Принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому і підсудному права на захист підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист (ч.2 ст.63 Конституції).

Стаття 94. Приводи і підстави до порушення кримінальної справи

Приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані в пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Коментар:

1. Привід до порушення кримінальної справи - як обставина, що обумовлює початок кримінально-процесуальної діяльності, що передує досудовому слідству, - це акт поведінки юридичних або фізичних осіб, який полягає в повідомленні про вчинені злочини або про злочини, що готуються, викладений письмово або усно в офіційній формі і доведений до відома зазначених органів з метою прийняття рішення по суті.

З даного визначення випливає, що привід до порушення кримінальної справи - це не юридичний факт і не джерело інформації, а спонукальна причина для здійснення кримінально-процесуальної діяльності правоохоронних органів у вищезгаданому напрямку.

2. Ч. 1 ст. 94 КПК містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи. У цей перелік включені:

1) заяви (повідомлення) підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян про вчинений злочин або про злочин, що готується. Ці заяви є офіційним повідомленням про скоєні злочини або про злочини, що готуються, виявлені зазначеними суб'єктами і направлені ними в письмовій або усній формі на адресу правоохоронних органів для розгляду й прийняття відповідного рішення. Письмова заява про злочин, зі змісту якої неможливо встановити авторство, визнається анонімною і не є у зв'язку з цим приводом до порушення кримінальної справи. Таке відношення до анонімних заяв обумовлено насамперед наявністю кримінальної відповідальності за свідомо неправдиве повідомлення про вчинений злочин (див. ст. 383 КК). Саме тому ч. 2 ст. 95 КПК вимагає, щоб письмові заяви про злочини були належним чином оформлені.

Безумовно, якщо в анонімній заяві є конкретні відомості, що вказують на наявність ознак злочину, то ці заяви слід направляти в оперативні підрозділи для прийняття відповідних оперативно-розшукових заходів. Це стосується заяв, в яких містяться конкретні відомості щодо підготовлених злочинів (див. ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

Згідно з ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за один і той же злочин двічі. У зв'язку з цим не може бути приводом до порушення кримінальної справи повторна заява або повідомлення про злочин за одним і тим же фактом, якщо перше повідомлення було обґрунтовано прийнято по суті (за даним фактом вже порушена кримінальна справа і за ним йде досудове слідство або особа уже засуджена за скоєння цього злочину);

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, що затримали підозрювану особу на місці здійснення злочину або з поличним, - це офіційні повідомлення про затримання даної особи при зазначених обставинах.

У даному випадку мова йде про фізичну затримку (захоплення, піймання) підозрюваного на місці здійснення злочину або з поличним. Таке ініціативне затримання здійснюється зазначеними суб'єктами з метою припинення злочинного діяння і доставлення підозрюваного у відповідний правоохоронний орган або для його передачі працівникам міліції, що прибули на місце злочину.

Про явку з повинною див. коментар до ст. 96 КПК.

У практиці розкриття злочинів на стадії порушення кримінальної справи мають місце факти схилення особи, підозрюваної в здійсненні злочину, до написання заяви про явку з повинною за наявності вже поданої заяви про даний злочин, що надійшла у міськрайорган внутрішніх справ від іншого суб'єкта (підприємства, організації, установи, окремого громадянина). У цьому зв'язку виникає питання: чи є така "явка з повинною" приводом до порушення кримінальної справи?

У даному випадку варто виходити з того, що кримінально-процесуальний закон виключає можливість багато привідного порушення кримінальної справи за одним і тим же фактом злочину. Тому за наявності вже існуючого приводу для порушення кримінальної справи (наприклад, заяви іншого громадянина про даний злочин) явка з повинною не може бути приводом до порушення кримінальної справи. Вона може бути врахована лише як обставина, що пом'якшує покарання за вчинене;

3) повідомлення про злочини, опубліковані в пресі, - це статті, замітки, листи, фейлетони та ін., опубліковані в періодичній пресі (газетах, журналах).

Слід зазначити, що матеріали стінної газети не є повідомленням, опублікованим у пресі, а отже - не можуть бути приводом для порушення кримінальної справи. Якщо такі матеріали стануть відомі органам, що мають право порушувати кримінальні справи, то приводом до такого порушення буде виявлення даними органами ознак злочину.

Статті, замітки, листи, що редакціями газет або журналів не були опубліковані, але переслані в органи дізнання або слідства, можуть стати приводом для порушення кримінальної справи як повідомлення державних установ або громадських організацій;

4) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину означає, що ці суб'єкти самі, без чийогось повідомлення, зі своєї ініціативи виявляють ознаки вчиненого або такого, що готується, злочину. Така робота здійснюється, наприклад, органами дізнання в процесі адміністративної діяльності, а оперативними підрозділами МВС, СБУ, податкової міліції - у процесі оперативно-розшукової діяльності.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" оперативні підрозділи зазначених правоохоронних органів вправі проводити оперативні і контрольні закупівлі товарів, предметів і речей, здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням засобів технічного документування, опитувати осіб з їхньої згоди, витребувати, отримувати і вивчати документи, а також вести інші інформаційно-пошукові дії.

Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15 лютого 1995 р. надає право органам, що ведуть боротьбу з даною злочинною діяльністю, проводити: контрольну поставку таких засобів для виявлення каналів і джерел їх надходження у нелегальний обіг (див. ст. 4); оперативну закупку таких засобів і речовин з метою викриття осіб, що займаються торгівлею ними (див. ст. 5); огляд транспортних засобів, вантажу, що знаходиться в них, особистих речей водія і пасажирів (див. ст. 8).

Слідчий безпосередньо виявляє ознаки злочину, у відношенні якого не була порушена кримінальна справа, в процесі ведення досудового слідства, прокурор - при здійсненні загального нагляду за законністю, а суд - у процесі судового розгляду справи. Про безпосереднє виявлення ознак злочину співробітниками органів дізнання складається рапорт, що підлягає розгляду нарівні з іншими приводами для порушення кримінальної справи.

Інша інформація про злочин - це повідомлення окремих громадян, зроблені по телефону, негласних співробітників правоохоронних органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, повідомлення по радіо і телебаченню, телефонограми медичних закладів про надходження до них осіб з ознаками тілесних ушкоджень, тобто повідомлення, що не носять характеру офіційних повідомлень про злочин. Така інформація не є приводом для порушення кримінальної справи. Якщо в ході перевірок дій будуть виявлені ознаки злочину, то відповідна службова особа складає рапорт про безпосереднє виявлення ознак злочину, що є приводом для порушення кримінальної справи.

3. Кримінально-процесуальний закон не виділяє скаргу потерпілого як самостійний привід для порушення кримінальної справи. Скарга є різновидом заяви окремих громадян, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК. Однак у випадках скоєння злочинів, справи про які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого (див. ст. 27 КПК), необхідна наявність саме такої скарги і щоб у ній було прохання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене. Лише у випадках, передбачених ч. 3 ст. 27 КПК, прокурор може порушити кримінальну справу і у разі відсутності скарги потерпілого, посилаючись при цьому на один із приводів, зазначених у пп. 1 - 5 ч. 1 ст. 94 КПК.

4. Для того щоб порушити конкретну кримінальну справу, у кожному окремому випадку потрібні не тільки законний привід, але і підстава. Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину. Підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується. Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України ознаками злочину є: визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі; суспільна небезпека діяння; його протиправність; винність; вчинення діяння суб'єктом злочину.

Про поняття злочину та класифікацію злочинів див. ст. 11, 12 КК.

