Поняття суб’єктів кримінального процесу

Стаття 27. Притягнення до кримінальної відповідальності не інакше як за скаргою потерпілого

Справи про злочини, передбачені статтею 125, частиною 1 статті 126 Кримінального кодексу України, а також справи про злочини, передбачені статтею 356 Кримінального кодексу України щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить в такому разі право підтримувати обвинувачення. В цих справах дізнання і досудове слідство не провадяться. Зазначені справи підлягають закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим, підсудним. Примирення може статися лише до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку.

Справи про злочини, передбачені частиною 1 статті 152 Кримінального кодексу України, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, але закривати їх за примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним не можна.

Якщо справа про будь-який із зазначених у частині 1 цієї статті злочинів має особливе громадське значення, а також у виняткових випадках, коли потерпілий у такій справі чи в справі про злочин, зазначений у частині 2 цієї статті, через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні інтереси, прокурор порушує справу і при відсутності скарги потерпілого. Справа, порушена прокурором, направляється для провадження дізнання чи досудового слідства, а після закінчення розслідування розглядається судом в загальному порядку. Така справа в разі примирення потерпілого з обвинуваченим, підсудним закриттю не підлягає.

Прокурор вправі в будь-який момент вступити в справу, порушену суддею за скаргою потерпілого, про злочини, зазначені в частині 1 цієї статті, і підтримувати обвинувачення в суді, коли цього вимагає охорона державних або громадських інтересів чи прав громадян. Вступ прокурора в справу не позбавляє потерпілого прав, передбачених статтею 49 цього Кодексу, але справа в цих випадках за примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним закриттю не підлягає.

Частину п'яту виключено 

Коментар:

1. Відповідно до ст. 4 КПК суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину.

За загальними правилами, наявність чи відсутність заяви потерпілого та його позиція не мають значення для вирішення питання про порушення кримінальної справи. Як виняток, ст. 27 КПК передбачає, що справи про злочини, кваліфіковані за ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 (щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян) та ч. 1 ст. 152 КК, порушуються лише за скаргою потерпілого.

2. У справах про злочини, вказані в ч. 1 ст. 27 КПК, провадження можливе в залежності від волевиявлення приватного обвинувача, який має право розпоряджатися обвинуваченням: за його волевиявленням порушується кримінальна справа суддею(судом); він має право в будь-який момент судового розгляду (до моменту видалення суду, судді в нарадчу кімнату для постановлення вироку) відмовитися від обвинувачення, в тому числі й примиритися з обвинуваченням, що тягне за собою закриття справи.

Приводом до порушення кримінальної справи є скарга потерпілого, яка подається безпосередньо до суду.

Якщо потерпілий визнаний недієздатним або обмежено дієздатним, справа може бути порушена за скаргою його законного представника. Законними представниками є батьки, опікуни, піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває особа (див. п. 10 ст. 32 КПК).

3. Скарга потерпілого повинна відповідати вимогам, які пред'являються до обвинувального висновку (див. ст. 251 КПК). Зокрема, у скарзі повинно бути вказано: суд, до якого подається скарга; відомості про заявника - потерпілого чи його законного представника, яким подається скарга; про обставини злочину, вчиненого обвинуваченим; про місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину; якщо обвинувачених кілька, вказується, які конкретно дії вчинив кожний з них; наводяться докази, що підтверджують вчинення злочину. У скарзі повинно бути прохання порушити кримінальну справу щодо конкретної особи (осіб); наведені відомості про обвинуваченого чи кожного з них, якщо їх кілька; коротко сформульоване обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

До скарги додається список осіб, яких слід викликати в судове засідання, із зазначенням їх адреси; вказується, чи є речові докази, якщо є, то які і де зберігаються, чи заявляється цивільний позов.

4. Справи, перелічені в ч. 1 ст. 27, порушуються суддею і по них не проводиться досудове слідство. Досудове слідство проводиться лише у випадках, коли злочин вчинено неповнолітнім чи особою, яка через свої фізичні або психічні вади не може сама здійснювати своє право на захист, а також коли це визнає за необхідне прокурор чи суд (див. ст. 111 КПК). У випадках необхідності проведення досудового слідства суддя направляє скаргу для порушення кримінальної справи за належністю прокурору.

5. Справи про злочини, передбачені ч. 1 ст. 152 КК, порушуються за скаргою потерпілої особи. У виняткових випадках, коли потерпіла особа в силу свого безпомічного стану, залежності від обвинуваченого або з інших причин не може захистити свої інтереси, прокурор вправі порушити справу і при відсутності її скарги.

Проведення досудового слідства у справах про злочини, передбачені ч. 1 ст. 152 КК, є обов'язковим.

6. Прокурор вправі порушити кримінальну справу про будь який злочин, зазначений у ч. 1 ст. 27 КПК, при відсутності скарги потерпілого у таких випадках:

- якщо злочин має особливе громадське значення;

- коли потерпілий через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні інтереси.

7. Про рішення, які приймає суддя, одержавши від потерпілого скаргу з проханням порушити кримінальну справу, див. коментар до ст. 97, 251 КПК.

8. За наявності достатніх даних, які свідчать про вчинення злочину, і при відсутності угоди про примирення сторін суддя має винести одну постанову про порушення кримінальної справи і про призначення її до розгляду.

9. У випадку надходження скарги про зустрічне обвинувачення суддя виносить постанову про порушення кримінальної справи по зустрічному обвинуваченню. Зустрічні обвинувачення можуть бути об'єднані в одну справу і розглядаються сумісно.

10. Якщо потерпілому шкода була заподіяна кількома особами - від нього залежить, кого притягнути до кримінальної відповідальності - всіх чи одну з них.

11. Якщо потерпілих кілька, кожний з них може ставити питання про порушення кримінальної справи щодо правопорушника і підтримувати обвинувачення. Примирення одного з кількох потерпілих з обвинуваченим, підсудним не тягне за собою закриття справи, якщо обвинувачення підтримує інший потерпілий.

12. Якщо скарга потерпілого про притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, перелічених у ч. 1 ст. 27 КПК, надійшла з інших органів, суддя повинен перевірити, чи відповідає скарга вимогам закону, і прийняти одне з рішень, передбачених ст. 251 КПК.

13. При надходженні безпосередньо до суду скарги потерпілого, з якої вбачається, що в діях особи, на яку подано скаргу, є ознаки злочину, у справі щодо якого є обов'язковим проведення досудового слідства (хуліганство, заподіяння середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень тощо), суддя повинен надіслати її за належністю прокурору.

14. Якщо при провадженні досудового слідства буде встановлено, що вчинено злочин, названий у ч. 1 ст. 27, а скарги потерпілого у справі немає, справа закривається, а потерпілому роз'яснюється його право звернутися зі скаргою до суду. Коли ж скарга потерпілого є, справа надсилається до суду для вирішення суддею питань, передбачених ст. 251 КПК.

Суддя не вправі відмовити у прийнятті скарги потерпілого про притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 КК, якщо скарга надійшла до суду з прокуратури чи з інших компетентних органів у порядку, встановленому п. 3 ч. 2 ст. 97 КПК. При розгляді такої скарги суддя повинен викликати потерпілого і з'ясувати його думку, а також інші обставини, необхідні для прийняття правильного рішення.

За скаргами про вчинення зазначених злочинів суддя зобов'язаний у передбачені ст. 97 КПК строки порушити кримінальну справу чи відмовити в цьому.

Порушена кримінальна справа має бути призначена до розгляду у строки, зазначені у ст. 256 КПК (п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" від 2 липня 2004 р. N 13).

Закриття справи органами дізнання, слідчим за відсутністю скарги потерпілого (див. п. 7 ч. 1 ст. 6 КПК) не позбавляє його права звернутися до суду зі скаргою про порушення кримінальної справи.

15. Скарга потерпілого про притягнення до кримінальної відповідальності особи, хворої на психічну хворобу, може бути підставою до порушення кримінальної справи для вирішення у встановленому порядку питання про те, чи потребує особа, на дії якої подана скарга, застосування до неї примусових заходів медичного характеру. У таких справах проводиться досудове слідство (див. гл. 34 КПК).

16. Примирення потерпілого з обвинуваченим, підсудним може статися як в стадії попереднього розгляду справи суддею, так і в судовому засіданні, але до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку.

Заява про примирення може бути зроблена потерпілим і обвинуваченим як усно (з занесенням у протокол), так і письмово.

Одержавши заяву про примирення до порушення кримінальної справи, суддя відмовляє в її порушенні. Одержавши заяву після порушення кримінальної справи, суддя постановою, а суд ухвалою закривають справу, крім випадків, передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 27 КПК (у п. 6 ч. 1 ст. 6 КПК помилково замість ч. 3 ст. 27 КПК вказана ч. 5 цієї статті, яка виключена на підставі Закону N 2533-III від 21 червня 2001 р.).

17. За примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним не підлягають закриттю:

- справи про злочини, передбачені ч. 1 ст. 152 КК;

- порушені прокурором справи, що перелічені в ч. 1 ст. 27 КПК та мають особливе громадське значення, а також порушені прокурором у виняткових випадках, коли потерпілий через свій безпорадний стан, залежність від обвинуваченого чи з інших причин не може захистити свої законні інтереси;

- при вступі прокурора у справу, порушену суддею за скаргою потерпілого, і підтриманні ним обвинувачення в суді, коли цього вимагає охорона державних або громадських інтересів чи прав громадян.

Ці справи не підлягають закриттю, хоча б потерпілий і відмовився від своєї скарги, посилаючись на те, що він не бажає засудження і покарання винних осіб.

У ч. 3 ст. 27, яка виключає можливість закриття справи за примиренням потерпілого з обвинуваченим, підсудним, передбачаються випадки, коли справа при відсутності скарги потерпілого була порушена прокурором, а не іншою особою, і саме у зв'язку з вчиненням злочинів, передбачених ст. 125, ч. 1 ст. 126, 356 (щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян) та ч. 1 ст. 152 КК.

Якщо справа була порушена, хоча й за наявності скарги потерпілого, органом дізнання, слідчим за ознаками злочинів, передбачених ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 КК, або прокурором у зв'язку із вчиненням інших злочинів, а в судовому засіданні суд перекваліфікує дії обвинуваченого на вказані статті КК, справа може бути закрита за примиренням сторін.

18. Коли суд дійде висновку про необхідність змінити кваліфікацію злочину, у вчиненні якого підсудний обвинувачується, на статтю кримінального закону, що передбачає відповідальність за злочин, справа про який порушується не інакше як за скаргою потерпілого, то він (суд) може перекваліфікувати дії підсудного й постановити обвинувальний вирок лише за наявності в справі скарги потерпілого або його усної заяви в судовому засіданні про притягнення підсудного до кримінальної відповідальності, викладеної в протоколі судового засідання, а також за наявності інших підстав, передбачених ст. 27 КПК. За відсутності цих вимог справа підлягає закриттю на підставі п. 7 ст. 6 КПК.

Закриття справи судом першої, апеляційної, касаційної інстанції чи в порядку виключного провадження за мотивами відсутності скарги потерпілого не позбавляє його права звернутися до суду з заявою про порушення кримінальної справи на загальних підставах.

19. Кримінальна справа про злочини, зазначені в ч. 1 ст. 27 КПК, порушується за скаргою потерпілого і може бути закрита за вимогою останнього. Згоди обвинуваченого, підсудного в цьому випадку не треба.

Якщо потерпілим є неповнолітній чи інша особа, яка не може сама захистити свої інтереси, справа, що порушена за скаргою потерпілого чи його законного представника не прокурором, а іншою особою, може бути закрита за примиренням потерпілого з обвинуваченим лише зі згоди законного представника потерпілого.

20. Суд, суддя закривають справу й у випадку неявки потерпілого в судове засідання без поважних причин (див. ч. 3 ст. 282 КПК).

21. Кримінальні справи про злочини, перелічені в ст. 27 КПК, розглядаються судом у загальному порядку з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону (див. гл. 24 - 27 КПК).

Під час судового розгляду справи потерпілий підтримує обвинувачення самостійно або через свого представника (див. ст. 49, 318 КПК). Правом підтримувати обвинувачення в суді і виступати в судових дебатах потерпілий і його представник користуються і в разі, якщо кримінальна справа була порушена прокурором чи розглядається з його участю.

Вирок, який постановляється у цих справах, повинен відповідати вимогам ст. 323, 333 - 335 КПК. Судочинство у справах про злочини, вчинені неповнолітніми, провадиться з дотриманням вимог гл. 36 КПК.

22. Відповідно до ст. 55 КПК суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи про злочини, перелічені в ст. 27 КПК, в суді першої інстанції, не може брати участі в новому розгляді справи в суді першої інстанції у разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених за його участю.

3.

Стаття 246. Повернення справи на додаткове розслідування

При попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їх представників своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

За клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника суддя вправі повернути справу на додаткове розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий. За клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника суддя може повернути справу на додаткове розслідування і у випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено.

У постанові суддя зазначає підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії повинні бути проведені при додатковому розслідуванні. В постанові також повинно бути вирішено питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Копія постанови протягом трьох діб після її винесення надсилається сторонам.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду. 

Коментар:

1. Можливості суду щодо повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії її попереднього розгляду істотно обмежені.

Суддя повертає справу на додаткове розслідування у випадках:

- коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду;

- коли є підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий;

- коли є підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлене.

2. Питання про те, чи є те або інше порушення закону на досудових стадіях таким, що перешкоджає призначенню справи до судового розгляду, вирішується в залежності від того, наскільки істотним воно було і до обмеження яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело. У всякому разі не може бути призначена до судового розгляду справа, яка не була порушена, коли при провадженні дізнання або досудового слідства було порушене право обвинуваченого на захист або право користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача; коли розслідування справи провадила особа, яка підлягала відводу; коли було порушено вимоги КПК про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові "Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність" N 2 від 27 лютого 2004 р., у справах про злочини, передбачені ст. 304 КК, а також ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, статтями 323 і 324 КК, суди мають вимагати від органів досудового слідства і прокурорів, щоб вони у постановах про притягнення як обвинуваченого і в обвинувальних висновках чітко і конкретно вказували на те, в чому саме полягало втягнення неповнолітнього в злочинну чи іншу антигромадську діяльність, форми та способи такого втягнення, а якщо дорослий вчинив злочин у групі з неповнолітнім - роль кожного з них у вчиненні цього діяння. Встановивши, що зазначені вимоги закону органами досудового слідства чи прокурорами не були належно виконані, суд при попередньому розгляді справи з дотриманням вимог та умов, визначених у статтях 2491 чи 246 КПК, вправі повернути справу прокурору або на додаткове розслідування (п. 2).

Про поняття, види і зміст істотного порушення кримінально-процесуального закону як підстави для скасування вироку див. ст. 370 КПК та коментар до неї.

Питання про повернення справи на додаткове розслідування з цієї підстави вирішується як з ініціативи судді, так і за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їхніх представників.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що відповідно до ст. 246 КПК суддя при попередньому розгляді кримінальної справи вправі з власної ініціативи повернути її на додаткове розслідування лише у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог КПК, без усунення яких вона не може бути призначена до судового розгляду.

У решті передбачених зазначеною статтею випадків, а саме коли є підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, окремий розгляд справи щодо яких неможливий, або для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу України (далі - КК), якою передбачено відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлене, справа може бути повернена на додаткове розслідування лише за наявності відповідного клопотання одного із названих у ч. 2 ст. 246 КПК учасників процесу (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" від 11 лютого 2005 р. N 2).

3. Повернення справи на додаткове розслідування через наявність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб допускається лише за умови, що окремий розгляд справи щодо останніх неможливий і лише тоді, коли про це надійшло клопотання прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника.

Питання про наявність таких підстав вирішується виходячи із доказів, що є у справі, інших конкретних обставин та з урахуванням вимог ст. 94 КПК, яка визначає приводи і підстави для порушення кримінальної справи. Суддя не зв'язаний постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи чи про відмову в її порушенні щодо іншої особи, а також постановою про виділення справи щодо цієї особи в окреме провадження.

Вирішуючи питання про те, чи можливий розгляд справи щодо іншої особи в окремому провадженні, суддя керується вимогами ст. 26 КПК, маючи на увазі, що справи про злочини, вчинені у співучасті, повинні, як правило, розглядатися в одному провадженні.

4. Повернення на додаткове розслідування справи внаслідок наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлене, допускається тільки за клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника.

Постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи в частині обвинувачення особи у вчиненні більш тяжкого злочину чи про відмову в порушенні такої справи, як і інші їхні постанови щодо питання про обсяг обвинувачення, не є перешкодою для повернення справи на додаткове розслідування з цих підстав.

Клопотання прокурора про повернення справи на додаткове розслідування із зазначених підстав може бути задоволене лише тоді, коли він відповідно до ст. 277 КПК не вправі змінити обвинувачення в суді (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 р. N 2).

5. Наведений у ст. 246 КПК перелік підстав для повернення справи на додаткове розслідування із стадії попереднього розгляду справи є вичерпним. Тому суддя із цієї стадії не може повернути справу на додаткове розслідування, наприклад з мотивів неповноти дізнання чи досудового слідства, у зв'язку з тим, що обвинувачений після передачі справи до суду зник і місце його перебування невідоме тощо.

6. Про зміст постанови судді див. коментар до ст. 240 КПК.

У мотивувальній частині постанови має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування. Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд вправі вказати в постанові, які саме обставини належить з'ясувати і які слідчі дії при цьому треба виконати.

Вказівки суду для органу дізнання, слідчого, прокурора є обов'язковими. Якщо ними не були досліджені обставини, зазначені судом, який повернув справу на додаткове розслідування, дізнання чи досудове слідство можуть бути визнані однобічними і неповними (див. п. 2 ч. 2 ст. 368 КПК) та стати підставою для скасування вироку в цій справі і повернення її на додаткове розслідування (див. ст. 367 КПК). Невиконання органом досудового слідства слідчої дії, зазначеної в постанові судді, допускається, якщо провести її фактично неможливо.

Суддя в постанові про повернення справи на додаткове розслідування не вправі вирішувати наперед питання про формулювання і обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Стаття 103. Повноваження органів дізнання

На органи дізнання покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.

Про виявлений злочин і почате дізнання орган дізнання негайно повідомляє прокурора.

Частину третю виключено 

Коментар:

1. Правом на проведення оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили, наділені не всі органи дізнання, а лише ті з них, які мають у своєму складі відповідні оперативні підрозділи.

2. Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контр розвідувальних заходів, що проводяться із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

На території України право здійснювати оперативно-розшукову діяльність надане оперативним підрозділам, які названі в ст. 2, 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Зміст оперативно-розшукової діяльності складають наступні заходи: опитування громадян; наведення довідок; збір зразків для порівняльного дослідження; контрольна закупівля; спостереження; ототожнення особи; контроль поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень; прослуховування телефонних переговорів; зняття інформації з технічних каналів зв'язку; контрольоване постачання та ін. (див. ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

3. Не будучи процесуальною, оперативно-розшукова діяльність поєднується з нею у разі провадження дізнання і досудового слідства. Завдяки вжиттю оперативно-розшукових заходів можуть бути одержані предмети й документи, відомості, які мають важливе інформаційне значення і допомагають намітити слідчі версії, виявити свідків і потерпілих, причетних до вчинення злочину осіб, встановити місця зберігання предметів і документів, важливих для досудового слідства і суду.

Про гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності див. ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

4. Форма повідомлення прокурора органом дізнання про виявлений злочин законом не встановлена. Повідомлення може бути зроблене по телефону, усно, електронною поштою, письмово тощо.

5. Про розпочате дізнання не пізніше доби прокурор повідомляється шляхом направлення копії постанови про порушення кримінальної справи (див. ч. 2 ст. 100 КПК).

Стаття 104. Порядок провадження дізнання у кримінальних справах

За наявності ознак злочину, що не є тяжким, орган дізнання порушує кримінальну справу і, керуючись правилами кримінально-процесуального закону, проводить слідчі дії до встановлення особи, яка його вчинила. Після цього орган дізнання, додержуючи строків, передбачених частиною 1 статті 108 цього Кодексу, складає постанову про передачу справи слідчому, яку подає прокурору для затвердження.

У разі порушення органом дізнання справи про тяжкий злочин він зобов'язаний передати її слідчому через прокурора після виконання невідкладних слідчих дій у межах строків, передбачених частиною 2 статті 108 цього Кодексу.

Якщо у справі про тяжкий злочин, що передана слідчому, не встановлено особу, яка його вчинила, орган дізнання продовжує виконувати оперативно-розшукові дії і повідомляє слідчого про їх наслідки.

Після вступу слідчого у справу орган дізнання зобов'язаний виконувати доручення слідчого щодо проведення слідчих та розшукових дій.

Коментар:

1. Досудове слідство провадиться у всіх справах, крім справ приватного обвинувачення (див. ч. 1 ст. 27 КПК) і справ, у яких досудова підготовка матеріалів ведеться в протокольній формі (див. ст. 111, 425, 426 КПК). Через це всі кримінальні справи, які порушив і почав розслідувати орган дізнання, для завершення досудового слідства направляються через прокурора слідчому згідно з правилами про підслідність (див. ст. 112, 116 КПК).

2. Залежно від тяжкості злочину коментована стаття передбачає різний порядок направлення справи слідчому органом дізнання.

3. У справах про злочини, що не є тяжкими, орган дізнання провадить такий обсяг процесуальних і слідчих дій, який забезпечує встановлення особи, що вчинила злочин. При затвердженні постанови органу дізнання про передачу такої справи слідчому прокурор зобов'язаний перевірити, чи дійсно в ній є докази того, що особа, яка вчинила злочин, встановлена. За відсутності таких доказів прокурор повертає справу органу дізнання.

4. Справу про тяжкий або особливо тяжкий злочин орган дізнання зобов'язаний передати слідчому у строк не більше десяти днів з моменту її порушення, якщо навіть і не встановлена особа, котра вчинила цей злочин. Бажано, щоб така справа направлялась слідчому якнайшвидше.

5. З вступом слідчого у справу орган дізнання продовжує виконувати оперативно-розшукові дії, а також слідчі дії за дорученням останнього.

Стаття 108. Строки провадження дізнання

У справі про злочин, що не є тяжким або особливо тяжким, дізнання провадиться у строк не більше десяти днів, починаючи з моменту встановлення особи, яка його вчинила. Якщо таку особу не встановлено, дізнання зупиняється з додержанням вимог, передбачених статтею 209 цього Кодексу.

У справі про тяжкий або особливо тяжкий злочин дізнання провадиться у строк не більше десяти днів з моменту порушення справи.

У разі обрання до підозрюваного запобіжного заходу у порядку, передбаченому статтею 165² цього Кодексу, дізнання провадиться у строк не більше п'яти діб з моменту обрання запобіжного заходу.

Коментар:

1. Строк провадження дізнання, що передбачений законом, є остаточним і не може бути продовжений. Дізнання закінчується винесенням постанови про передачу справи слідчому або про її закриття.

2. Закон надає органу дізнання право зупиняти провадження дізнання в разі невстановлення особи, яка вчинила злочин, лише коли злочин не є тяжким і тільки після проведення всіх необхідних і можливих дій для встановлення такої особи. У подальшому орган дізнання зобов'язаний вживати заходів для її встановлення.

3. Про обчислення строків провадження дізнання див. ст. 89 КПК.

4. Строк дізнання у справах про тяжкий або особливо тяжкий злочин обчислюється з моменту порушення кримінальної справи. Він не повинен перевищувати десяти днів.

Якщо до підозрюваного обирається запобіжний захід за правилами ст. 1652 КПК, то строк дізнання не повинен перевищувати п'яти діб з моменту обрання запобіжного заходу.

Стаття 109. Закінчення дізнання

Дізнання у справах закінчується складанням постанови про направлення справи для провадження досудового слідства, яка затверджується прокурором.

За наявності обставин, передбачених статтею 6 цього Кодексу, орган дізнання закриває справу мотивованою постановою, копію якої в добовий строк надсилає прокуророві.

Коментар:

1. Як правило, дізнання закінчується направленням справи через прокурора слідчому для провадження досудового слідства. Сам орган дізнання не має права завершувати розслідування та направляти справу для розгляду в суд.

2. Постанова органу дізнання про направлення справи для провадження досудового слідства в усіх випадках підлягає затвердженню прокурором.

3. Якщо прокурор дійде висновку, що у справі про злочин, що не є тяжким або особливо тяжким, не встановлено особу, котра вчинила злочин, він відмовляє в затвердженні постанови і повертає справу органу дізнання. Про зупинення дізнання у таких випадках див. ч. 1 ст. 108, ст. 209 КПК.

4. Про закінчення дізнання складається мотивована постанова відповідно до загальних вимог ст. 130 КПК. У ній має бути зазначено, з якого приводу і з яких підстав почате дізнання, коротко викладено його результат, сформульовано висновок про те, що злочин вчинено саме даною особою, і наведено докази цього.

5. Якщо слідчому направляється справа про тяжкий або особливо тяжкий злочин без встановлення особи, яка його вчинила, то орган дізнання коротко описує результати проведеної в справі роботи.

6. Закон не дозволяє органу дізнання закрити кримінальну справу з підстав, передбачених у ст. 7 - 10, 111, п. 2 ст. 213 КПК.

7. Постанова органу дізнання про закриття справи за підставами, передбаченими ст. 6 КПК, затвердженню прокурором не підлягає, але йому в добовий строк надсилається копія постанови для забезпечення ефективного прокурорського нагляду за законністю закриття кримінальної справи.

Стаття 277. Зміна обвинувачення в суді

Під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення.

Зміна обвинувачення не допускається, якщо цим буде порушено правило обов'язковості проведення досудового слідства. У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування.

Прийшовши до переконання, що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз'яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

Якщо потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.

Коментар:

1. Під час судового розгляду справи можуть виявитися обставини, які вимагають зміни обвинувачення, викладеного в обвинувальному висновку. Чинне законодавство дозволяє прокурору в такому випадку змінити пред'явлене особі обвинувачення, змінивши тим самим межі судового розгляду справи.

2. Зміна прокурором обвинувачення в суді допускається лише за таких умов:

- якщо при цьому не порушуються правила підсудності (наприклад, не може прокурор при розгляді справи в місцевому суді змінити кримінально-правову кваліфікацію злочину на таку, справа про яку підсудна по першій інстанції апеляційному суду);

- якщо при цьому не будуть порушені правила про обов'язковість проведення досудового слідства (наприклад, не може прокурор при розгляді справи, що надійшла до суду в порядку, передбаченому гл. 35 КПК, змінити кримінально-правову кваліфікацію злочину на таку, у справі про яку провадження досудового слідства відповідно до ст. 111 КПК є обов'язковим).

- прокурор не може доповнити обвинувачення підсудного новими епізодами злочинної діяльності (навіть якщо вони охоплюються кваліфікацією інкримінованого злочину) або звинуватити його у вчиненні іншого злочину, якщо тільки цей злочин не знаходиться в ідеальній сукупності із тим злочином, у вчиненні якого обвинувачується підсудний.

Зміна прокурором обвинувачення повинна торкатися виключно суб'єктивних (умисел чи необережність, мотив, ціль) та об'єктивних (суть діяння, його кваліфікуючі ознаки та наслідки) властивостей, а також кримінально-правової кваліфікації того злочину, у вчиненні якого обвинувачується підсудний.

Зміна обвинувачення може бути спрямована як в бік покращення, так і в бік погіршення становища підсудного.

3. Передбачивши можливість погіршення становища підсудного під час судового розгляду справи, закон встановив ряд норм, які мають гарантувати право підсудного на захист у таких випадках.

По-перше, прокурор не вправі змінити обвинувачення в усній формі, а також після закінчення судового слідства. Переконавшись, що пред'явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення, оголошує її і вручає копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їхнім представникам. Постанова приєднується до справи.

По-друге, суд зобов'язаний роз'яснити підсудному особливості ситуації, яка склалася, що він буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення. Після цього суд відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. Очевидно, що головуючий повинен роз'яснити весь комплекс прав і обов'язків підсудного, що виник у зв'язку зі зміною обвинувачення, та вжити необхідних заходів до забезпечення прав підсудного (наприклад, права мати захисника).

4. Одночасно закон передбачає і норми, спрямовані на захист прав потерпілого.

Відповідно до ст. 277 КПК у разі зміни прокурором у суді пред'явленого особі обвинувачення копії постанови, в якій формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому, його законному представнику та представнику. Якщо в цій постанові порушується питання про застосування кримінального закону, яким передбачено відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз'яснює потерпілому, його законному представнику та представнику їхнє право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Думка потерпілого (його законного представника та представника) щодо нового обвинувачення має бути зафіксована у протоколі судового засідання (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" від 2 липня 2004 р. N 13).

5. Заява прокурора про необхідність змінити обвинувачення, висловлена в усній формі або під час судових дебатів, не є зміною обвинувачення і наслідків, передбачених ст. 277 КПК, за собою не тягне.

6. Суд своїм вироком не вправі змінити обвинувачення на більш тяжке (див. коментар до ст. 275 КПК).

7. У випадках, коли кримінальна справа щодо неповнолітнього надходить до суду з обвинувальним висновком, але в процесі судового слідства прокурор своєю постановою у порядку, визначеному ст. 277 КПК, змінює обвинувачення з перекваліфікацією вчинених дій за іншим законом (за яким неповнолітній через недосягнення віку, передбаченого ст. 22 КК, не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності) та одночасно відповідно до ст. 73 КПК порушує питання про закриття справи із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, а потерпілий (його представник) заперечує проти цього і підтримує в повному обсязі раніше пред'явлене обвинувачення, суд повинен продовжити розгляд справи у загальному порядку і провести судові дебати. У нарадчій кімнаті за умови недоведеності пред'явленого обвинувачення у повному обсязі, але наявності в діях неповнолітнього ознак іншого передбаченого Особливою частиною КК злочину, суб'єктом якого він за віком бути не може (тобто в разі вчинення суспільно небезпечного діяння), суд згідно зі ст. 73 КПК ухвалює рішення (постанову, ухвалу) про закриття справи та застосовує до неповнолітнього примусовий захід (заходи) виховного характеру на підставі ч. 2 ст. 97 КК (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 р. N 2 "Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру").

Стаття 46. Відмова від захисника і його заміна

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, може бути прийнята лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обгрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи - не менше трьох діб. Якщо у випадках, передбачених статтею 45 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, передбачених статтею 61 цього Кодексу, може мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може мати місце в будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Коментар:

1. Право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного відмовитись від захисника може бути реалізоване цими особами у будь-який момент провадження у справі. Разом з тим є певні гарантії здійснення цього права: така відмова має бути добровільною і надходити від підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Ніхто не може здійснювати тиск на цих осіб з метою спонукати їх до відмови від участі захисника в процесі або відмови від професійної допомоги конкретного захисника; підозрюваному, обвинуваченому, підсудному забезпечується конституційне право на вільний вибір захисника, зокрема при відмові від конкретного захисника цим особам має бути надана реальна можливість його заміни іншим захисником. Не допускається тиск з боку особи, яка проводить дізнання, слідчого, судді щодо обрання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним конкретного адвоката як захисника.

2. Обов'язково мають бути з'ясовані і оцінені мотиви відмови від захисника, про що зазначається у постанові (ухвалі) про прийняття такої відмови або про її відхилення.

Пленум Верховного Суду України в постанові "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" від 24 жовтня 2003 р. N 8 зазначив, що відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною(наприклад, у зв'язку з неявкою захисника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі.

Коли участь захисника у справі відповідно до ст. 45 КПК є обов'язковою, відмова від нього приймається за умови, що суд визнає її мотиви такими, які заслуговують на увагу (п. 8).

3. Відмова від захисника, яка прийнята, не є остаточною. У разі зміни свого рішення щодо участі захисника підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право запросити його у будь-якій стадії процесу. Обмеження цього права не допускаються.

Питання про допуск захисника під час провадження справи в суді першої інстанції вирішується в постанові судді про призначення справи до розгляду або постанові чи ухвалі суду, який розглядає справу.

Як правило, це відбувається до початку судового слідства, а за клопотанням підсудного - і під час нього. При цьому розгляд справи продовжується, а не починається спочатку. Після закінчення судового слідства вирішення зазначеного питання не допускається (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 8).

4. У разі коли особа відмовляється від захисника у зв'язку з відсутністю коштів на оплату правової допомоги, але бажає мати захисника, він призначається у відповідності з п. 2 ч. 4 ст. 47 КПК.

5. З метою забезпечення прав та законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, при провадженні справ щодо яких участь захисника є обов'язковою (див. ч. 1 ст. 45 КПК), відмова від захисника приймається лише за наявності таких мотивів, що заслуговують на увагу. У цьому випадку запрошується або призначається інший захисник (див. ч. 3 ст. 46 КПК).

6. Встановлено кримінальну відповідальність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді за грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист (див. ст. 374 КК), зокрема за перешкоджання у вільному виборі ними захисника.

7. Законом встановлені випадки, коли захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного може вийти з процесу без їх згоди. Це може статися за наявності обставин, що виключають участь у справі захисника (див. коментар до ст. 61 КПК). У разі їх виявлення або виникнення після допуску захисника в процес він може бути усунутий від участі у справі лише тими особами і в тому порядку, які визначені ст. 611 КПК.

8. Припинити виконання обов'язків захисника може і сам адвокат після допуску його в процес, якщо він за наявністю підстав, зазначених у ст. 61 КПК, відмовиться від участі у справі чи зробить це у зв'язку з недостатністю знань або через свою некомпетентність (див. ч. 7 ст. 48 КПК).

9. У разі прийняття рішення про усунення захисника або у разі прийняття його відмови від виконання своїх обов'язків підозрюваному, обвинуваченому підсудному має бути забезпечена можливість запросити іншого захисника. Для цього встановлено відповідний строк, обмежений мінімальним його розміром: на досудовому слідстві він не може бути меншим однієї доби, а в стадії судового розгляду справи - не менше трьох діб.

10. Враховуючи, що усунення захисника від участі у справі та відмова захисника від виконання своїх обов'язків виникають з ініціативи інших осіб, а не підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, то саме особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані створити належні умови для визначення кандидатури нового захисника, отримання його згоди на здійснення захисту, укладення договору на надання правової допомоги та вирішення інших організаційних питань щодо вступу в процес захисника. Зобов'язання надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть його запросити, містяться у ч. 1 ст. 47 КПК. Правила адвокатської етики також регулюють ці питання. Зокрема, ними встановлено, що у всіх випадках, коли допускається прийняття доручення не безпосередньо від клієнта, а від його представника, адвокат зобов'язаний отримати підтвердження згоди клієнта на надання йому правової допомоги цим адвокатом, якщо у представника відсутні повноваження на вибір адвоката на свій розсуд без погодження з клієнтом (див. п. 2 ст. 18 Правил). Якщо угода укладається з адвокатським об'єднанням, то рішення про виділення конкретного адвоката для здійснення захисту приймається об'єднанням на свій розсуд, про що клієнту має бути попередньо повідомлено (див. п. 3 ст. 28 Правил). Адвокату, який відмовився від виконання доручення через свою некомпетентність, забороняється спонукати клієнта до укладення угоди з кількома адвокатами (див. п. 2 ст. 28 Правил).

11. Законодавець гарантує особам, у справах яких участь захисника вважається обов'язковою (див. ст. 45 КПК), у випадках, коли протягом встановленого строку вони не запросять іншого захисника, він буде призначений особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею, судом.

12. Встановлюючи можливість заміни одного захисника іншим, законодавець підкреслює необхідність волевиявлення щодо цього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного шляхом заявлення клопотання або дачі ними згоди на таку заміну. Є неприпустимими схиляння цих осіб до заміни певного захисника, пропозиції щодо звернення до конкретного адвоката за захистом та інше втручання у вибір захисника особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддями.

13. У випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний не дають згоду на участь захисника, запрошеного родичами або іншими особами за його дорученням, такий захисник не може бути допущений до участі у справі. Це стосується і захисника, що вступив у процес за призначенням, якщо є захисник, з яким укладено угоду і на участь якого погодився підозрюваний, обвинувачений, підсудний.

Керуючись ст. 59 Конституції України про право вільного вибору захисника, слід вважати безпідставною відмову у заміні одного захисника іншим з посиланням на відсутність у останнього допуску до справ, що містять державну таємницю.

14. Враховуючи право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на заміну захисника в будь-якій стадії процесу, а також з огляду на можливість виникнення підстав для усунення захисника або з огляду на його відмову від участі у справі на різних етапах досудового слідства або судового розгляду справи, захиснику, який вступає на заміну іншого захисника, слід надати можливість ознайомитися з тим обсягом інформації, яка є в матеріалах справи і була відомою попередньому захиснику. Оскільки заміна захисника не тягне за собою відновлення процесуальних дій, при виконанні яких був присутнім захисник, якого замінено, то новий захисник має бути обов'язково ознайомлений з протоколами цих слідчих дій та документами, предметами тощо, які були вилучені, оглянуті, досліджені при проведенні відповідної слідчої дії.