5. Усвідомлення сутності злочинного діяння служить відправною позицією при кваліфікації вчиненого в стадії порушення кримінальної справи. Юридична оцінка об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину (місце, час, спосіб, обставини вчинення діяння), відомості про який маються в заяві або повідомленні, - це форма відображення юридичної значимості даного факту, що тягне за собою виникнення специфічних кримінально-правових відносин між винним (суб'єктом злочину) і державою, що здійснює правосуддя.

Таким чином, кримінальна справа може бути порушена тільки за наявності в заяві або в повідомленні достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

6. Достатніми даними, що вказують на наявність таких ознак, вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину). У кожному конкретному випадку питання про достатність даних для порушення кримінальної справи вирішується особою, що здійснює дізнання, слідчим, прокурором за своїм внутрішнім переконанням з урахуванням сукупності відомостей, що містяться в початкових матеріалах. Слідча практика свідчить, що на момент порушення кримінальної справи не завжди є можливість установити, хто скоїв або підготував злочин, і визначити ступінь винності кожного учасника. До речі, закон цього і не вимагає. За змістом ч. 1 ст. 98 КПК, кримінальна справа порушується, як правило, за фактом скоєного або підготовленого злочину. Однак якщо на момент порушення кримінальної справи встановлена особа, що вчинила даний злочин, кримінальна справа повинна бути порушена щодо цієї особи (див. ч. 2 ст. 98 КПК).

7. При вирішенні питання про порушення кримінальної справи необхідно також з'ясувати, чи маються фактичні обставини, що виключають можливість порушення кримінальної справи (див. ст. 6 КПК).

Стаття 166. Порядок виклику свідка для допиту

Свідок викликається до слідчого повісткою, яка вручається під розписку свідкові, а в разі його тимчасової відсутності - кому-небудь з дорослих членів його сім'ї, житлово-експлуатаційній організації, виконавчому комітету селищної або сільської Ради народних депутатів чи адміністрації за місцем його роботи. Свідок може бути викликаний також телеграмою або телефонограмою.

В повістці повинно бути зазначено, хто викликається як свідок, куди і до кого, день і час явки, наслідки неявки, передбачені статтями 70 і 71 цього Кодексу.

Неповнолітній свідок викликається через законних представників.

Коментар:

1. У повістці (як правило, на стандартному бланку), яка є письмовим зверненням до конкретної особи з вимогою явки до слідчого або до особи, що проводить дізнання, для дачі показань, вказуються адреса, прізвище, ім'я та по батькові цієї особи, куди, до кого і коли (день і час) вона повинна з'явитися.

2. Телеграма і телефонограма про виклик свідка як різновид повістки оформляється у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 166 КПК.

3. Вибір одного із передбачених законом способів виклику свідка до слідчого залежить від місцевих умов, засобів зв'язку і місця перебування свідка.

4. Оптимальною формою забезпечення виклику є вручення повістки самому свідку під розписку. У випадку відсутності такої можливості повістка для передачі особі, яка викликається на допит, може бути вручена іншим особам - кому-небудь з дорослих членів сім'ї, адміністрації за місцем її роботи, представникам житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання або іншим особам чи організаціям, які мають реальну можливість без затримки передати повістку адресату. Вказаним особам чи організаціям роз'яснюється їх обов'язок забезпечити своєчасну доставку повістки за призначенням.

5. При виклику свідка телеграмою або телефонограмою їх зміст повинен бути своєчасно доведений до його відома працівниками поштової установи або вказаними вище особами та організаціями. Слідчий може особисто повідомити по телефону свідку про виклик.

6. Ув'язнені викликаються для допиту як свідки через адміністрацію місця ув'язнення чи слідчого ізолятора, а в разі вжиття заходів безпеки щодо свідка - через орган, який здійснює ці заходи (див. ст. 523 КПК).

7. Військовослужбовці строкової служби викликаються для дачі показань через командування військової частини. Щодо всіх інших військовослужбовців застосовується звичайний порядок виклику на допит.

8. Виклик на допит свідка здійснюється в денний час (з 6 до 22 год.) робочого дня. Викликати свідків для допиту в неробочі і святкові дні, а також у нічний час можна тільки у виняткових випадках, коли допит не може бути відкладений.

9. Не можна викликати до одного слідчого кількох свідків на один і той же час, крім виклику на очну ставку.

10. Підтвердження про отримання повістки свідком має процесуальне значення. Тільки за наявності підтвердження може бути прийняте рішення про привід свідка через органи внутрішніх справ (див. ч. 2 ст. 70 КПК і коментар до неї).

11. Повістка про виклик неповнолітнього свідка адресується одному із його батьків, опікуну, піклувальнику або адміністрації дитячої установи, де перебуває неповнолітній. Якщо при допиті неповнолітнього свідка необхідна присутність його законного представника (див. ч. 1 ст. 168 КПК), в повістці вказується також необхідність явки останнього разом із свідком.

12. Повістка з відміткою органу досудового слідства про тривалість часу перебування особи як свідка за викликом є підставою для відсутності особи на роботі, для вимоги про виплату заробітної плати за вказаний час, а також для відшкодування витрат, які понесла особа у зв'язку з явкою на допит.

Стаття 167. Допит свідка

Свідка можна допитувати про факти, які стосуються даної справи, а також про особу підозрюваного або обвинуваченого та потерпілого.

Свідок допитується в місці провадження досудового слідства, а в разі необхідності - в місці його перебування.

Свідок допитується окремо і у відсутності інших свідків. При цьому слідчий вживає заходів до того, щоб свідки, викликані в одній справі, не могли зноситися між собою до закінчення допиту.

Перед допитом слідчий встановлює особу свідка, повідомляє його, в якій справі він викликаний та роз'яснює його права, і попереджає про обов'язок розповісти все відоме йому в справі, а також про кримінальну відповідальність за відмову дати показання і за дачу завідомо неправдивих показань. Потім слідчий з'ясовує стосунки між свідком і підозрюваним або обвинуваченим, а також потерпілим і починає допит. Після того як свідок закінчить дачу показань, слідчий ставить йому запитання. Забороняється ставити запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання).

У разі якщо свідок з'явився на допит із захисником, захисник має право бути присутнім при допиті; надавати у присутності слідчого консультації свідку, якщо фактичні обставини у справі можуть бути використані для кримінального переслідування особисто самого свідка або членів його сім'ї чи близьких родичів; ставити з дозволу слідчого запитання, що підлягають занесенню до протоколу допиту свідка, для уточнення і доповнення його відповідей; заперечувати проти незаконних дій слідчого щодо порядку проведення ним допиту з посиланням на норму закону, яка порушується, що підлягає занесенню до протоколу допиту; оскаржувати дії слідчого в порядку, встановленому цим Кодексом, у разі якщо з характеру і змісту питань випливає, що свідок має допитуватися як підозрюваний.

Коментар:

1. Предметом показань свідка є відомості не тільки про обставини, які підлягають встановленню в даній справі (див. ст. 64, 23, 433 КПК), а й про його взаємовідносини з підозрюваним, обвинуваченим і потерпілим (див. ч. 2 ст. 68 КПК).

2. Слідчий самостійно визначає місце допиту свідка виходячи з обставин справи та тактичних міркувань. У більшості випадків свідки допитуються в місці провадження досудового слідства.