Стаття 61(1). Усунення захисника від участі у справі

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5 частини першої, частин другої і третьої статті 61 цього Кодексу виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої або частиною четвертою статті 61 цього Кодексу, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обгрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу, вирішує суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об'єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

Коментар:

1. Перелік підстав, з яких захисник може бути усунутий від участі в справі, є вичерпним (див. ст. 61 КПК). Усунення захисника від участі в справі має на меті не допустити конфлікту інтересів, який можуть спричинити, наприклад, родинні стосунки захисника з особою, що провадить дізнання, або з іншими особами, названими у п. 3 ч. 1 ст. 61 КПК. Така ж ситуація ймовірна й у разі суперечливих інтересів клієнта та особи, якій раніше захисник надавав правову допомогу, або коли суперечливими є інтереси підозрюваних, обвинувачених, підсудних, яких захищає один захисник. Виключається можливість участі у справі особи як захисника, якщо особа має певний статус, несумісний зі статусом захисника (наприклад, свідок чи обвинувачений - п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 61), втратила право займатися діяльністю, яка дає право здійснювати повноваження захисника (див. п. 5 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 61 КПК). Разом з тим підстави, що зазначені у ч. 4 ст. 61 КПК і виключають можливість особи бути захисником, підлягають чіткому тлумаченню, їх наявність треба встановлювати і доводити. Зокрема, згідно з ч. 4 ст. 61 КПК, визначивши, що захисник перешкоджає встановленню істини або затягує розслідування чи судовий розгляд, слід довести, що ці дії він здійснює, зловживаючи своїми правами.

2. Заборона бути захисником особі, яка порушує порядок в судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи (див. ч. 4 ст. 61 КПК), базується на вимогах ст. 271 КПК про обов'язок беззаперечно виконувати розпорядження головуючого щодо додержання порядку в судовому засіданні. Разом з тим у ст. 272 КПК встановлені заходи, які застосовуються до порушників порядку в судовому засіданні: попередження, відкладення розгляду справи, заміна захисника іншим. Отже, порушення захисником порядку в судовому засіданні не може вважатися безумовною підставою, яка виключає його участь у справі.

3. Постанова про усунення захисника від участі в справі має бути мотивованою. Про її зміст обов'язково повідомляють захиснику, підозрюваному, обвинуваченому, підсудному. Особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд, суддя зобов'язані роз'яснити їм право запросити іншого захисника і діють згідно з порядком, встановленим ч. 4 ст. 46 КПК.

4. Оскільки рішення про усунення захисника від участі у справі зачіпає право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на вільний вибір захисника, воно має бути виваженим, обґрунтованим, має враховувати обставини у справі, що впливають на прийняття рішення. Тому у складних випадках, коли є підстави для усунення захисника у зв'язку з тим, що ним не може бути особа, яка є свідком (див. п. 2 ч. 1 ст. 61 КПК), або з підстав, зазначених у ч. 4 ст. 61 КПК, законодавець ускладнив процедуру прийняття рішення і відніс розгляд подання особи, яка провадить дізнання, слідчого до компетенції судді. При цьому суддя не тільки вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, а й вислуховує прокурора та захисника, може опитати підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа.

5. Якщо захисник допустив дії, які призвели до його усунення від участі у справі, і особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд визнали наявність підстав, вони повідомляють про усунення захисника кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури або адвокатське об'єднання, членом якого є цей адвокат, котрі вправі визначити дисциплінарну відповідальність адвоката. Про відповідальність інших осіб, які можуть бути захисником, в ч. 5 ст. 611 КПК не зазначено.

8.

http://ua-referat.com/%D0%A4%D0%BE%D1%80%D0%BC%D0%B8_%D0%B2%D0%B7%D0%B0%D1%94%D0%BC%D0%BE%D0%B4%D1%96%D1%97_%D1%81%D0%BB%D1%96%D0%B4%D1%87%D0%BE%D0%B3%D0%BE_%D0%B7_%D0%BE%D1%80%D0%B3%D0%B0%D0%BD%D0%B0%D0%BC%D0%B8_%D0%B4%D1%96%D0%B7%D0%BD%D0%B0%D0%BD%D0%BD%D1%8F

http://vse-znaniya.com/shpargalki-protsess-ugolovnyiy/ponyattya-protsesualni-formi-vzaemodiji.html

9.

Закриттякримінальноїсправи

Published by Admin on Сб, 09/17/2011 - 18:25

Закриттякримінальноїсправиєоднимзнайважливішихактівсудочинства, черезякийзабезпечуєтьсявирішеннявказаногоуст. 2 КПКзавданняохорониправтазаконнихінтересівфізичнихтаюри­дичнихосібіправильногозастосуванняЗаконузтим, щобжоденне­виннийнебувпокараний. Закриття кримінальної справи є таким про­цесуальним актом, який:

• по-перше, завершує провадження не тільки в стадії досудового розслідування, але й у цілому в кримінальній справі, за винятком п. 2 ст. 213 КПК;

• по-друге, визначає долю підозрюваного або обвинуваченого: на них у силу ч. 1 ст. 62 Конституції України не можуть бути покладені передбачені кримінальним та іншими законами правові наслідки зло­чину і відносно них повинні бути скасовані всі заходи процесуального примусу, застосовані у зв'язку з підозрінням або обвинуваченням у вчиненні злочину.

Закриття кримінальної справи можливе лише при наявності хоча б однієї з підстав, вичерпний перелік яких міститься в законі. Ці під­стави можна поділити на такі групи:

1. реабілітуючі;

2. нереабілітуючі.

1. Реабілітуючі — це ті, які свідчать про повну невинуватість осо­би у вчиненні злочину, що їй інкримінується, тягнуть за собою зняття з неї обвинувачення, відновлення її доброго імені, гідності та репута­ції, а також відшкодування шкоди, завданої незаконним притягненням до відповідальності, затриманням або взяттям під варту. Орган дізнан­ня, слідчий, прокурор і суд зобов'язані роз'яснити особі порядок поновлення її порушених прав і вжити необхідних заходів до відшко­дування шкоди, заподіяної особі (ст. 531 КПК). Підстави і порядок відшкодування шкоди визначаються Законом України від 1 грудня 1994 року № 266/94-ВР «Про порядок відшкодування шкоди, завданої гро­мадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду». До реабілітуючих підстав належать:

1. відсутність події злочину (п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК).

2. відсутність у діянні складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК).

3. недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину (п. 2 ч. 1 ст. 213 КПК).

Закриття кримінальної справи з реабілітуючої підстави можливе за умови, що в ході розслідування встановлені як сам факт вчиненого діяння, так і наявність у ньому складу злочину, але відсутні достатні докази, що вказують на вчинення цього діяння саме обвинуваченим. Причому висновок про непричетність обвинуваченого до вчинення злочину може бути зроблений у результаті: а) достовірного встановлення невинуватості обвинуваченого (на­приклад, при підтвердженні його алібі); б)  вичерпання можливостей для збирання додаткових доказів і тлумачення сумнівів щодо винуватості обвинуваченого, які не можуть бути усунуті, на його користь згідно з принципом презумпції неви­нуватості. Незалежно від того, яка з вказаних вище обставин призвела до за­криття кримінальної справи на цій підставі, таке рішення повністю реабілітує особу і не дає приводу вважати її залишеною під підо­зрою. При закритті справи на підставі недоведеності участі обвинува­ченого у вчиненні злочину провадження в справі в цілому не закін­чується, а продовжується, щоб встановити, хто в дійсності вчинив злочин. Слідство у справі в таких випадках може бути зупинено на підставі п. 3 ст. 206 КПК, якщо інших обвинувачених немає. Про­вадження в цілому може бути закрито лише у тих випадках, коли злочин, у вчиненні якого обвинувачувалась особа, не могла вчинити інша людина (наприклад, втеча з місця позбавлення волі, одержання хабара тощо). 2. Нереабілітуючі підстави означають, що відносно особи зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення нею діяння, що містить ознаки будь-якого злочину, однак у силу певних обставин проваджен­ня кримінальної справи щодо цієї особи виключається. Така особа не вправі вимагати відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, яка була їй завдана в процесі розслідування (пп. 4-11 ч. 1 ст. 6 КПК). Закриття кримінальної справи з нереабілітуючих обставин можли­ве лише:

• при підтвердженні матеріалами справи події злочину;

• наявності в діянні складу злочину;

• причетності підозрюваного чи обвинуваченого до вчинення зло­чину.

До нереабілітуючих підстав закриття кримінальної справи належать:

1. наявність акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння, а також помилування окремих осіб;

2. недосягнення особою на час вчинення суспільно небезпечного діяння одинадцятирічного віку;

3. примирення обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, крім випадків, передбачених частинами 2 і 4 ст. 27 КПК;

4. відсутність скарги потерпілого, якщо справу може бути поруше­но не інакше як за його скаргою, крім випадків, коли прокуророві на­дано право порушувати справи і при відсутності скарги потерпілого (ч. 3 ст. 27 КПК);

5. смерть особи, яка вчинила злочин, за винятком випадків, коли провадження в справі є необхідним для реабілітації померлого або від­новлення справи щодо інших осіб за нововиявленими обставинами;

6. наявність щодо особи вироку за тим же обвинуваченням, який набрав законної сили, або ухвали чи постанови суду про закриття справи з тієї ж підстави;

7. наявність щодо особи нескасованої постанови органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи за тим же обвинуваченням;

8. наявність нескасованої постанови про відмову в порушенні справи по тому ж факту.

Наявність вироку, що набрав законної сили, ухвали чи постанови суду, винесених за тим же обвинуваченням, за яким ведеться досудове розслідування, тягне за собою закриття кримінальної справи як щодо тієї особи, відносно якої відповідне рішення було винесено, так і від­носно інших осіб, якщо вони обвинувачуються в тих же діях. До нереабілітуючих підстав належать також і так звані спеціальні підстави закриття кримінальної справи, які передбачені в Особливій частині КК (зокрема, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 4 ст. 2121, ч. 2 ст. 255, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 401 КК). Усі підстави закриття кримінальної справи, незалежно від того, належать чи ні вони до числа реабілітуючих, можуть бути поділені на матеріально-правові та кримінально-процесуальні. До першої групи належать підстави, що вказують на відсутність обставин, з якими кримінальний закон пов' язує виникнення і реаліза­цію кримінальної відповідальності. Тобто це підстави, які виключають суспільну небезпеку (злочинність) діяння (пп. 1, 2 ч. 1 ст. 6 КПК), а тому і його караність, або тільки караність особи (пп. 4, 5, 8 ст. 6 КПК). До матеріально-правових підстав належать також і так звані спеціаль­ні підстави закриття кримінальної справи, які передбачені в Особливій частині КК (зокрема, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 401 КК). До числа кримінально-процесуальних належать підстави, що свід­чать про відсутність процесуальних передумов для продовження до- судового розслідування. Вони передбачені в пп. 7, 9-11 ст. 6 КПК. Змішаною за своїм характером є підстава, яка передбачена п. 2 ст. 213 КПК, — недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні зло­чину. У тих випадках, коли посилання на цю підставу при закритті кримінальної справи обумовлено тим, що обвинувачений не вчиняв діяння, що йому інкримінується, про неї можна говорити як про матеріально-правову, якщо ж застосування даної підстави стало ре­зультатом тлумачення сумнівів, що не можуть бути усунуті, на користь обвинуваченого згідно з принципом презумпції невинуватості, то мож­на говорити про її процесуальну природу. При виявленні одночасно декількох підстав до закриття криміналь­ної справи рішення слід приймати згідно з тією підставою, яка поро­джує найбільш сприятливі наслідки. Так, кримінальна справа не може бути закрита з нереабілітуючої підстави, якщо встановлена будь-яка реабілітуюча. Якщо в ході розслідування однієї кримінальної справи одночасно матимуть місце такі підстави, як наявність акта амністії, який усуває застосування покарання щодо конкретної особи і недо­веденість участі обвинуваченого у вчиненні злочину, — справа повинна бути закрита за другою з названих підстав. Порядок закриття справи. У стадії досудового розслідування правом закриття кримінальної справи наділені особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор. Процесуальний порядок закриття кримінальної справи включає в себе сукупність таких дій:

1) встановлення наявності підстави для закриття справи. Реабі- літуючі обставини для закриття справи можуть бути встановлені як достовірно (наприклад, відсутність події злочину), так і ґрунтуватися на недоказаній винуватості при вичерпанні всіх можливостей для зби­рання додаткових доказів (наприклад, закриття за недоказаністю об­винуваченого у вчиненні злочину). Нереабілітуючі ж підстави повинні бути встановлені тільки достовірно. Крім того, закриття кримінальної справи з окремих нереабілітуючих обставин можливе лише за згодою підозрюваного чи обвинуваченого (ч. 3 ст. 6 КПК), його близьких ро­дичів, громадської організації (п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК) або потерпілого (п. 6 ч. 1 ст. 6 КПК), яку доцільно отримати ще до винесення постанови;

2. винесення постанови та ознайомлення з нею учасників процесу. У постанові про закриття кримінальної справи, крім даних, передба­чених у ст. 130 КПК, повинно бути зазначено: відомості про особу обвинуваченого (підозрюваного), суть справи, підстави для закриття справи, рішення про скасування запобіжного заходу і заходів по забез­печенню цивільного позову та можливої конфіскації майна, а також щодо речових доказів. Крім того, виходячи зі змісту принципу забез­печення підозрюваному, обвинуваченому права на захист, який перед­бачає необхідність роз'яснення і забезпечення відповідних прав, у постанові повинен також міститися запис з роз'ясненням порядку її оскарження.

Копія постанови про закриття справи надсилається прокуророві, особі, що притягалася до кримінальної відповідальності, особі, за за­явою якої була порушена справа, а також потерпілому та цивільному позивачеві (ст. 214 КПК);

3. забезпечення права на оскарження та вжиття в необхідних випадках заходів щодо реабілітації підозрюваного чи обвинуваченого. Рішення про закриття справи може порушити конституційні права громадян, зокрема: право потерпілого на доступ до правосуддя, право обвинуваченого (підозрюваного) на реабілітацію. Тому кожній заінте­ресованій особі (або її представнику) гарантується можливість оскар­ження даного рішення як прокурору, так і до суду.

Прокуророві скарга може бути подана в семиденний строк з дня одержання письмового повідомлення або копії постанови про закрит­тя справи. Прокурор знайомиться із справою не пізніше 30 днів з дня надходження скарги і скасовує постанову про закриття справи та від­новлює досудове слідство або залишає скаргу без задоволення, про що повідомляє особі, яка подавала скаргу (ст. 215 КПК). До суду (районного (міського) за місцерозташуванням органу або роботи посадової особи, яка винесла постанову) скарга на постанову про закриття кримінальної справи може бути подана протягом семи днів з дня отримання її копії чи повідомлення прокурора про залишення скарги на цю постанову без задоволення (ст. 23 65 КПК). Розглядається така скарга суддею одноособово не пізніше 5 днів, а у разі складності справи — десяти днів з дня надходження закритої справи до суду. У розгляді скарги обов'язково бере участь прокурор, а також може брати участь особа, яка подала скаргу. Суддя знайомиться зі справою, а в разі необхідності заслуховує пояснення особи, яка подала скаргу на постанову. При розгляді скарги ведеться протокол судового засідання. За результатами розгляду суддя може прийняти одне з таких рішень: 1) залишає скаргу без задоволення; 2) скасовує постанову про закрит­тя справи і направляє справу прокурору для відновлення слідства або дізнання, вказуючи, які обставини належить з'ясувати при проведенні досудового розслідування. Копія постанови судді надсилається особі, яка прийняла рішення про закриття справи, особі, яка подала скаргу на постанову, і прокуро­ру, який відмовив у поновленні досудового слідства або дізнання. На постанову судді прокурором, особою, яка подала скаргу, про­тягом 7 діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляцій­ного суду (ст. 2366 КПК). Відновлення досудового слідства в закритій кримінальній спра­ві. Досудове слідство в закритій справі може бути відновлене у межах встановлених строків давності притягнення до кримінальної відпові­дальності постановою прокурора, начальника слідчого відділу, а у випадках, передбачених ч. 3 ст. 2366 КПК, — постановою судді (ст. 216 КПК). Підставою для скасування постанови про закриття справи (і як наслідок подальше відновлення досудового слідства) є її незаконність та необґрунтованість. Така незаконність та необґрунтованість можуть мати місце: а) коли обвинувачений (підозрюваний) заперечує проти закриття кримінальної справи з нереабілітуючої підстави та не був повідомлений про прийняття цього рішення; б) коли наявна недостат­ня доказаність нереабілітуючих підстав; в) у разі наявності можливос­ті для збирання додаткових доказів винуватості при закритті справи з нереабілітуючих підстав; г) у разі нововиявлених обставин тощо. Про відновлення закритої кримінальної справи, хоча закон пря­мо цього не передбачає, вважаємо, слід обов'язково повідомляти сто­рони. При відновленні закритої справи строк досудового слідства вста­новлюється прокурором, який здійснює нагляд за слідством, у межах одного місяця з моменту прийняття справи до провадження. Дальше продовження зазначеного строку провадиться на загальних підставах (ст. 120 КПК).

Стаття 248. Закриття справи

При наявності обставин, передбачених статтею 6, частиною першою статті 7, статтями 7¹, 7², 8, 9, 10 і 11¹ цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою закриває справу, скасовує запобіжні заходи, заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові докази, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом.

Копія постанови протягом трьох діб після її винесення надсилається сторонам.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду.

Коментар:

1. Про підстави для закриття кримінальної справи див. коментар до ст. 6, ст. 7, ст. 71, 72, 8, 9, 10 і 111 КПК.

Справа в стадії попереднього розгляду може також бути закрита із спеціальних підстав, зазначених у Особливій частині (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст. 369) Кримінального кодексу.

2. У стадії попереднього розгляду може бути закрита як справа, що надійшла до суду з обвинувальним висновком, так і справа, що надійшла з постановою про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

3. За наявності обставин, що виключають провадження у справі, суддя своєю постановою закриває кримінальну справу повністю, або частково, або щодо окремих обвинувачених, або виключає окремі епізоди обвинувачення, викладені в обвинувальному висновку.

4. Закриття кримінальної справи внаслідок акту амністії чи помилування, у зв'язку з дійовим каяттям, з примиренням обвинуваченого з підсудним, із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, з передачею особи на поруки, з закінченням строків давності не допускається, якщо проти цього заперечує обвинувачений. Право заперечувати проти закриття справи з цих підстав відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК обвинуваченому має роз'яснити слідчий або прокурор. За змістом закону, з додержанням цих же умов закривається справа із спеціальних підстав, зазначених у Особливій частині Кримінального кодексу.

Суддя під час попереднього розгляду справи повинен переконатися, що таке право обвинуваченому роз'яснено і що той усвідомлює правові (зокрема, цивільно-правові) наслідки закриття справи з цих підстав. До прийняття рішення про закриття справи обвинувачений вправі змінити свою позицію та наполягати на розгляді справи в звичайному порядку.

Якщо питання про закриття справи вирішується при попередньому розгляді справи, що надійшла до суду з обвинувальним висновком, право заперечувати проти закриття справи та правові наслідки закриття справи роз'яснює обвинуваченому суддя. Як правило, при цьому складається окремий документ, у якому перераховуються роз'яснені права і який підписується обвинуваченим та додається до справи.