3. У разі необхідності допит може провадитись за місцем проживання, роботи, лікування, відпочинку свідка або в будь-якому іншому місці його перебування. Це може обумовлюватись різними обставинами, зокрема перебуванням особи, яку необхідно допитати, в лікарні у зв'язку з травмою чи захворюванням; похилим віком особи, що затрудняє її самостійне пересування; небажанням виклику її до слідчого, щоб передчасно не розголошувати факт допиту свідка з тактичних міркувань або щоб уникнути загрози тиску на нього з боку заінтересованих осіб.

4. Закон вимагає, щоб допит свідка проводився у відсутності інших свідків. Як виняток, допускається присутність прокурора (див. ст. 227 КПК), начальника слідчого відділу органів внутрішніх справ, органів безпеки, податкової міліції (див. ст. 1141 КПК), якщо вони вважають це за потрібне.

5. У допитах можуть брати участь експерт (див. ст. 77 КПК), спеціаліст (див. ст. 1281 КПК), захисник (див. ст. 48 КПК), а у допитах неповнолітнього свідка також особи, названі в ч. 1 ст. 168 КПК.

Одночасний допит двох свідків в одній кімнаті (навіть різними слідчими) не допускається.

6. Допит особи, що не володіє мовою, якою провадиться судочинство, обов'язково відбувається з участю перекладача (див. ст. 19 КПК).

7. Особи, які користуються правом дипломатичної недоторканності, допитуються тільки за їх проханням або за їх згодою.

8. Для того, щоб свідки у одній і тій же справі не спілкувались між собою, бо це може призвести до негативних наслідків, їх не слід викликати на допит в один і той же день (хоча і на різні години). Крім того, у свідка може бути взята підписка про нерозголошення даних досудового слідства (див. ст. 121 КПК).

9. Після закінчення допиту свідка слідчий повинен вжити заходів до того, щоб цей свідок, залишаючи місце проведення допиту, не спілкувався з іншими особами, які прибули для допиту у цій же справі.

10. Свідок розписується в протоколі допиту про те, що його попереджено про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань (див. ст. 384 і ст. 385 КК). Це робиться після того, як установлено особу свідка, але до заповнення протоколу допиту в частині анкетних даних, бо показання свідка і в цій частині входять до предмета його допиту.

11. Під час допиту свідку можуть пред'являтись різні документи, зачитуватись витяги з показань інших осіб, відтворюватись відеозапис і звукозапис. Усе це фіксується в протоколі допиту свідка.

У свою чергу, свідок може користуватись нотатками, розрахунками, робити малюнки, плани, схеми, які теж обов'язково додаються до протоколу.

12. Заслухавши розповідь свідка, слідчий може поставити йому уточнювальні, додаткові, нагадувальні й контрольні запитання.

13. Закон забороняє ставити свідку навідні запитання, тобто такі, які своїм формулюванням підказують свідку відповідь, бажану для слідчого.

14. Факт відмови свідка давати показання фіксується в протоколі допиту з наведенням мотивів відмови, якщо свідок їх повідомив. Слідчий може скласти про це окремий протокол, який разом з необхідними документами направляє в прокуратуру для вирішення питання про порушення кримінальної справи за ст. 385 КК.

15. Проведення очної ставки з участю свідка, пред'явлення йому особи або предметів для впізнання можливі тільки після допиту свідка за правилами цієї статті.

Стаття 168. Допит неповнолітнього свідка

Допит неповнолітнього свідка віком до чотирнадцяти років, а за розсудом слідчого - віком до шістнадцяти років проводиться за правилами статті 167 цього Кодексу в присутності педагога, а при необхідності - лікаря, батьків чи інших законних представників неповнолітнього.

До початку допиту зазначеним особам роз'яснюється їх обов'язок бути присутніми при допиті, а також право викладати свої зауваження і з дозволу слідчого задавати свідкові запитання. Запитання, поставлені свідкові законними представниками, педагогом або лікарем, і їх зауваження заносяться до протоколу. Слідчий вправі відвести поставлене запитання, але відведене запитання повинно бути занесене до протоколу.

Свідкові, який не досяг шістнадцятирічного віку, роз'яснюється його обов'язок говорити тільки правду, але про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за завідомо неправдиві показання він не попереджається.

Коментар:

1. Особливості допиту неповнолітнього свідка полягають у тому, що до участі в цій слідчій дії запрошуються особи з числа тих, кому дитина чи підліток довіряють і хто може забезпечити відповідну психологічну атмосферу допиту.

2. Участь педагога є обов'язковою лише при допиті свідка віком до 14 років, оскільки тут необхідні спеціальні знання в області педагогіки, дитячої та юнацької психології.

В інших випадках педагог запрошується тоді, коли свідок відстав у своєму розумовому розвитку, відлюдний і з ним важко знайти психологічний контакт.

Якщо допитується малолітній свідок, то як педагог може бути запрошений не тільки вчитель, а й вихователь дошкільного дитячого закладу.

3. Присутність лікаря при допиті неповнолітнього свідка віком до 16 років може бути визнана слідчим необхідною в разі відсталості допитуваного у фізичному чи розумовому розвитку або у разі його захворювання.

4. Присутність матері, батька чи іншого законного представника свідка може сприяти встановленню з ним контакту і отриманню правдивих показань, а також захисту його законних інтересів. Перед викликом законного представника для участі в допиті слідчий повинен з'ясувати, чи не є він особисто заінтересованим у показаннях неповнолітнього і які між ними стосунки.

5. Якщо неповнолітній залишився без батьків і не має законного представника, то як такий може бути запрошений представник органу опіки і піклування.

6. Показання неповнолітнього свідка у протоколі допиту треба записувати простими, зрозумілими йому реченнями, з урахуванням особливостей його мови. Щоб зайвий раз не викликати такого свідка на допит, бажано з метою повної і точної фіксації перебігу і результатів допиту застосовувати відеозапис чи звукозапис.

7. При допиті неповнолітнього свідка слід враховувати, що він легше, ніж дорослий, піддається навіюванню, схильний до фантазування і швидше втомлюється, стає неуважним. Через те його допит не повинен бути дуже тривалим, іноді необхідно робити перерви в допиті.

8. Оскільки свідок, який не досяг 16-річного віку, не може нести кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за завідомо неправдиві показання, то перед початком допиту йому замість попередження про вказану відповідальність в доброзичливій формі і дохідливо слід роз'яснити необхідність розповісти все відоме у цій справі.

9. Після закінчення допиту складається протокол за правилами ст. 170 КПК, в якому неповнолітній свідок, а також присутні на допиті особи та слідчий своїми підписами засвідчують правильність запису показань.

Стаття 169. Допит німого або глухого свідка

Допит німого або глухого свідка проводиться за правилами статті 167 цього Кодексу з участю особи, яка його розуміє. Про участь цієї особи в допиті свідка зазначається в протоколі.

Коментар:

1. За своїм процесуальним становищем особа, яка розуміє знаки німого або глухого, прирівнюється до перекладача (див. ч. 5 ст. 128 КПК).

2. Якщо німий або глухий свідок може писати і читати, слідчий з власної ініціативи або на його прохання вправі ставити йому запитання письмово, а потім свідок у присутності слідчого і особи, яка його розуміє, може написати в протоколі свої показання власноручно.

3. Як особу, яка розуміє знаки глухонімого, слід запрошувати спеціаліста із числа викладачів навчальних закладів для глухонімих або із числа інструкторів виробничих підприємств, де працюють глухонімі.

Якщо ж в даному районі відсутні такі навчальні заклади та підприємства, то слід звернутись до послуг приватних осіб, які розуміють знаки німого або глухого свідка.

Стаття 170. Протокол допиту свідка

Про допит свідка складається протокол з додержанням правил, зазначених у статті 85 цього Кодексу. Крім того, в протоколі допиту вказуються: прізвище, ім'я та по батькові свідка, його вік, громадянство, національність, освіта, місце роботи, рід занять або посада, місце проживання, а також відомості про його стосунки з обвинуваченим і потерпілим.

У протоколі зазначається, що свідкові роз'яснені його права, обов'язки і відповідальність за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань. Показання свідка та відповіді на поставлені йому запитання викладаються в першій особі і по можливості дослівно.

Свідкові, коли він про це просить, може бути надана можливість особисто написати свої показання в присутності слідчого, про що зазначається в протоколі.

По закінченні допиту слідчий пред'являє свідкові протокол для прочитання. За проханням свідка протокол може бути йому прочитаний слідчим. Свідок і особи, які були присутні при допиті, мають право просити про внесення доповнень і поправок у протокол. Ці доповнення і поправки заносяться слідчим до протоколу.

Протокол підписують свідок, слідчий і особи, що були присутні при допиті. Якщо протокол написаний на декількох сторінках, свідок підписує кожну сторінку окремо.

Коментар:

1. Зміст коментованої статті вимагає враховувати правила ст. 85 КПК, яка визначає певну структуру, зміст і оформлення протоколу будь-якої слідчої дії. Проте є і деякі особливості при його складанні, які обумовлюються процесуальним статусом свідка.

2. При заповненні анкетної частини протоколу допиту свідка його прізвище, ім'я та по батькові, дата і місце народження записуються за паспортом або іншим документом, який посвідчує особу свідка. Відповідно до ст. 523 КПК про нерозголошення відомостей про особу, щодо якої здійснюються заходи безпеки, слідчий зобов'язаний обмежувати відомості про свідка та змінювати їх в протоколах допиту (наприклад, прізвище на псевдонім).

3. У протоколі допиту свідка віком до 16 років зазначається, що йому роз'яснений обов'язок говорити тільки правду.

4. Якщо допит проводився з перервами на обід, відпочинок та ін., про це відмічається в протоколі із зазначенням часу початку перерви і відновлення допиту.

5. Якщо свідок виявив бажання особисто написати в протоколі свої показання, слідчий вправі допитати його перед цим, а після написання показань поставити йому запитання, відповіді на які записує сам свідок або слідчий. Анкетна частина протоколу заповнюється слідчим. Він же попереджує свідка про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і дачу завідомо неправдивих показань. У кінці протоколу зазначається, що показання написані свідком власноручно.

6. Свідок підписує кожну сторінку протоколу і протокол в цілому. При участі в допиті інших осіб вони розписуються в протоколі перед підписом слідчого, засвідчуючи правильність запису показань свідка. В кінці протоколу свій підпис ставить слідчий.

7. Якщо при допиті свідка застосовувався звукозапис або відеозапис, про це зазначається в протоколі (див. ст. 851 і 852 КПК).

8. Матеріальні результати застосування технічних засобів фіксації умов та ходу допиту є додатком до протоколу. Фонограма, відеострічка в опечатаному вигляді зберігаються у справі.

Стаття 171. Виклик і допит потерпілого

Виклик потерпілого проводиться за правилами, встановленими статтею 166 цього Кодексу.

Допит потерпілого проводиться з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 і 3 статті 167 цього Кодексу. Перед початком допиту слідчий попереджає потерпілого про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за статтею 384 Кримінального кодексу України. Після цього слідчий з'ясовує стосунки між потерпілим і підозрюваним або обвинуваченим і пропонує потерпілому розповісти про все відоме йому в справі. Забороняється ставити запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання).

Про допит потерпілого складається протокол з додержанням правил статті 170 цього Кодексу.

Коментар:

1. Порядок виклику потерпілого на допит, як і свідка, передбачений ст. 166 КПК (див. коментар до ст. 166 КПК).

Давати показання - це право, а не обов'язок потерпілого. Але потерпілий зобов'язаний з'явитися за викликом на допит. При неявці без поважних причин до нього може бути застосований привід (див. коментар до ст. 72 КПК).

2. Важливе значення при допиті потерпілого має тактовність особи, яка його допитує. Адже не можна забувати, що потерпілому безпосередньо завдано шкоду вчиненим злочином. На початку першого допиту слідчий оголошує постанову про визнання особи потерпілою. Перед початком допиту слідчий попереджає потерпілого про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань (див. ст. 384 КК). Потім роз'яснює права потерпілого, передбачені ст. 49 КПК, після чого запитує, чи зрозумілі потерпілому його права. Далі слідчий з'ясовує, в яких стосунках перебуває (перебував) потерпілий з обвинуваченим, і лише після цього пропонує потерпілому викласти в довільній формі все, що йому відомо у справі.

Після того, як потерпілий виклав відому йому інформацію, слідчий в тактовній формі, не виходячи за межі предмета допиту, ставить свої запитання.

3. При допиті потерпілого може бути присутнім його представник (див. ст. 52 КПК).

4. Основною формою фіксації показань потерпілого є протокол. Інші форми фіксації носять факультативний характер і при відсутності протоколу допиту не мають процесуального значення.

У протоколі допиту потерпілого слідчий також повинен зазначити, що потерпілому роз'яснене право заявляти цивільний позов (див. ст. 122 КПК).

Стаття 68. Показання свідків

Як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи.

Свідок може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню по даній справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними.

Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.

Коментар:

1. Коментована стаття має своєю метою врегулювати такі основні питання: хто такий свідок як процесуальна фігура - суб'єкт кримінального процесу; хто може бути свідком; про коло яких обставин може бути допитаний свідок і які відомості він зобов'язаний повідомити на допиті (предмет показань свідка).

2. Свідок як суб'єкт кримінального процесу - це фізична особа, щодо якої у органів, які ведуть кримінальний процес, є дані, що вона володіє інформацією про обставини, які підлягають встановленню або перевірці у кримінальній справі, у зв'язку з чим вона викликана на допит.

3. Як свідок особа може бути викликана і допитана лише після порушення кримінальної справи. Процесуального статусу свідка така особа набуває з моменту виклику її для допиту у визначеному законом порядку (див. ст. 166 КПК).

4. Інформація (дані) про обставини справи може бути одержана свідком як в результаті особистого, безпосереднього сприйняття фактів ("свідок-очевидець"), так і зі слів інших осіб, які бачили або іншим шляхом їх сприймали ("свідок з чужих слів"). Тому особа може бути викликана і допитана як свідок і в тому випадку, коли вона безпосередньо не сприймала обставин, про які дає показання, але чула про них від інших осіб, одержала інформацію про них з документів тощо. Показання таких свідків важливі тим, що дозволяють виявити і допитати свідків-очевидців, перевірити першоджерело інформації, одержати відомості про інші джерела доказів (документи, предмети тощо).

5. Закон не встановлює вікових обмежень для осіб, які можуть бути викликані і допитані як свідки у кримінальній справі. Ними можуть бути також і діти. Здатність неповнолітнього, у тому числі і малолітнього, правильно сприймати події і давати про них відомості залежить від ступеня його розвитку, характеру обставин, свідком яких він був, умов їх сприйняття тощо. Проте виклик і допит таких свідків відбувається у спеціальному порядку (див. ст. 166, 168 КПК).

6. Не є перепоною для виклику і допиту як свідка дружні чи неприязні стосунки особи з підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним. Характер цих відносин враховується при оцінці показань такого свідка.