Якщо акт амністії чи помилування набрав чинності або строк давності закінчився після призначення справи до судового розгляду, але до початку судового засідання, суддя може прийняти рішення про закриття кримінальної справи в додатковому засіданні.

Суддя не може закрити справу в зв'язку з амністією, помилуванням чи закінченням строку давності, якщо обвинувачений згоден з закриттям справи за цими підставами в частині обвинувачення, але заперечує проти закриття справи в цілому.

5. Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальна справа щодо померлої особи не підлягає закриттю, якщо провадження у справі необхідне для реабілітації померлого. За змістом закону наполягати на продовженні провадження у справі в такому випадку вправі близькі родичі померлого.

6. Суддя не може закрити справу при попередньому її розгляді, якщо для з'ясування (чи підтвердження) підстав для її закриття необхідно досліджувати та оцінювати певні докази (наприклад, коли необхідно з'ясувати обсяг вчинених обвинуваченим дій, що кваліфікуються як дійове каяття, або мотиви їх вчинення).

Не може бути закрита в цій стадії справа і тоді, коли одночасно з її закриттям треба прийняти рішення, яке вправі приймати суд за результатами судового розгляду. Хоча ст. 248 КПК допускає закриття справи в стадії попереднього розгляду з підстав, передбачених ст. 9 і 10 КПК, суди здебільшого такі рішення приймають лише в судовому засіданні, оскільки одночасно з закриттям справи у цих випадках належить застосувати до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру або передати особу на поруки.

У цих випадках справа призначається до судового розгляду і питання про її закриття вирішується згідно зі ст. 282 КПК.

7. Закон не передбачає можливості закриття справи в стадії її попереднього розгляду за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину. Суд може дійти висновку про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину, лише дослідивши та оцінивши докази в судовому засіданні. За наявності підстав у таких випадках виноситься виправдувальний вирок (див. ч. 4 ст. 327 КПК).

8. Закривши справу, суддя повинен прийняти рішення про скасування запобіжного заходу щодо обвинуваченого, заходів до забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна та про відшкодування судових витрат. Питання про речові докази вирішується за правилами ст. 81 КПК.

9. Копії постанови судді про закриття справи надсилаються сторонам протягом трьох діб після її винесення. Одночасно сторонам роз'яснюється право та порядок оскарження постанови.

У разі закриття справи лише за частиною обвинувачення або лише щодо окремих обвинувачених копія постанови також надсилається сторонам.

Стаття 43. Обвинувачений і його права

Обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. Після призначення справи до судового розгляду обвинувачений називається підсудним.

Обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати показання з пред'явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання; ознайомлюватися після закінчення досудового слідства або дізнання з усіма матеріалами справи; брати участь у судовому розгляді в суді першої інстанції; заявляти відводи; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Підсудний має право на останнє слово.

Коментар:

1. Серед осіб - учасників процесу, які мають свій власний або представлений інтерес у кримінальній справі, обвинувачений є центральною процесуальною фігурою. Обвинуваченим фізична особа може стати лише після порушення кримінальної справи і з моменту винесення слідчим (див. ст. 131, 132 КПК) або прокурором (див. п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК) постанови про притягнення до відповідальності цієї особи як обвинуваченого. Винесення такої постанови є юридичним фактом, що засвідчує виникнення кримінально-процесуальних правовідносин з участю нового суб'єкта процесу, його учасника - обвинуваченого. У справах з протокольною формою досудової підготовки матеріалів обвинуваченим особа стає з моменту складання прокурором обвинувального висновку (див. коментар до ст. 430), а в справах приватного обвинувачення - з моменту порушення суддею кримінальної справи і призначення її до розгляду (див. коментар до ст. 251).

2. Постанова про притягнення особи як обвинуваченого має бути винесена в установленому законом порядку. Для цього необхідні фактичні і юридичні підстави. Постанова виноситься лише тоді, коли слідчим зібрані і перевірені у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку та оцінені в сукупності докази, яких буде достатньо для сформування у слідчого на цей час внутрішнього переконання, що злочин вчинено саме цією особою (див. коментар до ст. 131, 132).

3. Обвинувачений - родове поняття. Після призначення суддею справи до судового розгляду він стає підсудним, а після проголошення обвинувального вироку - засудженим. Оскільки підсудний і засуджений (до вступу вироку в законну силу) є поняттями родовими, то вони користуються всіма правами обвинуваченого з конкретизацією на відповідну стадію кримінального процесу.

4. З часу винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого вона (особа) наділяється процесуальними правами, а також на неї покладаються процесуальні обов'язки. Обвинувачений має свій процесуальний статус, для дотримання і реалізації якого законодавцем встановлені процесуальні гарантії. Об'єм процесуальних прав, якими наділений обвинувачений (див. ч. 2 ст. 43 КПК), не є вичерпним. Він фактично ширший і конкретизується відповідно до стадії процесу, а також окремих процесуальних дій.

5. Обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують. Слідчий після винесення мотивованої постанови про притягнення особи як обвинуваченого, де мають бути викладені конкретні обставини злочину, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, не пізніше двох днів з моменту винесення постанови, і в усякому разі не пізніше дня явки обвинуваченого, зобов'язаний пред'явити йому це обвинувачення (див. ст. 132, 133 КПК). Пред'явлення обвинувачення полягає в оголошенні обвинуваченому постанови про притягнення його як обвинуваченого, роз'ясненні суті обвинувачення, врученні копії названої постанови та роз'ясненні його прав на досудовому слідстві (див. ст. 140, 142 КПК).

Постанова про притягнення до відповідальності як обвинуваченого має бути конкретною за змістом. В її описовій частині повинні бути зазначені: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце, спосіб, мотив та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому; стаття (її частина) кримінального закону, якою передбачено цей злочин; юридична оцінка кожного діяння, якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів. Недодержання цієї вимоги є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують, гарантується: присутністю при пред'явленні обвинувачення захисника (див. ч. 1 ст. 140, ст. 144 КПК); складанням слідчим протоколу про пред'явлення обвинувачення, який підписується також обвинуваченим і його захисником (див. ч. 3 ст. 140, ст. 145 КПК); окремим зазначенням у постанові про пред'явлення обвинувачення, ствердженим підписом обвинуваченого, про роз'яснення йому його прав (див. ч. 2 ст. 142 КПК); порядком подальшої зміни і доповнення обвинувачення (див. ст. 141 КПК).

6. Обвинувачений має право давати показання з приводу пред'явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання. Цим правом обвинувачений, як правило, користується під час його допиту (див. коментар до ст. 143 КПК). У практиці розповсюджені випадки, коли особа залучається до кримінального процесу спочатку як свідок; під час допиту їй задаються слідчим запитання, відповіді на які викривають цю особу у вчиненні злочину. У таких випадках особа вправі відмовитися давати показання на запитання на підставі ст. 63 Конституції України, яка звільняє особу від юридичної відповідальності за відмову давати показання або пояснення стосовно себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Отже, таку особу не можна змусити свідчити проти себе та зазначеного вище кола осіб.

7. Відмову обвинуваченого давати показання щодо пред'явленого йому обвинувачення і відповідати на запитання не можна розглядати як доказ його вини у вчиненні злочину. Обвинувачений не зобов'язаний доводити свою невинуватість. Органи, що ведуть процес, зобов'язані самі вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи. При цьому вони не вправі перекладати обов'язок доказування вини чи невинуватості на обвинуваченого, їм забороняється домагатись показань обвинуваченого шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів (див. ст. 22).

8. Обвинувачений має право мати захисника і йому забезпечується побачення з ним до першого допиту. Дане право є однією з важливих гарантій забезпечення презумпції невинуватості (див. ст. 62 Конституції України) та реалізації конституційного права громадян на захист від обвинувачення (див. ст. 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України). Своє право на захист від пред'явленого обвинувачення обвинувачений реалізує як особисто, так і з допомогою захисника (див. коментар до ст. 44, 45, 46, 47, 48 КПК). Обвинувачений, щодо якого вжито запобіжний захід - взяття під варту, має право на побачення зі своїм захисником до першого допиту як обвинуваченого. Після пред'явленого обвинувачення і допиту кількість таких побачень та їх тривалість не можуть обмежуватися. Для забезпечення цього права важливо, щоб побачення відбувалися у конфіденційній обстановці (наодинці). Присутність працівників правоохоронних органів та працівників місць попереднього ув'язнення на таких побаченнях не допускається. Мінімальні стандартні правила поводження з в'язнями від 30 серпня 1955 р. (ООН, 1984 р.) встановлюють вимогу, щоб побачення ув'язненого з його юридичним радником (захисником) відбувалися поза слухом працівників названих органів, хоч і на їх очах. На адміністрацію місць попереднього ув'язнення покладається обов'язок забезпечити умови для проведення побачень (див. ст. 12 Закону України "Про попереднє ув'язнення").

9. Право обвинуваченого подавати докази полягає в тому, що він може у встановленому законом процесуальному порядку подавати слідчому чи іншим органам, які ведуть процес, докази щодо обставин, які охоплюються предметом доказування у даній справі (див. ст. 64 КПК), зокрема: давати особисті показання, передавати предмети, що можуть бути речовими доказами, а також документи, які мають значення для справи. Всі подані обвинуваченим докази мають бути процесуально закріплені і приєднані до справи.

10. Обвинувачений вправі заявляти органам, що ведуть процес, різного роду клопотання як в усній, так і в письмовій формі: про виклик і допит осіб як свідків; призначення експертизи; витребування предметів та документів, які мають значення для справи, чи їх виїмку; проведення слідчих дій з метою одержання чи перевірки доказів тощо. Слідчий зобов'язаний розглянути такі клопотання в строк не більше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про встановлення яких клопоче обвинувачений, мають значення для справи (див. коментар до ст. 129, 221, 296 КПК). Відмова задовольнити клопотання не позбавляє обвинуваченого права заявити це клопотання в цій або іншій стадії процесу.

11. Право обвинуваченого знайомитися після закінчення досудового слідства з усіма матеріалами справи та робити з них виписки має своєю метою, насамперед, забезпечити йому належний захист від пред'явленого обвинувачення. Це право покладає на слідчого процесуальний обов'язок оголосити обвинуваченому про закінчення досудового слідства і пред'явити всі матеріали справи для ознайомлення (див. коментар до ст. 218 КПК). Невиконання слідчим зазначеного обов'язку визнається істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону (див. п. 11 ч. 2 ст. 370 КПК), що має своїм наслідком повернення справи на додаткове розслідування (див. п. 2 ст. 229; 246; 281 КПК). Право ознайомитися з матеріалами справи має підсудний і після призначення справи до судового розгляду (див. ст. 255 КПК).

12. Обвинувачений (підсудний) має право брати участь у судовому розгляді кримінальної справи про його обвинувачення, реалізуючи особисто та з допомогою захисника весь комплекс процесуальних прав, що надані йому у цій стадії процесу (див. ст. 263 КПК). Характер такої участі (активна реалізація наданих прав чи відмова від їх реалізації, пасивна поведінка) - це право вибору підсудного, але явка його до суду є обов'язковою. Розгляд справи судом без підсудного, як правило, не допускається. Винятки встановлені кримінально-процесуальним законом (див. ч. 2 ст. 262 КПК).

13. Про підстави та порядок відводу слідчого, прокурора, перекладача, експерта, спеціаліста, судді та секретаря судового засідання, заявленого обвинуваченим, див. коментар до ст. 54, 55, 56, 57, 58, 60, 62 КПК.

Про право обвинуваченого (підсудного) відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника див. коментар до ст. 46 КПК.

14. Оскарження дій і рішень слідчого, прокурора, судді та суду - невід'ємне право обвинуваченого, яке надається йому Конституцією України (див. ст. 40). Під час досудового слідства дії чи рішення слідчого можуть бути оскаржені прокурору як письмово, так і усно (з обов'язковим занесенням усної скарги до протоколу), і як безпосередньо прокурору, так і через слідчого. Дії і рішення прокурора обвинувачений вправі оскаржити вищестоящому прокурору (див. ст. 234, 236 КПК). Крім так званого "відомчого" порядку оскарження дій і рішень названих органів, обвинувачений вправі оскаржити їх до суду (див. ст. 55 Конституції України, ч. 5 ст. 234 та ч. 2 ст. 236 КПК). Введення судового контролю за законністю дій і рішень органів дізнання, слідчого і прокурора є додатковою гарантією дотримання прав обвинуваченого.

15. Право обвинуваченого на забезпечення безпеки як його особисто, так і членів його сім'ї та близьких родичів виникає у випадках, коли виникла реальна загроза їх життю, здоров'ю, житлу чи майну в результаті погроз або інших протиправних дій з боку інших осіб з метою протидіяти всебічному, повному і об'єктивному розслідуванню і вирішенню справи.

Про порядок забезпечення безпеки названих осіб див. коментар до ст. 521, 522, 523, 524,  525 КПК.

16. Право підсудного на останнє слово, з яким він звертається насамперед до суду, а також до учасників судового розгляду і всіх присутніх в залі судового засідання, - це особливий засіб захисту підсудним своїх інтересів, а останнє його слово - невід'ємна складова частина відправлення правосуддя у кримінальній справі. Підсудний вправі скористатись останнім словом, але вправі і відмовитися від нього з поясненням чи без пояснення причин. Ненадання останнього слова або безпідставне його обмеження є грубим порушенням права підсудного на захист і становить безумовну підставу для скасування вироку (див. п. 13 ч. 2 ст. 370 КПК).

Про порядок надання останнього слова підсудному та його зміст див. коментар до ст. 319 КПК.

17. Об'єм прав обвинуваченого, перелічених в коментованій статті, далеко не вичерпний. Крім перелічених, обвинувачений має й інші права, зокрема: у разі призначення експертизи ознайомитися з постановою про її призначення, просити призначити певного експерта з числа вказаних ним експертів, після проведення експертизи ознайомитися з її матеріалами та висновком експерта (див. ст. 197, 202 КПК); при допиті написати свої показання власноручно (див. ст. 146 КПК); давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді на своїй рідній мові; безкоштовно користуватися послугами перекладача (див. ст. 19 КПК); право на колегіальний розгляд його справи судом, якщо санкція статті, за якою кваліфікується його діяння, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років (див. ч. 2 ст. 17 КПК); заперечувати проти закриття кримінальної справи на підставі акта амністії (див. ч. 3 ст. 6 КПК), у зв'язку з дійовим каяттям, примиренням обвинуваченого (підсудного) з потерпілим, передачею особи на поруки або із закінченням строків давності (див. ч. 1 ст. 71 КПК); бути присутнім при виконанні слідчих дій, що проводяться за його чи захисника клопотанням, а з дозволу слідчого - і при виконанні інших слідчих дій (див. п. 6 ч. 1 ст. 142 КПК); бути присутнім при попередньому розгляді справи суддею і висловлювати свою думку з приводу всіх питань, які з'ясовуються при цьому (див. ч. 2 ст. 240 КПК); висловлювати свою думку щодо обсягу і порядку дослідження доказів в суді та клопотань, заявлених в судовому засіданні іншими його учасниками (див. ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 299 КПК); користуватись під час показань нотатками (див. ч. 3 ст. 300 КПК); брати участь у судових дебатах (див. ст. 318 КПК); право бути повідомленим про подання до суду апеляції на вирок інших учасників, одержати їх копію та подати свої заперечення на апеляцію (див. ст. 351 КПК); відкликати свою апеляцію, змінити її або доповнити, а також відкликати апеляцію свого захисника, за винятком випадків, коли участь захисника у справі є обов'язковою (див. ст. 355 КПК); брати участь в апеляційному, касаційному провадженнях (див. ст. 362, 391 КПК) та при перегляді судових рішень в порядку виключного провадження (див. ст. 4009, 40010 КПК).

Даний перелік прав обвинуваченого також не є вичерпним і його можна було б продовжити. Вони закріплені не лише Конституцією України, цим Кримінально-процесуальним кодексом, але й іншими Законами України, зокрема: "Про попереднє ув'язнення" від 30 червня 1993 р. (див. ст. 9); "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. (див. ст. 2); "Про застосування амністії в Україні" від 1 жовтня 1996 р. (див. ст. 8) та ін.

Правовий статус обвинуваченого доповнюється і конкретизується також міжнародно-правовими актами, зокрема: Конвенцією про захист прав людини та основних свобод (див. ст. 6); Міжнародним пактом про громадянські і політичні права (див. ст. 14) та ін.

18. Обвинувачений (підсудний, засуджений) має право на ознайомлення зі своїми правами у кримінальному процесі і на забезпечення можливостей для їх реалізації з боку органів і службових осіб, які ведуть процес. Тому на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суд (суддю) покладається процесуальний обов'язок роз'яснити обвинуваченому, а також іншим особам, що беруть участь у справі, їх права у кожній стадії процесу та при виконанні окремих слідчих чи інших процесуальних дій, і створити реальні можливості для їх здійснення (обрати оптимальний час, створити відповідно до конкретної процесуальної ситуації належні умови, подати необхідну допомогу для реалізації права тощо) (див. ст. 53 КПК). Факт роз'яснення обвинуваченому його прав має бути зафіксований у відповідному процесуальному документі (у постанові про притягнення до відповідальності як обвинуваченого, у протоколах слідчих та інших процесуальних дій, що проводяться з його участю, у протоколах судових засідань, офіційних листах-повідомленнях).

19. Коментована стаття закріплює лише права обвинуваченого у кримінальному процесі, хоч гл. 3, до складу якої входить стаття, іменується: "Учасники процесу, їх права і обов'язки". Тому звернемо увагу на процесуальні обов'язки, які закон покладає на обвинуваченого. До них, зокрема, належать: з'являтися на виклик органу і службової особи, які ведуть процес, для участі в ньому; не перешкоджати встановленню істини у справі та не застосовувати протизаконних методів і способів захисту; виконувати законні вимоги органів і осіб, що ведуть процес, при освідуванні (див. ст. 193 КПК), при одержанні зразків для експертного дослідження (див. ст. 199 КПК), при направленні на стаціонарну судово-медичну чи судово-психіатричну експертизи (див. ст. 205 КПК), при відтворенні обстановки і обставин події (див. ст. 194 КПК); не залишати місця постійного проживання чи тимчасового знаходження без дозволу слідчого в разі обрання запобіжного заходу - підписки про невиїзд (див. ст. 151 КПК); повідомляти орган, що веде процес, про зміну свого місця перебування, коли запобіжний захід не застосовувався, а від обвинуваченого було відібрано відповідне зобов'язання (див. ч. 3 ст. 148 КПК); виконувати розпорядження головуючого судового засідання (судді) про додержання порядку в судовому засіданні (див. ст. 271, 272 КПК). У випадку порушення перелічених процесуальних обов'язків до обвинуваченого (підсудного) можуть бути застосовані заходи процесуального примусу, зокрема: привід (див. ст. 136 КПК); відсторонення від посади (див. ст. 147 КПК); застосування запобіжного заходу або зміна його на більш суворий (див. ст. 148, 165 КПК); видалення із залу судового засідання тимчасово або на весь час судового розгляду справи (див. ст. 272 КПК). Якщо порушення набули характеру адміністративного проступку чи злочину, обвинувачений (підсудний) притягається до встановленої законом адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Стаття 100. Нагляд прокурора за законністю порушення кримінальної справи

Нагляд за законністю порушення справи здійснює прокурор.

Слідчий і орган дізнання зобов'язані не пізніше доби направити прокуророві копію постанови про порушення кримінальної справи або про відмову в порушенні такої справи.

Якщо справу порушено без законних підстав, прокурор закриває її, а у випадках, коли в цій справі ще не провадилося слідчих дій, скасовує постанову про порушення справи.

У разі безпідставної відмови в порушенні справи слідчим або органом дізнання прокурор своєю постановою скасовує постанову слідчого або органу дізнання і порушує справу.

Частину п'яту виключено 

Коментар:

1. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 227 КПК прокурор повинен не рідше одного разу на місяць перевіряти в органах дізнання і попереднього слідства книгу обліку заяв і повідомлень про злочини і події, давати розпорядження про усунення очевидних порушень закону, а в необхідних випадках доручати керівникам органів попереднього слідства, органів дізнання, внутрішніх справ, служби безпеки проведення в підвідомчих їм підрозділах перевірок з метою усунення порушень закону і забезпечення повного розкриття діянь, що містять ознаки злочину (див. ст. 30 Закону України "Про прокуратуру").

Прокурор зобов'язаний також здійснювати нагляд за дотриманням вимог ст. 98 і 99 КПК, щоб за заявами і повідомленнями про вчинені злочини або злочини, що готуються, приймалися обґрунтовані рішення про порушення або про відмову в порушенні кримінальної справи.

2. У випадку безпідставної відмови в порушенні кримінальної справи прокурор скасовує постанову слідчого або органу дізнання і порушує справу. У цьому разі він може доручити провадження досудового слідства або дізнання іншій особі з метою забезпечення найбільш повного й об'єктивного розслідування (див. п. 9 ч. 1 ст. 227 КПК).

Стаття 236(8). Розгляд судом скарги на постанову про порушення справи

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення справи розглядається суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною третьою статті 16² цього Кодексу, одноособово не пізніше п'яти днів з дня її надходження до суду.

Про відкриття провадження за скаргою на постанову про порушення справи суддя протягом доби від дня надходження скарги до суду виносить постанову, копія якої направляється:

1) особі, яка подала скаргу, її захиснику або законному представнику;

2) органу, який порушив кримінальну справу або у провадженні якої вона перебуває;

3) прокурору;

4) потерпілому або особі, за заявою якої було порушено справу.

У постанові про відкриття провадження зазначаються:

1) час і місце судового розгляду скарги;

2) список осіб, явка яких у судове засідання є обов'язковою;

3) дії, які необхідно вчинити сторонам для забезпечення розгляду скарги;

4) строк подання до суду матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи.

У постанові про відкриття провадження суддя вирішує питання про доцільність зупинення слідчих дій у справі на час розгляду скарги.

Постанова судді про відкриття провадження набирає законної сили з моменту її винесення і підлягає негайному виконанню.

Орган дізнання, слідчий або прокурор, у провадженні якого знаходиться справа, зобов'язаний у встановлений суддею строк подати до суду матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи. Матеріали, які подаються до суду, мають бути описані, прошиті та пронумеровані із зазначенням посади та прізвища особи, яка склала опис.

У разі неподання без поважних причин до суду матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, у встановлений суддею строк суддя вправі визнати відсутність цих матеріалів підставою для скасування постанови про порушення справи.

Якщо постановою суду вирішено питання про зупинення слідчих дій на час розгляду скарги, строк розгляду скарги не враховується у строк досудового слідства.

Обов'язок доведення правомірності порушення справи покладається на прокурора, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду справи.

Неявка без поважних причин у судове засідання особи, яка подала скаргу та присутність якої визнано суддею обов'язковою, є підставою для закриття провадження з розгляду скарги.

Суддя розглядає скаргу на підставі наявних у справі матеріалів у судовому засіданні.

У судовому засіданні, перевіривши явку сторін, суддя:

1) досліджує матеріали, на підставі яких було порушено справу;

2) заслуховує пояснення особи, яка подала скаргу, її захисників чи законних представників, потерпілого або особи, за заявою якої було порушено справу, якщо вони з'явились у судове засідання;

3) заслуховує думку прокурора, якщо він з'явився у судове засідання;

4) у разі необхідності заслуховує пояснення особи, яка винесла постанову про порушення справи.

Під час розгляду скарги ведеться протокол судового засідання.

Під час судового розгляду скарги сторони мають право ознайомитися з матеріалами, які обґрунтовують порушення кримінальної справи, та вимагати їх оголошення у судовому засіданні.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

За результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні справи додержані вимоги статей 94, 97, 98 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою:

1) залишає скаргу без задоволення;

2) задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи і виносить постанову про відмову в порушенні справи.

Набрання законної сили постановою судді про скасування постанови про порушення справи тягне за собою скасування запобіжних заходів, повернення вилучених речей та поновлення прав, щодо яких на час досудового слідства встановлювались обмеження.

Копія постанови судді надсилається прокурору, органу, який порушив кримінальну справу, органу, в провадженні якого вона перебуває, особі, яка подала скаргу, її захиснику чи законному представнику, потерпілому та особі, за заявою якої порушено кримінальну справу.

У разі відмови в задоволенні скарги матеріали справи повертаються органу, який проводить досудове слідство. Копії документів залишаються в матеріалах провадження по скарзі.

У разі скасування постанови про порушення справи та відмови у порушенні справи подані до суду документи зберігаються в матеріалах провадження по скарзі до набрання законної сили відповідною постановою судді. У подальшому ці матеріали зберігаються в суді.

На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Коментар:

1. Законодавець значно ускладнив порядок розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи в порівнянні з порядком розгляду скарг на постанови про відмову в порушенні справи і про закриття справи (див. ст. 2362, 2366 КПК), ввівши стадію відкриття провадження за скаргою, що не викликається необхідністю.

Відповідно до ст. 2368 КПК, одержавши скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя вирішує питання про відкриття провадження за скаргою чи про відмову у відкритті провадження.

Підставою для відмови у відкритті провадження може бути недостатнє обґрунтування у скарзі порушення конституційних прав та законних інтересів особи, інтересів якої стосується справа, порушена за фактом вчинення злочину (див. ч. 3 ст. 2367 КПК).

2. При відкритті провадження копія постанови судді направляється:

1) особі, яка подала скаргу, її захиснику чи законному представнику;

2) органу, який порушив справу або у провадженні якого вона перебуває;

3) прокурору;

4) потерпілому або особі, за заявою якої порушено справу.

3. У постанові про відкриття провадження суддя повинен вказати, які дії необхідно вчинити сторонам для забезпечення розгляду скарги, витребувати матеріали, на підставі яких було порушено справу, та визначити строк подання їх до суду.

Орган дізнання, слідчий або прокурор, у провадженні якого знаходиться справа, зобов'язаний вчасно подати до суду матеріали, на підставі яких порушено справу.

Матеріали, які подаються до суду, мають бути описані, прошиті та пронумеровані, а опис підписаний особою, яка його склала.

Якщо орган дізнання, слідчий або прокурор не виконають вимогу про надання суду у вказаний ним строк зазначених у постанові матеріалів, суддя має право визнати відсутність цих матеріалів підставою для скасування постанови про порушення справи.

4. У постанові про відкриття провадження суддя вирішує питання про доцільність зупинення слідчих дій у справі на час розгляду скарги. У разі прийняття рішення про зупинення слідчих дій, строк розгляду скарги не може враховуватись у строк досудового слідства.

5. Справа розглядається за участю прокурора, на якого покладений обов'язок доводити правомірність порушення справи.

6. Неявка без поважних причин у судове засідання особи, яка подала скаргу, якщо суд у постанові про відкриття провадження за скаргою визнав її присутність обов'язковою, є підставою для закриття провадження з розгляду скарги.

7. Скарга на постанову про порушення справи розглядається суддею одноособово. Судове засідання проводиться у порядку, передбаченому ч. 12 статті, що коментується.

Перебіг судового розгляду фіксується у протоколі судового засідання (див. ст. 87 КПК).

8. Розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи приводи, передбачені ч. 1 ст. 94 КПК; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК). Водночас суддя не вправі розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінальної справи по суті.

9. За результатами розгляду справи суддя приймає одне з таких рішень: 1) залишає скаргу без задоволення; 2) задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи і виносить постанову про відмову в порушенні справи.

Постанова судді має бути належно вмотивованою. Набрання законної сили постановою судді про скасування постанови про порушення справи тягне скасування запобіжних заходів і всіх обмежень, які встановлювалися слідством, та поновлення прав особи, щодо якої порушувалась справа.

10. Копія постанови судді надсилається:

1) прокурору;

2) органу чи особі, які порушили справу;

3) органу чи особі, у провадженні яких перебуває справа;

4) особі, яка подала скаргу, її захиснику чи законному представнику;

5) потерпілому;

6) особі, за заявою якої порушено справу.

11. На постанову судді може бути подана апеляція до апеляційного суду протягом семи діб з дня винесення рішення. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Стаття 212. Форми закінчення досудового слідства

Досудове слідство закінчується складанням обвинувального висновку або постанови про закриття справи чи постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Коментар:

1. Досудове слідство визнається закінченим, якщо немає необхідності у проведенні ще будь-яких слідчих дій або інших процесуальних дій, спрямованих на збирання, перевірку і дослідження доказів, коли жодна з версій, які виникли, не залишилась неперевіреною. Тобто коли виконані вимоги ст. 64 КПК про встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, та вимоги ст. 22 КПК про всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх доказів у справі.

2. Досудове слідство закінчується складанням обвинувального висновку в порядку, передбаченому ст. 217 - 224 КПК, коли при розслідуванні зібрано достатньо доказів для призначення справи до судового розгляду і немає підстав для її закриття.

3. За наявності зазначених у ст. 6 КПК підстав, які виключають провадження в кримінальній справі, якщо вони не були встановлені в стадії порушення справи, а також при недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину слідчий або прокурор виносять мотивовану постанову про закриття справи.

4. За наявності підстав, передбачених ст. 7, 71, 72, 8, 9, 10, 111 КПК, або при застосуванні до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру відповідно до ст. 73 КПК прокурор, а також слідчий за згодою прокурора своєю мотивованою постановою направляють кримінальну справу до суду для вирішення питання про закриття справи та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

5. Якщо встановлено, що в момент вчинення злочину особа була в стані неосудності або після вчинення злочину захворіла на душевну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними, слідчий закінчує провадження і складає постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Порядок такого закінчення досудового слідства визначений ст. 417 КПК.

6. Про форми закінчення дізнання див. ст. 109 КПК і коментар до неї.

Стаття 149. Запобіжні заходи

Запобіжними заходами є:

1) підписка про невиїзд;

2) особиста порука;

3) порука громадської організації або трудового колективу;

3¹) застава; 

4) взяття під варту;

5) нагляд командування військової частини.

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165² цього Кодексу.

Коментар:

1. Система запобіжних заходів, закріплена в КПК, дозволяє органу дізнання, слідчому, прокурору, судді і суду індивідуалізувати їх застосування з урахуванням тяжкості і характеру злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, даних, що її характеризують, інших конкретних обставин.

2. До запобіжних заходів, які передбачає чинний КПК, відносяться:

- підписка про невиїзд (див. ст. 151 КПК і коментар до неї);

- особиста порука (див. ст. 152 КПК і коментар до неї);

- порука громадської організації або трудового колективу (див. ст. 154 КПК і коментар до неї);

- нагляд за військовослужбовцем з боку командування військової частини (див. ст. 163 КПК і коментар до неї);

- передача неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників або адміністрації дитячого закладу (див. ст. 436 КПК і коментар до неї);

- застава (див. ст. 1541 КПК і коментар до неї);

- затримання підозрюваного (див. ст. 106, 115, 1652 КПК);

- поміщення неповнолітнього у приймальник-розподільник для неповнолітніх (див. ст. 447 КПК і коментар до неї);

- взяття під варту (див. ст. 155 і 156 КПК). До обвинуваченого чи підозрюваного може бути застосовано як один із зазначених у законі запобіжних заходів, так і декілька одночасно, якщо вони доповнюють один одного.

Стаття 148. Мета і підстави застосовування запобіжних заходів

Запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.

Якщо немає достатніх підстав для застосування запобіжного заходу, від підозрюваного, обвинуваченого або підсудного відбирається письмове зобов'язання про явку на виклик особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора або суду, а також про те, що він повідомить про зміну свого місця перебування.

При застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред'явлене, запобіжний захід скасовується.

Коментар:

1. Запобіжні заходи є заходами процесуального примусу, які застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Запобіжні заходи відзначаються двома особливостями: по-перше, їх застосування пов'язане з обмеженням конституційних прав і свобод людини; по-друге, вони застосовуються тоді, коли особа ще не визнана винною у вчиненні злочину, коли відповідно до принципу презумпції невинуватості вона вважається невинуватою у вчиненні злочину. Ці особливості правової природи запобіжних заходів покладають на органи досудового розслідування і суди надзвичайну відповідальність за правильний вибір запобіжного заходу у кожній конкретній ситуації, потребують зваженості при прийнятті рішення з цього питання.

2. Запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого виключно з метою:

- запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду;

- не дозволити особі перешкодити встановленню істини у кримінальній справі;

- унеможливити продовження особою злочинної діяльності;

- забезпечити виконання процесуальних рішень. Застосування запобіжних заходів з якоюсь іншою метою (наприклад, щоб домогтися від підозрюваної особи певних показань щодо її причетності до злочину чи викрити у вчиненні злочину інших осіб) або як кари за злочин, у вчиненні якого підозрюється особа, не допускається.

3. Запобіжні заходи застосовуються тільки до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого.

Застосування цих заходів до осіб, щодо яких є заяви, скарги, повідомлення або оперативно-розшукові дані про вчинення ними злочинів, але вони відповідно до ст. 431 чи 43 КПК не є підозрюваними, обвинуваченими, як і до інших учасників кримінального судочинства (свідків, потерпілих), не допускається. Не є винятком і застосування тимчасового запобіжного заходу у вигляді затримання, оскільки відповідно до ст. 431 КПК особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину, одночасно з затриманням набуває статусу підозрюваного.

Щодо особи, відносно якої порушено кримінальну справу, може бути застосоване запобіжне обмеження (див. ст. 981 КПК і коментар до неї).

4. Підставами застосування запобіжних заходів є наявність:

- доказів вчинення особою, щодо якої вони застосовуються, кримінально караного діяння;

- даних про те, що ця особа може ухилитися від дізнання, слідства чи суду, або буде перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі, або може вчинити інші злочини, або не буде виконувати процесуальні рішення.

5. Вирішуючи питання про наявність доказів вчинення особою, щодо якої застосовується запобіжний захід, кримінально караного діяння, дізнавач, слідчий, суддя мають переконатися, що підозра у вчиненні особою злочину чи обвинувачення є обґрунтованою, тобто що в розпорядженні органу дізнання, слідчого, суду є здобуті у визначеному законом порядку достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину (такими даними можуть бути заяви й повідомлення про злочин, явка з повинною, документи, складені за результатами оперативно-розшукової діяльності, протоколи слідчих дій, висновки експертиз тощо).

6. Про те, що особа може ухилитися від дізнання, слідства або суду, можуть свідчити дані стосовно того, що вона не буде з'являтися на виклики, виїде з постійного місця проживання, в тому числі за кордон, не має постійного місця проживання або постійних занять, в минулому вчиняла спроби ухилитися від слідства чи суду.

Дані про те, що особа може перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі, - це відомості, які свідчать, що вона може вчиняти спроби впливати на свідків, потерпілих, експертів з метою дачі ними неправдивих показань чи висновку, знищувати документи, предмети, які можуть бути речовими доказами, іншим чином фальсифікувати докази, затягувати розслідування чи судовий розгляд справи.

На наявність даних про те, що особа може вчинити інші злочини, можуть вказувати її попередні судимості за аналогічні злочини, тісні зв'язки з антигромадськими елементами, заяви, повідомлення про те, що особа задумала або готує новий злочин.

Закон не вимагає доказування того, що особа, якщо їй не буде обрано запобіжний захід, ухилятиметься від слідства й суду чи від виконання процесуальних рішень, перешкоджатиме встановленню істини у справі або продовжуватиме злочинну діяльність. У законі йдеться про наявність фактичних даних, які дають підстави вважати, що ця особа (можливо навіть за якихось певних умов чи в якійсь конкретній ситуації) може порушити процесуальні обов'язки чи проявити неправильну процесуальну поведінку, тобто йдеться про обґрунтовану підозру в цьому. Така підозра має ґрунтуватися не тільки на відомостях про злочин, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа (інакше це суперечило б презумпції невинуватості), а й на фактичних даних, що з достатньою вірогідністю надають можливість прогнозувати поведінку особи з точки зору виконання нею в майбутньому процесуальних обов'язків.

Вчинення особою конкретних дій, спрямованих на ухилення від дізнання, слідства або суду, перешкоджання встановленню істини у кримінальній справі, вчинення інших злочинів, невиконання процесуальних рішень також є достатньою підставою для застосування до неї запобіжного заходу.

7. Навіть за наявності для того підстав орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя, суд вправі, але не зобов'язані, застосовувати запобіжний захід.

Визнавши за непотрібне обирати запобіжний захід, а також при відсутності підстав для його застосування, вони обмежуються відібранням від обвинуваченого письмового зобов'язання про явку на виклик особи чи органу, в провадженні яких перебуває справа, а також про те, що він повідомлятиме про зміну свого місця перебування. Таке зобов'язання не є запобіжним заходом. При його порушенні до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого можуть бути застосовані привід або запобіжний захід.

З метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя - постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з'ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення.

Особа, яка виконує доручення, проводить відповідну слідчу дію з додержанням вимог, передбачених главами 11 - 18 цього Кодексу. Протокол слідчої дії та інші здобуті докази передаються суду, який дав доручення.

Протокол слідчої дії та інші докази, що надійшли від органу, який виконував доручення, досліджуються в судовому засіданні і приєднуються до справи.

Коментар:

1. Метою судових доручень є виконання слідчих дій органом, який провадив досудове розслідування справи, без необхідності відправлення справи зі стадії судового слідства на додаткове розслідування. Така можливість значно підвищує ефективність кримінального судочинства та зменшує судові витрати на розгляд окремої кримінальної справи.

2. Судове доручення може бути направлене тільки до того слідчого органу, який провадив досудове розслідування у справі. Якщо виникає потреба у проведенні слідчих дій іншим слідчим органом, суд (суддя) повинен в усякому разі направляти судове доручення органу, що провадив досудове слідство, а вже цей слідчий орган, в порядку ст. 118 КПК, може давати окреме доручення іншому органу дізнання або слідства на виконання необхідної слідчої дії.