7. Про свідка - близького родича чи члена сім'ї обвинуваченого див. коментар до ст. 69 КПК.

8. Як свідки можуть бути допитані працівники правоохоронних органів (зокрема міліції), члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовці, які виконували обов'язки по охороні громадського порядку, щодо обставин, пов'язаних з затриманням ними підозрюваного чи припиненням злочину, щодо поведінки обвинуваченого в минулому тощо.

9. Свідками можуть бути також працівники органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність і вели спостереження за діями підозрюваного чи обвинуваченого. Нерідко ними є працівники контрольно-ревізійних органів та інспекцій, матеріали яких стали приводом для порушення кримінальної справи.

10. Свідками можуть бути особи, які були присутні під час проведення слідчих дій на досудовому слідстві (поняті, спеціалісти, перекладачі тощо), зокрема у тих випадках, коли виникають сумніви щодо дотримання процесуального порядку проведення таких дій та їх процесуального оформлення (прогалини і неточності в протоколі, недотримання форми тощо), а також з метою з'ясування протиріч в інформації, зафіксованій у протоколі слідчої дії та одержаній під час судового слідства.

11. Як свідок може допитуватися особа, кримінальна справа щодо якої закрита, але вона не закрита щодо інших осіб - співучасників злочину. Засуджений так само допитується як свідок у справі його співучасника, яка виділена в окреме провадження.

12. Представники служби у справах неповнолітніх, міліції у справах неповнолітніх, підприємств, установ і організацій, де навчався чи працював неповнолітній, також можуть бути допитані як свідки у судовому засіданні при розгляді справи про обвинувачення неповнолітнього (див. ст. 442, 443 КПК).

13. Свідок є незамінним. Закон забороняє використовувати його для виконання інших функцій в одній і тій же кримінальній справі. Якщо особа допитувалась або підлягає допиту як свідок (наприклад, особа безпосередньо сприймала обставини, які підлягають встановленню у кримінальній справі), вона не може в цій справі виконувати обов'язки судді, прокурора, слідчого, дізнавача, секретаря судового засідання, захисника, перекладача і цивільного відповідача (див. ст. 54, 58, 60, 61, 62, 63 КПК). Лише законний представник неповнолітнього підсудного може допитуватись як свідок (див. ч. 3 ст. 441 КПК). При цьому за ним зберігається процесуальний статус законного представника.

14. Про осіб, які не підлягають допиту як свідки, див. коментар до ст. 69 КПК.

15. Орган, що веде кримінальний процес, вправі допитувати, а свідок зобов'язаний давати показання про обставини, які підлягають встановленню у даній справі (див. ст. 64, 23, ч. 2 ст. 417, 433 КПК) і які він сприймав безпосередньо (сам бачив, чув або сприймав іншими органами чуття), або про відомості, які він одержав з інших джерел (опосередковане сприйняття).

16. У випадку, коли свідок дає показання на підставі інформації, одержаної від інших осіб, з документів чи предметів, він допитується також про відомі йому дані, з допомогою яких можна встановити, викликати і допитати цих осіб, знайти документ чи предмет і використати їх як джерело доказової інформації.

17. До предмета показань свідка належать також відомості про факти, що характеризують особу підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного та взаємовідносини свідка з ними і з потерпілим (див. ч. 4 ст. 167, ч. 2 ст. 303 КПК). Знання характеру цих взаємовідносин (нормальні, дружні, родинні, ворожі, неприязні, відсутні будь-які відносини, оскільки бачив (чув) вперше, тощо) дозволить дати правильну оцінку показанням свідка.

18. Якщо свідок не може повідомити джерело, з якого він одержав інформацію про обставини, що охоплюються предметом доказування у кримінальній справі ("десь чув", "хтось говорив", "всі про це знають" тощо), така інформація не може бути доказом.

Стаття 69. Особи, які не підлягають допиту як свідки, і особи, які мають право відмовитися давати показання як свідки

Не можуть бути допитані як свідки:

1) адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі - з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості;

2) захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача - про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителям;

3) особи, які згідно з висновком судово-психіатричної чи судово-медичної експертизи через свої фізичні або психічні вади не можуть правильно сприймати факти, що мають доказове значення, і давати показання про них;

4) свідок, який відповідно до статті 52³ цього Кодексу дає показання під псевдонімом, - щодо дійсних даних про його особу;

5) особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до статті 52³ цього Кодексу дає показання під псевдонімом, - щодо цих даних.

Відмовитися давати показання як свідки мають право:

1) члени сім'ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;

2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.

Не можуть без їх згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника.

Дізнавач, слідчий, прокурор і суд перед допитом осіб, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті, зобов'язані роз'яснити їм право відмовитись давати показання, про що зазначається в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання.

Коментар:

1. Зміни, внесені в останній час до коментованої статті, зумовлені змінами, що відбулися в суспільстві протягом останніх років, та необхідністю закріплення у кримінально-процесуальному законі положень Конституції України, зокрема вимог ст. 63 про імунітет свідків (тобто про право окремих категорій осіб за певних умов відмовитися від дачі показань).

Крім того, в ч. 1 зазначеної статті додатково гарантоване реальне забезпечення прав учасників кримінального судочинства на конфіденційність інформації в кримінальному процесі: встановлений перелік обставин, що їх закон фактично забороняє з'ясовувати в залежності від способу, в який особам стало про них відомо (у зв'язку з професійною або процесуальною діяльністю, конфіденційність якої забезпечується законом).

2. За змістом закону, допит адвокатів та інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, а також нотаріусів, лікарів, психологів, священнослужителів з приводу фактів, що їм довірені або стали відомі при здійсненні професійної діяльності, можливий за умови, що вони звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю або конфіденційність інформації особою, що довірила їм ці відомості.

Предметом адвокатської таємниці є не тільки ті обставини, які стали відомі адвокату у зв'язку із виконанням обов'язків захисника або представника, а й усі питання, з яких громадянин (юридична особа) звертався до адвоката, суть його порад, роз'яснень, консультацій та інших відомостей, одержаних при здійсненні професійних обов'язків. З цих питань не може бути допитаний як свідок не лише адвокат, а і його помічник, посадові особи адвокатських об'єднань (див. ст. 9 і 10 Закону України "Про адвокатуру").

Нотаріус зобов'язаний зберігати в таємниці дані, отримані у зв'язку зі здійсненням нотаріальних дій (див. ст. 5, 8 Закону України "Про нотаріат").

Медичні і фармацевтичні працівники зобов'язані дотримуватися лікарської таємниці (див. ст. 78 Основ законодавства України про охорону здоров'я). Аналогічні обов'язки покладені і на психолога.

Відповідно до вимог ст. 3 Закону України "Про свободу совісті та релігійні організації" ніхто не має права вимагати від священнослужителів даних, які отримані ними в процесі сповіді. Канонічне право кожної конфесії визначає коло священнослужителів, які за посадою (саном) мають право на прийняття сповіді.

Водночас закон не забороняє допит таких осіб як свідків з приводу необхідності з'ясування будь-яких інших фактів, які мають доказове значення у справі (наприклад, адвокат, лікар або священнослужитель є очевидцями вчинення злочину, нотаріус має впізнати особу, яка зверталася до нього за вчиненням нотаріальних дій, тощо). Це не перешкоджає подальшому здійсненню ними своїх професійних обов'язків і не є порушенням норм професійної етики.

3. Не дозволяється допит як свідків: захисника, підозрюваного, обвинуваченого, підсудного; представника потерпілого, позивача, відповідача - про обставини, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителям.

Це можуть бути не тільки адвокати, а й інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто, а так само близькі родичі та інші особи, участь яких як представників у кримінальному процесі передбачена ст. 52 КПК.

4. Якщо при допиті особи як свідка буде встановлено її психічне захворювання, необхідно призначити судово-психіатричну експертизу на предмет з'ясування, чи могла ця особа правильно сприймати факти, які мають доказове значення у справі і з приводу яких вона давала показання. При цьому достовірність показань такого свідка має оцінюватися з урахуванням як висновку експертизи про здатність його правильно сприймати факти, так і інших доказів, якими підтверджуються або спростовуються ці факти.

У той же час немає потреби у призначенні судово-медичної експертизи щодо з'ясування питання, чи могла чути сліпа особа, чи могла бачити глухоніма особа. Судово-медична експертиза призначається тільки у випадках, коли фізичні вади особи дають підстави для сумнівів у її здатності сприймати певні факти.

5. За будь-яких обставин з метою надання реальної гарантії забезпечення конфіденційності інформації щодо особи, стосовно якої у порядку, визначеному чинним законодавством, зокрема ст. 523 КПК, застосовано заходи безпеки, забороняється з'ясування дійсних даних про особу свідка або іншого учасника кримінального судочинства, який дає показання під псевдонімом, у самої цієї особи, а так само у інших осіб, які мають відомості про дійсні дані особи, взятої під захист (працівники правоохоронних органів, поняті).

6. Конституційне положення про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї або близьких родичів, коло яких визначається законом, втілено у ч. 2 коментованої статті.

Відмовитися давати показання як свідки мають право:

- члени сім'ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підозрюваного, обвинуваченого, підсудного;

- особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.

За змістом закону і відповідно до ст. 63 Конституції України, право на відмову давати показання або пояснення проти себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів має кожна особа, що допитується як свідок.

Поняття "близькі родичі" визначається п. 11 ст. 32 КПК.

Членами сім'ї згідно з Сімейним кодексом та Цивільним кодексом України слід вважати осіб, які спільно мешкають і ведуть спільне домашнє господарство. Таким чином, членами сім'ї обвинуваченого, наприклад, можуть бути жінка, з якою він не реєстрував шлюб (співмешканка), та її діти. Усиновлені та усиновителі відповідно до Сімейного кодексу мають такий же правовий статус, як батьки і діти.

7. Право осіб, зазначених у ч. 2 коментованої статті, відмовитися давати показання дізнавач, слідчий, прокурор, суддя або суд зобов'язані роз'яснити їм перед допитом, що відображується в протоколі допиту чи в протоколі судового засідання. Якщо під час досудового слідства або у судовому засіданні буде встановлено, що це право особам, які допитані як свідки, не роз'яснено, такі показання не можуть бути визнані доказами у справі. Неприпустимим є посилання на показання, що містяться в таких протоколах, в обвинувальному висновку або у вироку суду.

8. Ч. 3 коментованої статті передбачає згоду осіб, які мають право дипломатичної недоторканності, на їх допит як свідків. Для допиту як свідків працівників дипломатичних представництв потрібна згода дипломатичного представника.

Стаття 69(1). Права свідка

Свідок має право:

1) давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача;

2) заявляти відвід перекладачу;

3) знати у зв'язку з чим і у якій справі він допитується;

4) власноручно викладати свої показання в протоколі допиту;

4¹) на обраного за власним бажанням захисника під час допиту чи проведення інших слідчий дій за своєю участю відповідно до цього Кодексу та на іншу правову допомогу в порядку, встановленому законом, а також відмовитися від запрошеного ним захисника.

Захисник може запрошуватися свідком, його законним представником, а також іншими особами на його прохання чи за згодою;

5) користуватися нотатками і документами при дачі показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам'яті;

6) відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів, а також у разі, якщо у нього немає можливості вільно, без неправомірних обмежень, отримати правову допомогу в обсязі і формах, як він того потребує, в тому числі запросити захисника;

7) знайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження;

8) подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого;

9) одержувати відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для дачі показань.

У разі наявності відповідних підстав свідок має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законом і в порядку, передбаченому статтями 52¹ - 52⁵ цього Кодексу. 

Коментар:

1. Роз'яснення зазначених у коментованій статті прав свідка засвідчується у протоколі допиту (протоколі судового засідання) підписом свідка.

2. Свідок має право давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, користуватися допомогою перекладача, а також заявляти йому відвід. Відповідно до ст. 19 КПК судочинство здійснюється українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості. Для реалізації цього права держава надає свідку можливість користуватись послугами перекладача. При цьому оплата праці перекладача здійснюється за рахунок держави. Якщо ж він виявляє некомпетентність, непрофесіоналізм або заінтересованість у справі, свідок має право заявити йому відвід (див. коментар до ст. 62 КПК).

Свідок має право знати, у зв'язку з чим і у якій справі він допитується. У відповідності з вимогами ч. 4 ст. 167 КПК слідчий перед допитом повідомляє свідка, в якій справі він викликаний.

Свідок має право власноручно викладати свої показання в протоколі допиту; користуватися нотатками і документами при дачі показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам'яті. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК свідкові, коли він про це просить, може бути надана можливість особисто написати свої показання в присутності слідчого, про що зазначається в протоколі. Свідок, реалізуючи зазначені права, може також використовувати електронні записні книжки, персональні комп'ютери.

Про право відмови свідка давати показання щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів див. коментар до ст. 69 КПК. Про право ознайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, а також власноручно робити такі доповнення і зауваження див. коментар до ст. 170 КПК.

Свідок має право подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого. Він також може оскаржити дії зазначених осіб до суду, а дії і рішення слідчого - начальнику слідчого відділу. Крім того, свідок має право оскаржити дії і рішення прокурора - прокурору вищого рівня або в суд.

Свідок має право на одержання відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для дачі показань. Він, зокрема, має право на одержання середнього заробітку за місцем роботи за час, витрачений на виклик, на відшкодування витрат на проїзд до місця і назад, а також витрат, пов'язаних із проживанням за місцем виклику, та добових (див. постанову Кабінету Міністрів України N 710 від 1 липня 1996 р.).

3. Про право свідка на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів згідно із законом та в порядку, передбачених ст. 521 - 525 КПК.

Стаття 70. Обов'язки свідка

Особа, викликана органом дізнання, слідчим, прокурором або судом як свідок, зобов'язана з'явитися в зазначені місце і час і дати правдиві показання про відомі їй обставини в справі.

Якщо свідок не з'явиться без поважних причин, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати привід через органи внутрішніх справ в порядку, передбаченому статтями 135 і 136 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому в частині 2 цієї статті, суд вправі також накласти на свідка грошове стягнення до половини мінімального розміру заробітної плати. Питання про грошове стягнення вирішується судом у судовому засіданні при розгляді справи, по якій свідок викликався. Воно може бути вирішено в іншому судовому засіданні з викликом цього свідка. Його неявка без поважних причин не перешкоджає розглядові питання про накладення грошового стягнення.

Коментар:

1. Коментована стаття на особу, яка викликана органом дізнання, слідчим, прокурором, суддею або судом як свідок, покладає тільки два обов'язки: по-перше, з'явитися в зазначені місце і час до органу дізнання, слідчого, прокурора або суду; по-друге, дати правдиві показання про відомі їй обставини у справі.