3. Суд (суддя) виносить ухвалу (постанову) про доручення органу слідства виконати слідчі дії. В ухвалі повинні бути зазначені: орган, який видає судове доручення; орган, якому доручається виконання судового доручення; зміст обставин справи, що стосуються виконання судового доручення; перелік слідчих дій, які доручається провести слідчому органу; фактичні дані, що підлягають перевірці при виконанні судового доручення; строк виконання судового доручення. До цієї ухвали (постанови) можуть бути додані копії документів, які можуть знадобитися слідчому органу при виконанні судового доручення.

4. Ухвала (постанова) суду (судді) на проведення обшуку, виїмки та інших слідчих дій, які потребують вмотивованого судового рішення, виноситься тим же складом суду або суддею одноособово, що розглядають справу по суті. Така ухвала (постанова) також додається до судового доручення.

5. Доцільне видання судових доручень слідчим органам на проведення лише тих слідчих дій, які не можуть бути проведені в ході судового слідства. До таких дій відносяться обшук, виїмка кореспонденції, ексгумація трупа, відтворення обстановки та обставин події, зняття інформації з каналів зв'язку та її дослідження, проведення додаткових ревізій, допити свідків та потерпілих, щодо яких застосовуються заходи безпеки та допит яких у судовому засіданні неможливий, тощо.

6. Слідчі дії, що виконуються за судовими дорученнями, повинні провадитись згідно з вимогами, викладеними у гл. 11 - 18 КПК.

7. Після виконання судового доручення всі протоколи слідчих дій, додатки до них, отримані речові докази та інші документи повинні бути надіслані до судового органу, який давав судове доручення.

8. Отримані в результаті виконаного судового доручення докази досліджуються в судовому засіданні за загальними правилами дослідження доказів в ході судового слідства згідно зі ст. 301, 306, 308, 313, 314 КПК.

16.

Стаття 78. Речові докази

Речовими доказами є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом'якшення відповідальності.

Коментар:

1. Предмети, які можуть бути речовими доказами, найчастіше виявляються під час проведення слідчих дій - огляду, обшуку, виїмки та ін. При цьому вони у відповідності з вимогами ст. 191 КПК оглядаються, можуть бути сфотографовані. Лише після того, як слідчий, прокурор, суддя (суд) встановлять належність предметів до справи (тобто, що вони були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, нажиті злочинним шляхом (гроші, цінності та інші речі) або можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних чи для спростування обвинувачення або пом'якшення відповідальності), вони складають мотивовану постанову про приєднання предметів до справи як речових доказів.

2. Речові доказі, як правило, є первинними, але у деяких випадках вони можуть бути похідними. Йдеться про випадки, коли не можна вилучити на місці події слід в оригіналі безсуттєвих його пошкоджень, - тоді виготовлюють його зліпок. Після виготовлення зліпку з додержанням вимог закону (див. коментар до ч. 4 ст. 85 КПК), коли копія сліду забезпечує точність відтворення його особливостей, - це також буде речовий доказ: хоча він і не є оригіналом, але буде незамінним.

Якщо отримують зразки для порівняльних досліджень (див. ст. 199 КПК), то йдеться вже не про речові докази, а про предмети (речовину), які відіграють допоміжну, інструментальну роль при експертному дослідженні і які, на відміну від речових доказів, не є незамінними.

3. До знарядь злочину можуть бути віднесені як предмети, які спеціально були виготовлені або пристосовані для вчинення злочинів (кастет, відмичка, обріз гвинтівки), так і предмети, які мають певне призначення у іншій області, не пов'язаній із злочинною діяльністю, - військовій, медичній, побутовій та ін. (пістолет, ніж, автомашина).

4. До предметів, які зберегли на собі сліди злочину, відносяться предмети з матеріальними слідами злочину, які неможливо відокремити від їх поверхні. У такому разі сліди вилучаються разом з предметом (відбитки пальців рук, зубів, взуття та ін.).

5. Речові докази - об'єкти злочинних дій - це предмети, на які було безпосередньо спрямоване злочинне посягання (гроші, цінності, автотранспорт, різні промислові товари).

6. До речових доказів коментована стаття відносить також гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом. Йдеться про все, що було набуто за викрадені або отримані іншим злочинним шляхом гроші і цінності (об'єкти злочинних дій). Це можуть бути гроші, отримані після реалізації матеріальних цінностей, отриманих злочинним шляхом. У такому разі це буде підтвердженням такої реалізації і тут не мають значення індивідуальні ознаки отриманого в результаті таких дій.

7. Всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину, виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом'якшення відповідальності, також можуть бути визнані речовими доказами. Сюди, наприклад, можна віднести знайдені на місці події дрібні предмети (гудзики, недопалки, окурки, часточки фарби тощо) або продукти злочинної діяльності (фальшиві гроші, акцизні марки та ін.).

Речові докази повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду і приєднані до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або ухвалою суду. Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації.

При передачі справи від одного органу дізнання чи досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого речові докази передаються разом із справою.

В окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі.

Речові докази, одержані в порядку надання міжнародної правової допомоги на підставі виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави, зберігаються при запиті (дорученні), за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органі, який виконував запит (доручення). Зазначені речові докази передаються компетентному органу іноземної держави в порядку, встановленому статтею 474 цього Кодексу.

Коментар:

1. Порядок зберігання речових доказів, поданий у коментованій статті, конкретизується у відомчих нормативних актах, основним з яких є "Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами", що затверджена Генеральним прокурором СРСР, Міністром внутрішніх справ СРСР, Міністром юстиції СРСР, Головою Верховного Суду СРСР, Першим заступником Голови КДБ СРСР 18 жовтня 1989 р. N 34/15.

2. Речові докази у разі їх виявлення у першу чергу повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду. Після цього вони приєднуються до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду. Надалі речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації. Відповідальними за їх збереження є особа, яка проводить дізнання або досудове слідство, а в суді - суддя або голова суду.

Для зберігання речових доказів в органах прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, слідчих підрозділах податкової міліції, а також у судах обладнуються спеціальні приміщення. Зазначена Інструкція передбачає, що ці приміщення повинні бути з дверима, оббитими металом, заґратованими вікнами та обладнані пожежною та охоронною сигналізацією. Якщо такого приміщення немає (наприклад, у невеликому підрозділі), то для збереження речових доказів використовують сейфи та металеві шафи.

У разі створення спеціального приміщення для зберігання речових доказів спеціальним наказом відповідного прокурора, начальника органу внутрішніх справ, податкової міліції, органу СБ України, голови суду призначається відповідальний за збереження речових доказів, які здаються до цих приміщень. Підставою для зберігання речових доказів у таких приміщеннях є постанова слідчого, прокурора, судді, працівника органу дізнання.

Особа, призначена відповідальною за спеціальне приміщення, де зберігаються речові докази, веде книгу обліку речових доказів. У книзі, яка ведеться за правилами документів строгої звітності, зазначається назва речового доказу, дата його надходження, від кого надійшов, у якій справі. Кожному предмету дається порядковий номер. Надалі там же робиться відмітка про подальшу долю конкретного речового доказу (про знищення або про передачу іншому слідчому, до суду, повернення володільцю та ін.).

3. Вилучені під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду вогнепальна або холодна зброя, а також боєприпаси після необхідних досліджень під час проведення судових експертиз або інших слідчих дій (наприклад, впізнання), перевірки нарізної зброї за відповідними обліками передаються до органів внутрішніх справ.

Якщо йдеться про зброю та боєприпаси, які належать військовим частинам, то вони, як правило, підлягають передачі за належністю, якщо це не ускладнить проведення досудового слідства або судового розгляду справи.

4. Речові докази у вигляді вибухових речовин, вибухових пристроїв передаються на склади військових частин (наприклад, штатні вибухові пристрої - протитанкові або протипіхотні міни) або до відповідних державних установ, де є для цього спеціальні сховища (для зберігання, наприклад, промислової вибухівки).

До вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню.

Під вибуховими пристроями слід розуміти саморобні чи виготовлені промисловим способом вироби одноразового застосування, спеціально підготовлені і за певних обставин спроможні за допомогою використання хімічної, теплової, електричної енергії або фізичного впливу (вибуху, удару) створити вражаючі фактори - спричинити смерть, тілесні ушкодження чи істотну матеріальну шкоду - шляхом вивільнення, розповсюдження або впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів токсинів, радіації, радіоактивного матеріалу, інших подібних речовин (див. п. п. 6 - 7 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами" N 3 від 26 квітня 2002 р.).

5. Вироби з дорогоцінних металів, з дорогоцінними каміннями, а також лом металів або окремо дорогоцінне каміння, а також монети з дорогоцінних металів після огляду і проведення експертних досліджень (встановлення металу, його проби, виробника продукції та ін.) реєструються у книзі обліку речових доказів і передаються на зберігання до установи банку.

6. Грошові суми, вилучені під час досудового слідства, вносяться, як правило, на депозитний рахунок органу, який їх вилучив. Вони також можуть бути передані для зберігання до установи банку.

Цінні папери, вилучені під час слідства, після з'ясування їх значення для конкретної справи (облігації, чеки, сертифікати, акредитиви та ін.) передаються на зберігання до банку на підставі відповідної постанови і з дотриманням вимог відомчих нормативних актів, які визначають порядок передачі цінних паперів до установ банків (форма листа, опис, висновок експерта або спеціаліста щодо цінних паперів та ін.).

7. Документи, листи та інші записи, приєднані до справи як речові докази, мають зберігатися у конвертах, вкладених між чистими аркушами паперу. Конверти опечатують і підшивають у справу. При цьому конверт нумерують як аркуш справи. Якщо до справи приєднується велика кількість аркушів і документів, то їх вкладають до конверту, який додають до справи.

8. Історичні цінності, антикваріат (які переважно потребують спеціальних умов зберігання) можуть бути передані для зберігання в музеї, картинні галереї.

9. Продовольчі товари, які швидко псуються або вимагають спеціальних умов зберігання, негайно після огляду і перевірки їх якості передаються спеціально виділеним торговельним підприємствам для реалізації, про що складається відповідний акт у трьох примірниках. Одержані від продажу грошові суми зараховуються на депозитний рахунок органу, що проводить досудове слідство, або суду.

Коли потім виникне необхідність у поверненні речових доказів, то організації, які їх одержали, повертають взамін такі самі речі або сплачують їх вартість за державними цінами, що існують в момент повернення (див. ч. 4 ст. 80 КПК).

10. Об'єкти біологічного походження, що швидко псуються, мають бути упаковані спеціалістами (наприклад, працівниками судово-медичних експертиз) у герметично закупорювані ємкості. Якщо для їх зберігання потрібні спеціальні умови, їх передають до судово-медичних установ (за узгодженням з їх керівництвом).

11. При постановленні вироків або закритті справи на судовому слідстві обов'язково має визначатися доля речових доказів - наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, обладнання для їх виготовлення, а також прекурсорів. При цьому треба керуватися Інструкцією про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використання яких у законному обігу визнано не доцільним, а також обладнання для їх виготовлення, затвердженою спільним наказом МВС, СБ, Генеральної прокуратури, МОЗ, Міністерства юстиції та Верховного Суду України N 437 від 27 червня 1995 р. і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за N 210/746 від 10 липня 1995 р. (див. п. п. 6 - 7 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами" N 3 від 26 квітня 2002 р.).

До того, як прийняти рішення щодо таких речовин, проводиться відповідна судова експертиза. Підставою для здавання державі вилученої у справі наркотичної речовини або для її знищення є постанова слідчого, органу дізнання (у разі закриття справи або відмови в її порушенні) або відповідне рішення суду.

12. Отруйні речовини та сильнодіючі препарати передаються на склади аптекоуправлінь або інших організацій, де є належні умови для їх зберігання.

Речові докази - радіоактивні матеріали (тобто будь-які матеріали, які містять радіонукліди і для яких питома активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, установлені нормами, правилами й стандартами з ядерної та радіаційної безпеки) зберігаються у відповідності з вимогами Правил забезпечення збереження ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, затверджених наказом Міністерства екології та природних ресурсів України N 241 від 14 грудня 2000 р.

13. Коли справа направляється з обвинувальним висновком до суду, слідчий у довідці, що додається до обвинувального висновку (див. п. 3 ч. 1 ст. 224 КПК), зобов'язаний зазначити, які речові докази приєднані до справи, їх місце зберігання з посиланням на аркуші справи, де підшиті відповідні документи.

Стаття 94. Приводи і підстави до порушення кримінальної справи

Приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані в пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Коментар:

1. Привід до порушення кримінальної справи - як обставина, що обумовлює початок кримінально-процесуальної діяльності, що передує досудовому слідству, - це акт поведінки юридичних або фізичних осіб, який полягає в повідомленні про вчинені злочини або про злочини, що готуються, викладений письмово або усно в офіційній формі і доведений до відома зазначених органів з метою прийняття рішення по суті.

З даного визначення випливає, що привід до порушення кримінальної справи - це не юридичний факт і не джерело інформації, а спонукальна причина для здійснення кримінально-процесуальної діяльності правоохоронних органів у вищезгаданому напрямку.

2. Ч. 1 ст. 94 КПК містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи. У цей перелік включені:

1) заяви (повідомлення) підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян про вчинений злочин або про злочин, що готується. Ці заяви є офіційним повідомленням про скоєні злочини або про злочини, що готуються, виявлені зазначеними суб'єктами і направлені ними в письмовій або усній формі на адресу правоохоронних органів для розгляду й прийняття відповідного рішення. Письмова заява про злочин, зі змісту якої неможливо встановити авторство, визнається анонімною і не є у зв'язку з цим приводом до порушення кримінальної справи. Таке відношення до анонімних заяв обумовлено насамперед наявністю кримінальної відповідальності за свідомо неправдиве повідомлення про вчинений злочин (див. ст. 383 КК). Саме тому ч. 2 ст. 95 КПК вимагає, щоб письмові заяви про злочини були належним чином оформлені.

Безумовно, якщо в анонімній заяві є конкретні відомості, що вказують на наявність ознак злочину, то ці заяви слід направляти в оперативні підрозділи для прийняття відповідних оперативно-розшукових заходів. Це стосується заяв, в яких містяться конкретні відомості щодо підготовлених злочинів (див. ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

Згідно з ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за один і той же злочин двічі. У зв'язку з цим не може бути приводом до порушення кримінальної справи повторна заява або повідомлення про злочин за одним і тим же фактом, якщо перше повідомлення було обґрунтовано прийнято по суті (за даним фактом вже порушена кримінальна справа і за ним йде досудове слідство або особа уже засуджена за скоєння цього злочину);

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, що затримали підозрювану особу на місці здійснення злочину або з поличним, - це офіційні повідомлення про затримання даної особи при зазначених обставинах.

У даному випадку мова йде про фізичну затримку (захоплення, піймання) підозрюваного на місці здійснення злочину або з поличним. Таке ініціативне затримання здійснюється зазначеними суб'єктами з метою припинення злочинного діяння і доставлення підозрюваного у відповідний правоохоронний орган або для його передачі працівникам міліції, що прибули на місце злочину.

Про явку з повинною див. коментар до ст. 96 КПК.

У практиці розкриття злочинів на стадії порушення кримінальної справи мають місце факти схилення особи, підозрюваної в здійсненні злочину, до написання заяви про явку з повинною за наявності вже поданої заяви про даний злочин, що надійшла у міськрайорган внутрішніх справ від іншого суб'єкта (підприємства, організації, установи, окремого громадянина). У цьому зв'язку виникає питання: чи є така "явка з повинною" приводом до порушення кримінальної справи?

У даному випадку варто виходити з того, що кримінально-процесуальний закон виключає можливість багато привідного порушення кримінальної справи за одним і тим же фактом злочину. Тому за наявності вже існуючого приводу для порушення кримінальної справи (наприклад, заяви іншого громадянина про даний злочин) явка з повинною не може бути приводом до порушення кримінальної справи. Вона може бути врахована лише як обставина, що пом'якшує покарання за вчинене;

3) повідомлення про злочини, опубліковані в пресі, - це статті, замітки, листи, фейлетони та ін., опубліковані в періодичній пресі (газетах, журналах).

Слід зазначити, що матеріали стінної газети не є повідомленням, опублікованим у пресі, а отже - не можуть бути приводом для порушення кримінальної справи. Якщо такі матеріали стануть відомі органам, що мають право порушувати кримінальні справи, то приводом до такого порушення буде виявлення даними органами ознак злочину.

Статті, замітки, листи, що редакціями газет або журналів не були опубліковані, але переслані в органи дізнання або слідства, можуть стати приводом для порушення кримінальної справи як повідомлення державних установ або громадських організацій;

4) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину означає, що ці суб'єкти самі, без чийогось повідомлення, зі своєї ініціативи виявляють ознаки вчиненого або такого, що готується, злочину. Така робота здійснюється, наприклад, органами дізнання в процесі адміністративної діяльності, а оперативними підрозділами МВС, СБУ, податкової міліції - у процесі оперативно-розшукової діяльності.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" оперативні підрозділи зазначених правоохоронних органів вправі проводити оперативні і контрольні закупівлі товарів, предметів і речей, здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням засобів технічного документування, опитувати осіб з їхньої згоди, витребувати, отримувати і вивчати документи, а також вести інші інформаційно-пошукові дії.

Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15 лютого 1995 р. надає право органам, що ведуть боротьбу з даною злочинною діяльністю, проводити: контрольну поставку таких засобів для виявлення каналів і джерел їх надходження у нелегальний обіг (див. ст. 4); оперативну закупку таких засобів і речовин з метою викриття осіб, що займаються торгівлею ними (див. ст. 5); огляд транспортних засобів, вантажу, що знаходиться в них, особистих речей водія і пасажирів (див. ст. 8).

Слідчий безпосередньо виявляє ознаки злочину, у відношенні якого не була порушена кримінальна справа, в процесі ведення досудового слідства, прокурор - при здійсненні загального нагляду за законністю, а суд - у процесі судового розгляду справи. Про безпосереднє виявлення ознак злочину співробітниками органів дізнання складається рапорт, що підлягає розгляду нарівні з іншими приводами для порушення кримінальної справи.

Інша інформація про злочин - це повідомлення окремих громадян, зроблені по телефону, негласних співробітників правоохоронних органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, повідомлення по радіо і телебаченню, телефонограми медичних закладів про надходження до них осіб з ознаками тілесних ушкоджень, тобто повідомлення, що не носять характеру офіційних повідомлень про злочин. Така інформація не є приводом для порушення кримінальної справи. Якщо в ході перевірок дій будуть виявлені ознаки злочину, то відповідна службова особа складає рапорт про безпосереднє виявлення ознак злочину, що є приводом для порушення кримінальної справи.