З огляду на те, що закон допускає можливість не з'явитися за викликом з поважних причин (хвороба, відрядження, зайнятість по роботі саме у зазначений час тощо), свідок зобов'язаний завчасно попередити про це того, хто його викликав.

Відповідно до ст. 68 КПК як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що вона має відомості про обставини, що відносяться до справи. У разі з'ясування на допиті, що особа таких відомостей не має, або якщо особа не є очевидцем, а джерело повідомлених нею відомостей невідоме, протокол допиту такого свідка складається згідно з вимогами ст. 170 КПК і додається до матеріалів кримінальної справи. Проте не слід посилатися на показання таких свідків в обвинувальному висновку і включати їх до списку осіб, які підлягають виклику у судове засідання.

2. За невиконання свідком своїх обов'язків закон встановлює певні санкції - від грошового стягнення до притягнення до кримінальної відповідальності (див. коментар до ст. 71 КПК).

Згідно з ч. 2 коментованої статті у випадку неявки свідка за викликом без поважних причин орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати привід через органи внутрішніх справ в порядку, передбаченому ст. 135 і 136 КПК (див. також Інструкцію про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих, затверджену наказом МВС України N 864 від 28 грудня 1995 р.).

Крім того, за неявку без поважних причин у судове засідання суд вправі накласти на свідка грошове стягнення (до половини мінімального розміру заробітної плати).

Питання про грошове стягнення вирішується у судовому засіданні при розгляді справи, у якій свідок викликався. Можливе вирішення даного питання в іншому судовому засіданні з викликом цього свідка. При цьому неявка свідка без поважних причин не перешкоджає розглядові питання про накладення грошового стягнення.

Стаття 71. Відповідальність свідка

За дачу завідомо неправдивих показань свідок несе кримінальну відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України.

За злісне ухилення від явки до суду, до органів досудового слідства або дізнання свідок несе відповідальність відповідно за частиною 1 статті 185³ або статтею 185⁴ Кодексу України про адміністративні правопорушення, а за відмову дати показання про відомі обставини в справі - за статтею 385 Кримінального Кодексу України. 

Коментар:

1. За ст. 384 КК свідок несе кримінальну відповідальність, лише коли він діє з прямим умислом, повідомляючи слідчому (суду) вигадані або перекручені відомості, або коли заперечує обставини, які фактично мали місце. Замовчування відомих обставин або добросовісна помилка свідка щодо достовірності повідомлених ним даних не можуть розцінюватися як дача завідомо неправдивих показань.

Порушення судом або суддею питання перед прокурором про притягнення до відповідальності свідка за завідомо неправдиві показання може мати місце лише одночасно з постановленням вироку (див. ст. 279 КПК), коли під час судового процесу вже дана оцінка всієї сукупності доказів у справі. Крім того, постановою слідчого або прокурора одночасно із закриттям справи, у якій свідок дав неправдиві свідчення, може бути порушена проти такого свідка кримінальна справа.

2. Під злісним ухиленням свідка від явки за викликом слідчого, прокурора, суду розуміється систематична неявка такого свідка без поважних причин після отримання ним відповідних повісток, а також приховування місця свого проживання, подання фіктивних документів про поважні причини неявки (фіктивний лікарняний листок про хворобу та ін.).

3. Факт відмови свідка давати показання фіксується в протоколі допиту, іншої слідчої дії (очної ставки, пред'явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин події) або в протоколі судового засідання. При цьому свідок може дати пояснення щодо причин відмови, яке також фіксується в протоколі.

Свідок несе кримінальну відповідальність за відмову дати показання лише у разі, коли він мав можливість дати свідчення. Якщо ж він не дає показання через те, що йому нічого не відомо у справі або він не пам'ятає якихось важливих для слідства (суду) обставин, це не може розцінюватися як відмова давати показання.

Стаття 187. Накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку

Арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку може бути застосовано лише за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються з допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами одержати ці дані неможливо.

До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт, відносяться листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо.

Арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку з метою запобігти злочину може бути застосовано до порушення кримінальної справи.

За наявності підстав, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку. Голова суду чи його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого, вислуховує думку прокурора, після чого залежно від підстав для прийняття такого рішення виносить постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому. Постанова оскарженню не підлягає.

У постанові про накладення арешту на кореспонденцію зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися, точна адреса цієї особи, види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт, термін, протягом якого зберігається арешт, назва установи зв'язку, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію і повідомляти про це слідчого.

У постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються кримінальна справа і підстави, з яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, з каналів зв'язку якої має зніматись інформація, точна адреса цієї особи, види цих каналів, термін, протягом якого знімається інформація, назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію і повідомляти про це слідчого.

Постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку направляється слідчим начальнику відповідної установи, для якого вона є обов'язковою.

Начальник відповідної установи затримує кореспонденцію або знімає інформацію з каналів зв'язку і протягом доби повідомляє про це слідчому.

Арешт накладений на кореспонденцію скасовується, а зняття інформації з каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання цих слідчих дій постановою судді. Слідчий скасовує арешт, накладений на кореспонденцію, або припиняє зняття інформації з каналів зв'язку, коли у здійсненні цих заходів відпадає необхідність, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокуророві в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Постанова виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності.

Коментар:

1. Ст. 31 Конституції України визначає, що "кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов та іншої кореспонденції". Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Ст. 141 КПК передбачає можливість прослуховування телефонних та інших переговорів за письмовою заявою або письмовою згодою осіб, взятих під захист (див. ч. 4), або за рішенням суду (див. ч. 5).

2. Коментована стаття передбачає, що арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку може бути застосовано лише:

- за наявності достатніх підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також у інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або про документи і предмети, що мають доказове значення;

- якщо іншими способами одержати ці дані неможливо. Під достатніми даними для проведення зазначеного прослуховування розуміється отримання відомостей, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, заявах громадян, а також дані, отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів. При цьому слідчий приходить до обґрунтованого висновку, що іншим способом одержати дані про викриття винних у вчиненні злочинів на той час неможливо.

Ця дія, у разі коли метою виступає запобігання злочину, може бути застосована до порушення кримінальної справи.

3. Отримавши дані, які свідчать про достатність підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого міститься інформація про вчинений злочин або про документи і предмети, що мають доказове значення, слідчий за погодженням із прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку. Голова суду чи його заступник розглядають подання, вивчають матеріали справи, при необхідності вислуховують слідчого, а також думку прокурора, після чого (залежно від підстав для прийняття такого рішення) виносять постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому.

Постанова виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності (оригінали подання, постанови судді зберігаються за правилами таємного діловодства). Вона не підлягає оскарженню, на неї не може бути внесено подання прокурором.

4. У постанові про накладення арешту на кореспонденцію обов'язково вказуються окрім підстав, з яких буде провадитись ця слідча дія, види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт (до них відносяться, зокрема, листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо), а також строк, протягом якого зберігається арешт, назва установи зв'язку, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію.

У постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються необхідні для таких постанов реквізити і обов'язково - види каналів, з яких буде зніматись інформація (йдеться про технічні канали зв'язку: телефони, мобільні засоби телефонного, електронного чи радіозв'язку, комп'ютерна мережа зв'язку тощо), а також строк, протягом якого інформація буде зніматись; назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію.

5. Така постанова направляється слідчим начальнику відповідної установи і є для нього обов'язковою; якщо у подальшому буде отримана відповідна інформація, начальник цієї установи затримує її або знімає з каналів зв'язку і протягом доби повідомляє про це слідчому.