3. Кримінально-процесуальний закон не виділяє скаргу потерпілого як самостійний привід для порушення кримінальної справи. Скарга є різновидом заяви окремих громадян, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК. Однак у випадках скоєння злочинів, справи про які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого (див. ст. 27 КПК), необхідна наявність саме такої скарги і щоб у ній було прохання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене. Лише у випадках, передбачених ч. 3 ст. 27 КПК, прокурор може порушити кримінальну справу і у разі відсутності скарги потерпілого, посилаючись при цьому на один із приводів, зазначених у пп. 1 - 5 ч. 1 ст. 94 КПК.

4. Для того щоб порушити конкретну кримінальну справу, у кожному окремому випадку потрібні не тільки законний привід, але і підстава. Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину. Підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується. Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України ознаками злочину є: визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі; суспільна небезпека діяння; його протиправність; винність; вчинення діяння суб'єктом злочину.

Про поняття злочину та класифікацію злочинів див. ст. 11, 12 КК.

5. Усвідомлення сутності злочинного діяння служить відправною позицією при кваліфікації вчиненого в стадії порушення кримінальної справи. Юридична оцінка об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину (місце, час, спосіб, обставини вчинення діяння), відомості про який маються в заяві або повідомленні, - це форма відображення юридичної значимості даного факту, що тягне за собою виникнення специфічних кримінально-правових відносин між винним (суб'єктом злочину) і державою, що здійснює правосуддя.

Таким чином, кримінальна справа може бути порушена тільки за наявності в заяві або в повідомленні достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

6. Достатніми даними, що вказують на наявність таких ознак, вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину). У кожному конкретному випадку питання про достатність даних для порушення кримінальної справи вирішується особою, що здійснює дізнання, слідчим, прокурором за своїм внутрішнім переконанням з урахуванням сукупності відомостей, що містяться в початкових матеріалах. Слідча практика свідчить, що на момент порушення кримінальної справи не завжди є можливість установити, хто скоїв або підготував злочин, і визначити ступінь винності кожного учасника. До речі, закон цього і не вимагає. За змістом ч. 1 ст. 98 КПК, кримінальна справа порушується, як правило, за фактом скоєного або підготовленого злочину. Однак якщо на момент порушення кримінальної справи встановлена особа, що вчинила даний злочин, кримінальна справа повинна бути порушена щодо цієї особи (див. ч. 2 ст. 98 КПК).

7. При вирішенні питання про порушення кримінальної справи необхідно також з'ясувати, чи маються фактичні обставини, що виключають можливість порушення кримінальної справи (див. ст. 6 КПК).

Стаття 75. Висновок експерта

Експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.

Як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань. Питання, які ставляться експертові, і його висновок по них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. У разі необхідності в справі може бути призначено декількох експертів, які дають загальний висновок. Коли експерти не дійшли згоди, то кожний з них складає свій висновок окремо.

Висновок експерта для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є обов'язковим, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Якщо експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові.

Коли висновок експерта буде визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові або іншим експертам.

Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами в справі.

Коментар:

1. Експертиза - це дослідження спеціалістом (експертом) певних питань, вирішення яких вимагає спеціальних знань в галузі науки, техніки, мистецтва тощо. Проведення експертизи в судочинстві - це процесуальна дія, що полягає у дослідженні експертом за завданням слідчого (суду) речових доказів та інших матеріалів з метою встановлення фактичних даних і обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Необхідність у призначенні експертизи (судової експертизи) може виникнути лише тоді, коли для пояснення певного факту, встановлення певних обставин і залежностей потрібні дійсно спеціальні знання в якійсь сфері людської діяльності, набуті в результаті визначеної професійної підготовки, досвіду роботи. Тобто такі знання, які, з одного боку, не є загальновідомими і загальнодоступними (наприклад, знання за програмою середньої школи) або повсякденними, побутовими відомостями, а з іншого боку, такі знання, які не входять до професійної підготовки юриста (судді, прокурора, адвоката, слідчого) у вищому навчальному закладі.

2. Експертом може бути особа, яка має необхідні знання для того, щоб зробити висновок з досліджуваних питань. При цьому і питання, які ставлять експерту особи, уповноважені це робити, і висновок експерта не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань (див. ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" в редакції Закону N 1992-IV від 09.09.2004). Проведення експертиз доручається експертам установ і служб міністерств юстиції, охорони здоров'я, внутрішніх справ, оборони, СБУ, а також спеціалізованих контрольно-експертних підрозділів відомств (дослідження насіння, харчових продуктів, вимірювальних засобів, товарів тощо). Проте в окремих випадках за неможливості її проведення в експертних установах або службах експертами призначаються особи, які не працюють в цих установах або службах і не занесені до Реєстру атестованих судових експертів (наприклад, науковці вищих навчальних закладів, дослідних установ, відомі інженери-практики тощо).

3. Експерт, якому було доручено дати науково обґрунтовані відповіді на питання, проводить дослідження і робить свій особистий висновок з результатів дослідження, а тому він може бути лише персональним. За правильність висновку експерт несе особисту відповідальність, а за завідомо неправдивий висновок навіть кримінальну (див. ст. 384 КК; ст. 198 КПК).

4. У залежності від складності питання або дуже великого обсягу роботи слідчий, суд, суддя можуть призначити, а керівник експертної установи доручити проведення експертизи двом і більше експертам. Така експертиза називається комісійною. Судово-психіатрична експертиза завжди проводиться комісією експертів у складі не менше трьох осіб, враховуючи величезну складність предмета дослідження і виключну важливість для правосуддя висновку про осудність.

Слід розрізняти комісійну експертизу однопредметну, яку проводять фахівці однієї галузі знань, і багатопредметну, яку здійснюють експерти різних спеціальностей і яка одержала назву комплексної (наприклад, криміналіст і судовий медик). У зв'язку з широким впровадженням у практику комплексних експертиз в теорії судової експертизи і в діяльності експертних установ виникла проблема так званого провідного експерта, який синтезує результати досліджень інших експертів і формулює загальний висновок. На жаль, при вирішенні цього питання теоретично і на практиці без належної уваги залишаються принципові положення теорії доказів, що приводить до надання "провідному" експерту певних процесуальних функцій. Проте ні за яких умов процесуальні функції провідного експерта не можуть відрізнятися від функцій кожного з членів експертної групи. Будь-яка нерівноправність експертів, надання одному з них обов'язку (і права) давати остаточну оцінку результатів досліджень, проведених іншими експертами, руйнує гарантії об'єктивності і вірогідності експертизи, знеособлює процес формування експертних висновків і протирічить законодавчому припису персональної відповідальності експерта за висновок, який може даватись тільки від його імені одноособово чи кожним окремо в групі.

У ч. 3 ст. 75 підкреслюється принцип особистої відповідальності експерта, формулюється правило, за яким експерти, що не дійшли згоди, проводячи експертизу в групі (комісії), складають свій висновок окремо. Кожен з цих висновків приєднується до справи.

5. Висновок експерта належить до джерел доказів, коли на підставі проведених досліджень встановлено нові фактичні дані, викладені у відповідях на питання, поставлені в постанові чи ухвалі. Ці нові фактичні дані і є доказами у справі.

Високий науковий авторитет висновку експерта не надає йому наперед встановленої сили. Висновок у всіх випадках має однакове процесуальне значення у порівнянні з іншими доказами у справі. Тому слідчий, прокурор, суд, суддя можуть не погодитись з висновком експерта, але ця незгода повинна бути конкретно мотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

6. Висновки експерта є категорично позитивними, коли однозначно встановлюється конкретний факт (наприклад, що відбиток пальця на місці події залишено саме підозрюваним), категорично негативними, коли однозначно встановлюється відсутність тотожності або можливості настання якогось явища (наприклад, що кров на вилученому одязі за груповими ознаками належить не потерпілому, а іншій особі), ймовірними - тобто припущеннями різного ступеня надійності про існування чи відсутність певних фактів.

У доказуванні можна оперувати лише категоричними висновками. Використання суб'єктами доказування в офіційних документах чи висловлюваннях посилань на ймовірні висновки є помилкою.

Існує ще один висновок експерта, в якому він стверджує, що дане питання вирішити неможливо. Це буває тоді, коли для дослідження немає достатньої кількості якісного матеріалу (наприклад, відсутність вільних зразків підписів) або коли не існує науково обґрунтованої методики для вирішення поставленого питання (наприклад, встановлення абсолютної давності пострілу).

7. Висновок експерта підлягає ретельній оцінці суб'єктами доказування як з точки зору дотримання норм кримінально-процесуального закону під час проведення експертизи, так і обґрунтованості, правильності висновків.

При цьому слід перевірити компетентність експерта, його незаінтересованість в результатах справи, встановити, чи не вийшов експерт за межі своєї компетенції, чи обґрунтовані висновки у повідомлених експерту відомостях і чи не вибирались вихідні дані самим експертом, встановити достатність даних для певних висновків. Підлягає оцінці також наукова обґрунтованість висновку, правильність застосування конкретних методик і дозволеність їх використання експертом (наприклад, коли і ким методика рекомендована, її апробованість, наявність більш сучасних методик тощо). Слід проаналізувати, наскільки логічними є висновки експерта, чи на всі питання дано відповіді. Важливим показником оцінки висновку є співставлення висновків експерта з встановленими у справі фактичними даними.

8. Експертизи можуть бути основними - вони вирішують коло питань, яке на етапі призначення експертизи здається повним, і додатковими - вони вирішують ще деякі питання, що з якихось причин не увійшли в перелік питань основної експертизи. За іншими підставами експертизи поділяються на первинні - вони призначаються у даній справі і з даних питань вперше, і повторні - ці проводяться щодо тих же питань, які вирішувала первинна експертиза.

9. У залежності від ситуації для вирішення окремих питань основної експертизи, а також у випадках неповноти дослідження або неповних відповідей на поставлені питання чи нечіткості, невизначеності й неконкретності викладу ходу дослідження та висновків основної експертизи може призначатись постановою (ухвалою) додаткова експертиза. Проведення цієї експертизи, як правило, доручається тому ж експерту, який проводив основну експертизу, але таке доручення може бути дано й іншому експерту.

10. У ч. 6 ст. 75 передбачена можливість призначення повторної експертизи постановою або ухвалою з мотивів необґрунтованості, невідповідності матеріалам справи та інших сумнівів у правильності висновку первинної експертизи. Проведення цієї експертизи доручається іншому експерту або іншим експертам. На практиці проведення повторної експертизи, як правило, доручається комісії експертів. Більше того, у таких випадках по можливості всі необхідні матеріали з висновком первинної експертизи передають у іншу експертну установу цього ж профілю. Висновок повторної експертизи не перекреслює чи не скасовує висновок первинної експертизи, а оцінюється суб'єктами доказування за загальними правилами оцінки результатів експертизи в сукупності з оцінкою всіх інших доказів у справі.

11. Про призначення і проведення експертиз див. постанову Пленуму Верховного Суду України "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" N 8 від 30 травня 1997 р.

12. З висновком експерта і його використанням у доказуванні тісно пов'язана така слідча або судова дія, як допит експерта (див. ст. 201, 311 КПК). Допит може провести слідчий, суддя, суд з метою одержати роз'яснення або доповнення до висновку експерта.

В юридичній літературі з цього приводу можна зустріти твердження, що показання експерта не є джерелом доказів і розцінюються лише як роз'яснення або доповнення висновку. Це твердження є неточним і приводить до хибної думки, що результати допиту експерта не мають доказового значення. Дійсно, показання експерта як джерело доказів у ч. 2 ст. 65 не позначені. Проте, по-перше, за результатами допиту експерта на досудовому слідстві складається протокол (див. ст. 201 КПК), питання до експерта і його відповіді на них під час його допиту в суді заносяться до протоколу судового засідання (див. ст. 311 КПК), а протоколи слідчих і судових дій є джерелами доказів (див. ч. 2 ст. 65 КПК); по-друге, експерт пояснює окремі положення свого висновку і доповнює його, тобто вводить в орбіту доказування нові дані, які, безумовно, мають доказове значення. Отже, показання експерта, зафіксовані у відповідному протоколі, повинні розглядатися як джерело одержання фактичних даних - доказів.

13. До особи експерта пред'являються високі моральні і правові вимоги. Ч. 7 ст. 75 містить дві з них: експертами не можуть бути особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого чи потерпілого, та особи, які раніше були ревізорами у цій же справі. У другому випадку мова йде в основному про судово-бухгалтерську експертизу.

У той же час не можуть залучатися до виконання обов'язків судового експерта особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також особи, які мають судимість (див. ст. 11 Закону України "Про судову експертизу").

На експерта поширюються ті ж правила відводу, що й щодо відводу судді (див. ст. 54, 62 КПК) з тим обмеженням, що попередня участь особи у цій справі як експерта чи спеціаліста не може бути підставою для відводу.

Стаття 76. Обов'язкове призначення експертизи

Експертиза призначається обов'язково:

1) для встановлення причин смерті;

2) для встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень;

3) для визначення психічного стану підозрюваного або обвинуваченого при наявності в справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності;

4) для встановлення статевої зрілості потерпілої в справах про злочини, передбачені статтею 155 Кримінального кодексу України;

5) для встановлення віку підозрюваного або обвинуваченого, якщо це має значення для вирішення питання про його кримінальну відповідальність і якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

Коментар:

1. У судочинстві виникають проблеми, пов'язані з визначенням особливостей життєдіяльності і станів людського організму, для чого потрібно залучення спеціалістів у галузі медицини і психіатрії. Саме тому, що об'єктом дослідження у таких випадках є людина і її функції, законодавець визнав за необхідне, щоб такі дослідження проводились обов'язково.

2. Оскільки функціонують спеціалізовані медичні і психіатричні заклади для забезпечення запитів судочинства, ці експертизи належать до числа судових: для вирішення проблем, сформульованих у пп. 1, 2, 4 і 5 коментованої статті, проводяться судово-медичні експертизи, а для вирішення питання про осудність (п. 3) - судово-психіатрична експертиза.

3. Коментована стаття не підлягає поширювальному тлумаченню. Тому твердження, які зустрічаються в літературі, про те, що до числа обов'язкових повинна належати експертиза осіб, щодо яких є припущення, що вони у зв'язку з своїми фізичними або психічними вадами не здатні правильно сприймати обставини, які мають значення для справи, і давати про них показання, є хибними. Це повинно стосуватись і випадків, передбачених ч. 3 ст. 433 КПК. Судово-медичні, судово-психіатричні та судово-психологічні експертизи у таких випадках проводяться в разі необхідності, і їх призначення залежить від рішення слідчого, судді, суду.

4. Непризначення у передбачених ст. 76 КПК випадках експертиз є ознакою істотної неповноти дізнання або досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, і підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Стаття 28. Цивільний позов у кримінальній справі

Особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.

Закриття справи з підстав, зазначених у статтях 7 і 7¹ цього Кодексу, не звільняє особу від обов'язку відшкодувати в установленому законом порядку матеріальні збитки, завдані нею державним, громадським організаціям або громадянам.

Цивільний позов може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Відмова у позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача права пред'являти той же позов у кримінальній справі.

Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

Цивільний позивач і цивільний відповідач при розгляді цивільного позову в кримінальній справі або позову про відшкодування матеріальних збитків, завданих особою, щодо якої справу закрито з підстав, зазначених у статтях 7 і 7¹ цього Кодексу, звільняються від сплати державного мита.

Коментар:

1. Потерпілий, тобто особа, якій заподіяно моральну, фізичну чи майнову шкоду, вправі пред'явити цивільний позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином.

2. Відповідно до ст. 33 Закону України "Про прокуратуру" з метою захисту інтересів держави, а також громадян, які за станом здоров'я та з інших поважних причин не можуть захистити свої права, прокурор або його заступник вправі подати чи підтримати поданий потерпілим позов про відшкодування збитків, заподіяних злочином.

3. За загальними правилами, цивільний позов у кримінальній справі пред'являється до обвинуваченого, підсудного, оскільки він несе відповідальність за заподіяну ним матеріальну, фізичну, моральну шкоду. Закон не вимагає виносити постанову чи ухвалу про притягнення обвинуваченого, підсудного як цивільного відповідача.

Цивільними відповідачами можуть бути батьки (усиновителі), піклувальники, опікуни та інші особи, а також підприємства, установи і організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого. У цих випадках особа, яка проводить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу про притягнення громадянина як цивільного відповідача.

4. Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що за шкоду, заподіяну неповнолітнім, який не досяг 15-річного віку, матеріальну відповідальність несуть батьки (усиновителі), опікун або навчальний, виховний, лікувальний заклад, під наглядом яких перебував неповнолітній у момент заподіяння шкоди.

Неповнолітній у віці від 15 до 18 років за заподіяну ним шкоду несе матеріальну відповідальність на загальних підставах. За відсутності у нього майна або заробітку, достатніх для відшкодування збитків, такий обов'язок покладається на його батьків (усиновителів) або піклувальників за умови їх винної поведінки, що сприяла виникненню шкоди. Якщо шкоду заподіяно спільними діями неповнолітніх, у яких різні батьки, самі неповнолітні несуть солідарну відповідальність, а їхні батьки або піклувальники відповідають перед потерпілими за принципом дольової відповідальності. При заподіянні шкоди неповнолітнім як цивільних відповідачів слід притягувати обох батьків (див. п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна" N 3 від 31 березня 1989 р.).

5. Цивільний позов може бути пред'явлений як у кримінальному процесі, так і в порядку цивільного судочинства. Однак розгляд цивільного позову разом з кримінальною справою має свої переваги. Вони полягають у тому, що більш повно, всебічно і об'єктивно досліджуються обставини справи, оскільки розмір заподіяної шкоди нерідко впливає на кваліфікацію злочину, на міру покарання та інші важливі обставини; цивільному позивачу полегшується доказування підстав і розміру цивільного позову, оскільки характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння входять до обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі (див. ст. 64 КПК); позивач звільняється від сплати державного мита; сприяє більш швидкому відшкодуванню заподіяної злочином шкоди. Завдяки розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою заощаджуються час і кошти, які потрібно було б витратити на розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

6. Підставою для пред'явлення цивільного позову є заподіяння злочином моральної, фізичної чи майнової шкоди потерпілому, підприємству, установі, організації або витрачання закладом охорони здоров'я коштів на стаціонарне лікування потерпілого.

7. Визнавши громадянина або юридичну особу такими, що зазнали шкоди від злочину, слідчий роз'яснює їм процесуальні права, зокрема право заявити цивільний позов у випадку заподіяння злочином майнової, фізичної чи моральної шкоди.

Про порядок визнання особи цивільним позивачем та його права див. коментар до ст. 50 КПК.

8. Якщо цивільний позов не був заявлений під час розслідування справи і не вжито заходів до забезпечення цивільного позову, суддя при попередньому розгляді справи за наявності відповідного клопотання вправі вирішити питання про визнання потерпілого цивільним позивачем і про заходи по забезпеченню цивільного позову (див. ст. 253 КПК).

9. Цивільний позов може бути пред'явлений і в процесі судового розгляду справи, але до початку судового слідства, оскільки пред'явлення позову в процесі або після дослідження доказів у суді першої інстанції робить неможливим доказування підстав і розміру заявленого позову.

Якщо цивільний позов був пред'явлений у судовому засіданні, питання про визнання потерпілого цивільним позивачем вирішується судом. Клопотання про визнання особи цивільним позивачем суд розв'язує мотивованою ухвалою, а суддя - постановою.

10. У разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди в цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства (див. п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р.).

11. У порядку цивільного судочинства може бути пред'явлений позов про відшкодування збитків, завданих громадянам, державним, громадським організаціям, у випадках:

- відмови в порушенні кримінальної справи чи її закриття за обставин, передбачених пп. 4, 6 ч. 1 ст. 6 КПК;

- звільнення особи від кримінальної відповідальності і від покарання внаслідок зміни обстановки (див. ст. 7 КПК);

- закриття справи у зв'язку з дійовим каяттям, з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим; із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру; з передачею особи на поруки колективу підприємства, установи чи організації; із закінченням строків давності (див. ст. 71 КПК);

- непред'явлення позову в кримінальній справі;

- залишення позову без розгляду судом, який вирішив кримінальну справу.

12. Доказування підстави і розміру цивільного позову в кримінальній справі провадиться за правилами кримінального судочинства. В силу п. 4 ст. 64 КПК характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягають доказуванню у кримінальній справі.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України, при розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК, суд може керуватися відповідними нормами ЦПК (див. п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р.).

13. Відмова в позові в порядку цивільного судочинства позбавляє позивача права звертатися з тим самим позовом у кримінальній справі, і навпаки - відмова в позові у кримінальній справі позбавляє його права звертатися з цим же позовом у порядку цивільного судочинства.

14. Закон не надає права суду першої інстанції при розгляді кримінальної справи передавати питання про розмір цивільного позову на вирішення в порядку цивільного судочинства.

15. У кримінальній справі не можуть розглядатися позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають із пред'явленого обвинувачення; майнові спори, підвідомчі господарським судам; регресні позови підприємств, установ чи організацій, які відшкодували потерпілому шкоду до розгляду справи в суді. Такі позови заінтересовані особи можуть пред'явити в порядку цивільного судочинства (див. п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 р.).

Стаття 50. Цивільний позивач

Цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 цього Кодексу. Про визнання цивільним позивачем чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Цивільний позивач або його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; брати участь у судовому розгляді; просити орган дізнання, слідчого і суд про вжиття заходів до забезпечення заявленого ним позову; підтримувати цивільний позов; ознайомлюватися з матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилось, - після призначення справи до судового розгляду; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду в частині, що стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Цивільний позивач зобов'язаний на вимогу органу дізнання, слідчого, прокурора і суду пред'являти всі необхідні документи, зв'язані з заявленим позовом.

Коментар:

1. Цивільним позивачем у кримінальній справі визнаються фізичні та юридичні особи, яким злочином заподіяна матеріальна шкода. Відповідно до ст. 1167 ЦК, якою передбачене відшкодування (компенсація) моральної шкоди, матеріально-правовою підставою визнання зазначених осіб цивільними позивачами є також заподіяння їм моральної шкоди. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р. (в редакції від 21 березня 2000 р.) роз'яснив, що потерпілий, як особа, якій злочином заподіяно моральної, фізичної або майнової шкоди, вправі пред'явити цивільний позов про стягнення моральної шкоди в кримінальному процесі.

2. Процесуального статусу цивільного позивача особа набуває лише після того, як дізнавач, слідчий, прокурор чи суддя винесли постанову (суд - ухвалу) про визнання її цивільним позивачем у процесі. Така постанова (ухвала суду) може бути винесена після порушення кримінальної справи і лише стосовно особи, яка:

- зазнала матеріальної або моральної шкоди;

- пред'явила вимогу (цивільний позов) про відшкодування шкоди (компенсацію моральної шкоди).

3. У постанові (ухвалі) мають бути зазначені: конкретні дії, якими була заподіяна шкода; її характер (матеріальна, фізична, моральна); розмір завданої матеріальної шкоди. Якщо позовні вимоги стосуються компенсації моральної шкоди, то має бути зазначено, в чому конкретно виразились моральні та фізичні страждання, вказано суму, якою позивач бажає компенсувати завдану йому моральну шкоду. Якщо ступінь фізичних і моральних страждань має зв'язок з індивідуальними особливостями особи (фізичні чи психічні вади, стан тощо), вони також зазначаються в постанові. Цивільний позов може бути пред'явлений особою як під час дізнання і досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства (див. ч. 3 ст. 28 КПК). Фізичну особу, якій заподіяно злочином шкоду і яка пред'явила вимогу про її відшкодування, слід визнавати (можна одночасно) і потерпілим, і цивільним позивачем та забезпечити їй всі передбачені законом права як потерпілого, так і цивільного позивача. Визнання особи цивільним позивачем за наявності для цього матеріальних і процесуальних підстав - не право, а обов'язок особи, яка веде кримінальний процес. Дізнавач, слідчий, прокурор, суддя зобов'язані роз'яснити особі, яка зазнала матеріальної або моральної шкоди від злочину, її право на пред'явлення цивільного позову у кримінальній справі і забезпечити можливість здійснення цього права. Після винесення постанови про визнання цивільним позивачем роз'яснити особі також перелічені в ч. 2 ст. 50 процесуальні права.

4. Цивільний позивач має у кримінальному процесі свій власний інтерес - встановлення факту заподіяння йому матеріальної чи (і) моральної шкоди злочинною поведінкою обвинуваченого (підсудного) та відшкодування (компенсацію) її. Надані йому процесуальні права мають своєю метою захистити цей інтерес. Право цивільного позивача підтримувати цивільний позов реалізується ним в діяльності, спрямованій на обґрунтування позовних вимог: характеру і розміру завданої злочином матеріальної шкоди; змісту моральної шкоди і суми її компенсації; підстав виникнення цих шкод тощо. Тому закон надає цивільному позивачеві права: подавати докази; заявляти клопотання щодо проведення відповідних його інтересу слідчих і судових дій та забезпечення заявленого ним позову; знайомитися з матеріалами справи після завершення досудового слідства, а якщо досудове слідство не провадилося - після призначення справи до судового розгляду; брати участь в дослідженні доказів у судовому засіданні; давати пояснення, задавати запитання особам, які допитуються в суді; оглядати речові докази і документи, ставити на вирішення експертів питання, що пов'язані з цивільним позовом (в судовому засіданні цивільний позивач користується рівними правами з іншими його учасниками та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом (див. ч. 5 ст. 161 КПК); брати участь в судових дебатах щодо доведеності вчинення злочину і його цивільно-правових наслідків; оскаржувати дії і рішення органів дізнання, досудового слідства, прокурора, суду, а також вирок, постанову чи ухвалу суду в частині, що стосується цивільного позову.

5. Коментована стаття не дає вичерпного переліку процесуальних прав цивільного позивача. Крім перелічених, він має ще й інші права: знати свої права і обов'язки (див. ст. 53, 123 КПК); робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитись з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача (див. ч. 2 ст. 19 КПК); мати свого представника у кримінальному процесі (див. ст. 52 КПК); знайомитися з протоколом судового засідання і подавати на нього письмові зауваження (див. ст. 88 КПК); бути повідомленим судом першої інстанції про апеляцію інших учасників процесу, одержати в суді її копію чи ознайомитися з нею та подати свої заперечення у разі, якщо апеляція стосується його інтересів (див. ст. 351 КПК); відкликати свою апеляцію, змінити її чи доповнити (див. ч. 1 ст. 355 КПК); інші права.

6. Цивільний позивач наділяється не лише правами, але несе також процесуальні обов'язки, зокрема: пред'являти на вимогу органу, що веде процес, всі необхідні документи (довідки про витрати, квитанції, чеки, квитки, розписки, акти ревізій тощо), пов'язані з заявленим позовом (див. ч. 3 ст. 50 КПК); дотримуватися порядку в судовому засіданні та виконувати обов'язки, пов'язані з забезпеченням щодо нього заходів безпеки (див. ч. 2 ст. 522 КПК); не розголошувати даних досудового слідства без дозволу слідчого, якщо був слідчим про таке попереджений (див. ч. 2 ст. 121 КПК), та деякі інші.

Стаття 51. Цивільний відповідач

Як цивільних відповідачів може бути притягнуто батьків, опікунів, піклувальників або інших осіб, а також підприємства, установи та організації, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого. Про притягнення як цивільного відповідача особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Цивільний відповідач або його представник має право: заперечувати проти пред'явленого позову; давати пояснення по суті пред'явленого позову; подавати докази; заявляти клопотання; ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються цивільного позову, з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося, - після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок і ухвали суду в частині, що стосується цивільного позову, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Коментар:

1. У ході дізнання, досудового слідства, особа, яка провадить дізнання, та слідчий, а у справах, в яких досудове слідство не проводилося, - суддя після пред'явлення цивільного позову зобов'язані встановити, хто несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану обвинуваченим. Якщо її несе сам обвинувачений, то він є відповідачем щодо пред'явленого цивільного позову і визнавати його цивільним відповідачем спеціальною постановою не потрібно. Цивільний відповідач є окремим (від обвинуваченого) учасником процесу. Це фізична або юридична особа, яка в силу закону несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого.

2. Правові (юридичні) підстави для залучення до кримінальної справи фізичної чи юридичної особи як цивільного відповідача передбачені нормами цивільного законодавства (див. глави 82, 85 ЦК).

3. Як цивільні відповідачі можуть бути притягнуті до відповідальності батьки, опікуни, піклувальники або інші особи у випадках вчинення злочину і заподіяння шкоди неповнолітніми обвинуваченими. Згідно зі ст. 1178 ЦК за шкоду, заподіяну неповнолітнім у віці до 14 років, несуть відповідальність його батьки (усиновлювачі) або опікуни за наявності загальних підстав майнової відповідальності. Якщо неповнолітній, який не досяг 14 років, вчиняє злочин і заподіює шкоду під час перебування під наглядом навчального, виховного або лікувального закладу, вони несуть майнову відповідальність за шкоду, якщо не доведуть, що шкода виникла не з їхньої вини. Неповнолітні віком від 14 до 18 років несуть майнову відповідальність за завдану ними шкоду на загальних підставах. Але у разі коли у них немає майна або заробітку, достатніх для відшкодування заподіяної ними шкоди, вона повинна бути відшкодована їхніми батьками (усиновлювачами) та піклувальниками (див. ст. 1179 ЦК). Не можуть визнаватись цивільними відповідачами батьки одруженого неповнолітнього обвинуваченого та особи, що їх замінюють. Громадяни, що одружилися до досягнення 18-річного віку, набувають дієздатності в повному обсязі з моменту реєстрації шлюбу (див. ч. 2 ст. 34 ЦК).

4. Як цивільні відповідачі мають залучатись до справи обидва батьки (усиновителі) або опікуни чи піклувальники, а не один з них. Якщо шкода заподіяна неповнолітнім під час перебування у закладі, який за законом здійснює щодо нього функції піклувальника, цей заклад є цивільним відповідачем (див. ст. 1179 ЦК). Якщо шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки, то належним цивільним відповідачем є володілець цього джерела. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" (див. п. 4) від 27 березня 1992 р. дав перелік володільців джерел підвищеної небезпеки.

5. Не може визнаватись належним цивільним відповідачем володілець джерела підвищеної небезпеки, якщо буде встановлено, що дане джерело вибуло з його володіння внаслідок протиправних дій обвинуваченого чи інших осіб (наприклад, викрадення автомобіля тощо). Проте коли володіння джерелом підвищеної небезпеки було втрачено не тільки в результаті протиправних дій обвинуваченого, але й з вини володільця, то володілець джерела підвищеної небезпеки притягується до відповідальності у справі як цивільний відповідач і несе майнову відповідальність разом з обвинуваченим відповідно до ступеня вини у заподіянні шкоди кожного з них.

6. Притягнення до відповідальності у справі фізичної або юридичної особи як цивільного відповідача у пред'явленому цивільному позові може мати місце лише після появи у справі обвинуваченого і встановлення факту, що відповідальність за заподіяну ним майнову шкоду несе в силу закону інша особа (або ще й інша). Залучення до справи цивільного відповідача підтверджується постановою слідчого, прокурора, судді чи ухвалою суду про притягнення як цивільного відповідача, де обов'язково має бути зазначено правову підставу (норму цивільного права), згідно з якою ця особа несе майнову відповідальність.

Постанова про притягнення особи як цивільного відповідача має бути оголошена особі. Після цього їй оголошуються і роз'яснюються її процесуальні права, про що робиться відмітка на постанові, яка засвідчується підписом цивільного відповідача або його представника (див. ст. 124 КПК). Якщо цивільним відповідачем є фізична особа, вона може захищати свої інтереси у кримінальному процесі як особисто, так і з допомогою представника. Інтереси цивільного відповідача - юридичної особи представляє її керівник або уповноважена ним на те особа (див. коментар до ст. 52 КПК).

Перераховані в ч. 2 ст. 51 процесуальні права цивільного відповідача пов'язані, як правило, з провадженням щодо цивільного позову. Право цивільного відповідача заперечувати проти пред'явленого цивільного позову визначає всі інші процесуальні права, реалізація яких дає йому можливість захищати свій процесуальний інтерес - довести повну або часткову безпідставність матеріальних вимог до нього. З цією метою він вправі давати пояснення, подавати докази, заявляти різні клопотання тощо.

Але ряд прав, якими наділяються інші учасники процесу, цивільний позивач може реалізувати лише стосовно цивільного позову.

Так, після завершення досудового розслідування та попереднього розгляду кримінальної справи суддею він вправі ознайомитися лише з тими матеріалами справи, які стосуються цивільного позову (див. ст. 217, 225 КПК). Відповідно і вирок чи інше рішення суду він вправі оскаржити лише в частині цивільного позову (див. п. 7 ст. 348; п. 6 ч. 2 ст. 384 КПК).

7. Перелік процесуальних прав цивільного відповідача, наведений у коментованій статті, не є вичерпним. Крім них він має ще й інші, зокрема: право давати пояснення, робити заяви, заявляти клопотання і виступати в суді своєю рідною мовою і користуватися послугами перекладача (див. ст. 19 КПК); подавати у письмовому вигляді питання, які він бажає поставити експертові при проведенні експертизи в суді (див. ч. 3 ст. 310 КПК); виступати в судових дебатах (див. ст. 268, ч. 2 ст. 318 КПК) та деякі інші.

8. До процесуальних обов'язків цивільного відповідача належать такі: з'являтися за викликом слідчого, прокурора та суду; дотримуватися порядку під час судового засідання і виконувати розпорядження судді; виконувати постанову про накладення арешту на його майно для забезпечення цивільного позову; пред'являти на вимогу органу, що веде процес, предмети і документи (див. ст. 66 КПК) тощо.

9. Цивільний відповідач здійснює надані йому процесуальні права як особисто, так і з допомогою представника (див. коментар до ст. 52).

Стаття 123. Визнання цивільним позивачем

Якщо в справі заявлено цивільний позов, слідчий зобов'язаний скласти мотивовану постанову про визнання потерпілого цивільним позивачем або про відмову в цьому.

Про винесення постанови повідомляється цивільний позивач або його представник. У разі явки цивільного позивача або його представника йому роз'яснюються права, передбачені статтею 50 цього Кодексу, про що робиться відмітка на постанові, яка засвідчується підписом цивільного позивача чи його представника.

Коментар:

1. Цивільним позивачем в кримінальному процесі може бути визнано як фізичну, так і юридичну особу (установу, підприємство чи організацію), які зазнали матеріальної шкоди від злочину (див. коментар до ст. 50 КПК).

2. Підставою для визнання особи цивільним позивачем є дані про нанесення їй безпосередньо злочином матеріальної, а також моральної шкоди.

Якщо потерпілим громадянин може бути визнаний незалежно від свого волевиявлення, то цивільним позивачем він, а також юридична особа можуть стати лише у випадку заявлення ними певних вимог. Тому особі, якій завдано матеріальну чи моральну шкоду злочином, повинно бути роз'яснено право на заявлення цивільного позову під час провадження кримінальної справи.

Роз'яснення такого права є обов'язком для дізнавача чи слідчого при провадженні кримінальної справи.

3. Рішення про визнання цивільним позивачем оформляється відповідним процесуальним документом - постановою про визнання заявника цивільним позивачем. Таке рішення приймається лише в тому випадку, коли в матеріалах кримінальної справи є докази, які свідчать про завдання шкоди безпосередньо злочином. У постанові необхідно вказати на конкретні дії, якими було заподіяно шкоду, характер шкоди, її розмір.

4. У разі заявлення вимоги про відшкодування шкоди потерпілим останній визнається цивільним позивачем, і в такому разі буде користуватися як правами потерпілого, так і правами цивільного позивача, про що йому необхідно роз'яснити.

5. Цивільний позивач вправі реалізувати свої права особисто, через представника або паралельно з представником.

Стаття 124. Притягнення як цивільного відповідача

Визнавши необхідним притягти в справі цивільного відповідача, слідчий виносить мотивовану постанову. Постанова оголошується цивільному відповідачеві або його представникові. При цьому йому роз'яснюються права, передбачені статтею 51 цього Кодексу, про що робиться відмітка на постанові, яка засвідчується підписом цивільного відповідача або його представника.

Коментар:

1. Як цивільний відповідач до відповідальності може бути притягнена фізична або юридична особа, яка за Цивільним кодексом України несе відповідальність за шкоду.

2. Відповідальність за шкоду, заподіяну злочином, як правило, несе сам обвинувачений. Цивільний відповідач як самостійний учасник кримінального процесу з'являється у кримінальній справі лише в тому випадку, коли відповідальність за завдану злочином шкоду повинна нести інша особа чи організація (підприємство, установа). Якщо цивільний позов пред'явлений до обвинуваченого, то він спеціально не притягається до участі в справі як відповідач. Його процесуальний статус дозволяє йому захищати свої інтереси і в частині, яка стосується цивільного позову.

3. Цивільним відповідачем може бути як фізична, так і юридична особа. Поява зазначеного учасника процесу пов'язана з винесенням процесуального рішення - мотивованої постанови слідчого про визнання певного громадянина чи юридичної особи цивільним відповідачем в даній кримінальній справі. Таке рішення може бути прийняте лише після пред'явлення позовних вимог.

4. Винесена постанова оголошується цивільному відповідачеві чи його представнику. При оголошенні постанови слідчий зобов'язаний роз'яснити відповідачеві його процесуальні права (див. коментар до ст. 51 КПК). Ознайомившись зі своїми правами, цивільний відповідач або його представник розписуються в постанові, засвідчуючи тим самим свою дію щодо ознайомлення.