6. Арешт, накладений на кореспонденцію, і зняття інформації скасовуються після закінчення встановленого у відповідній постанові строку.

Слідчий також може скасувати арешт, накладений на кореспонденцію, або припинити зняття інформації з каналів зв'язку, якщо відпадає необхідність у здійсненні цих заходів, при закритті кримінальної справи або при передачі її прокурору в порядку, передбаченому ст. 255 КПК.

7. Порушення зазначених вимог кримінально-процесуального закону тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 163 КК (порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер).

Стаття 327. Види вироків

Вирок суду може бути обвинувальний або виправдувальний. Обвинувальний вирок і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані.

Обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Якщо підсудний визнається винним у вчиненні злочину, суд постановляє обвинувальний вирок і призначає підсудному покарання, передбачене кримінальним законом. Суд постановляє обвинувальний вирок і звільняє засудженого від відбування покарання на підставах, передбачених статтею 80 Кримінального кодексу України.

Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Якщо при постановленні виправдувального вироку за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину особа, яка вчинила цей злочин, залишається не виявленою, суд після набрання вироком законної сили виносить ухвалу про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні цього злочину.

Коментар:

1. Постановлений у справі вирок може бути: обвинувальним або виправдувальним. Таке положення є свідченням того, що у вироку повинна бути дана однозначна відповідь на питання про винуватість підсудного і постановлення якогось іншого вироку, зокрема такого, за яким підсудний залишається під підозрою, у невизначеному становищі, не допускається. Положення випливає з конституційної засади про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини підсудного тлумачаться на його користь.

Обвинувальний вирок може бути постановлений за умови, що висновки суду про винуватість підсудного повністю підтверджені матеріалами справи, які перевірені в судовому засіданні.

2. У кожній справі в одному судовому розгляді суд постановляє тільки один вирок, незалежно від кількості злочинів, у вчиненні яких обвинувачується підсудний, і кількості підсудних у справі. Це не стосується випадку, коли справа щодо одного або декількох підсудних була зупинена на підставі ч. 2 ст. 280 КПК і розгляд справи щодо цього підсудного був відновлений після постановлення вироку щодо інших підсудних. У такому випадку в справі на цього підсудного буде постановлено самостійний вирок.

3. Якщо підсудний обвинувачується у вчиненні декількох злочинів і суд дійшов висновку про те, що в одних із них він винуватий, а в інших підлягає виправданню, суд постановляє один вирок, в якому вказує про засудження підсудного за одні злочини і про виправдання його в інших злочинах. Для підсудного такий вирок є обвинувальним.

4. У випадку, коли у справі є декілька підсудних і суд одних із них визнав винуватими, а інших невинуватими, то він постановляє один вирок, в якому вказує про визнання винними одних підсудних і виправдання інших. Такий вирок є обвинувальним для засуджених і виправдувальним для інших підсудних.

5. Постановляючи обвинувальний вирок, суд призначає засудженому міру покарання, передбачену Особливою частиною КК.

Проте суд може звільнити засудженого від відбування покарання. Стаття, що коментується, акцентує на звільненні від відбування покарання на підставах, передбачених ст. 80 КК, тобто у зв'язку з закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.

Обвинувальний вирок із звільненням від відбування покарання постановляється судом і за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 75, 79, 104 КК, тобто у разі призначення покарання з випробовуванням протягом призначеного судом іспитового строку.

6. При постановленні обвинувального вироку суд звільняє підсудного від покарання у зв'язку з актом амністії, якщо цей акт повністю усуває застосування покарання за вчинений злочин, а також у зв'язку з помилуванням підсудного (див. ч. 2 ст. 6 КПК).

7. При постановленні обвинувального вироку може бути звільнений від покарання підсудний, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості (див. ст. 12 КК), якщо суд визнає, що з урахуванням бездоганної поведінки підсудного і сумлінного ставлення до праці чи навчання (якщо він не працює, а навчається) на час розгляду в суді справи його не можна вважати суспільно небезпечним (див. ч. 5 ст. 7 КПК).

8. Ч. 4 статті, що коментується, дає вичерпний перелік підстав, за яких постановляється виправдувальний вирок:

- не встановлено подію злочину;

- в діянні підсудного немає складу злочину;

- не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. Усі названі підстави різні за змістом, але рівнозначні за правовими наслідками, оскільки вироком, що постановляється іменем держави, підсудний визнається невинуватим і реабілітується.

9. Суд постановляє виправдувальний вирок за відсутністю події злочину у таких випадках: діяння, в якому обвинувачувався підсудний, не мало місця або відсутній причинний зв'язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, з якими закон пов'язує склад злочину.

10. Виправдувальний вирок за відсутністю в діянні підсудного складу злочину суд постановляє у випадку, коли встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, мало місце, але кримінальний закон не визнає таке діяння злочином. Наприклад, через малозначність діяння, вчинення його у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності або виконання законного наказу, або в умовах виправданого ризику та ін. (див. ст. 11, 36 - 43 КК).

11. Виправдувальний вирок у зв'язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину суд постановляє, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Такий самий виправдувальний вирок постановляється і тоді, коли докази сумнівні і можливості отримання достовірних доказів вичерпані.

12. Якщо суд постановив виправдувальний вирок за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, він після набрання вироком законної сили повинен винести ухвалу про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, яка дійсно вчинила цей злочин.

13. При розгляді справи щодо підсудного, який вчинив діяння до виповнення віку, з якого може настати кримінальна відповідальність, суд виносить не виправдувальний вирок, а ухвалу (постанову, якщо справа розглядається суддею одноособово) про закриття кримінальної справи і застосування до підсудного примусового заходу виховного характеру (див. коментар до ст. 447 КПК).

Стаття 309. Пред'явлення для впізнання

Свідкові, потерпілому або підсудному під час судового слідства можуть бути пред'явлені для впізнання особа чи предмет.

Пред'явлення для впізнання проводиться після того, як впізнаючий при допиті вкаже на ознаки, за якими він може впізнати особу чи предмет.

При пред'явленні особи чи предмета для впізнання впізнаючий повинен вказати, чи впізнає він особу або предмет і за якими саме ознаками.

Коментар:

1. При застосуванні даної норми закону треба пересвідчитись у тому, що впізнання вказаних свідком, потерпілим або підсудним особи чи предмета не провадилось на досудовому слідстві. Якщо таке впізнання вже провадилось, його повторне проведення в судовому засіданні не допускається. Крім того, недоцільним треба вважати впізнання особи чи предмета, які свідок, потерпілий або підсудний мали можливість спостерігати в залі судового засідання.

2. Пред'явлення для впізнання в ході судового слідства може відбуватись як за клопотанням сторін, так і за ініціативою суду.

3. Пред'явлення для впізнання особи чи предмета в ході судового слідства повинно відбуватись з дотриманням тієї ж процесуальної форми, що і під час досудового слідства. Присутність понятих при проведенні впізнання в судовому засіданні не потрібна, навіть в умовах проведення закритого судового слухання справи.

4. Безпосередньо пред'явленню особи чи предмета для впізнання обов'язково передує допит особи, яка буде впізнавати. Така особа повинна дати точні свідчення стосовно особливих прикмет особи чи предмета, які вона вважає за можливе впізнати, та обставин, за яких вона спостерігала цю особу чи предмет. Дані свідчення обов'язково заносяться до протоколу судового засідання.

5. Головуючий повинен роз'яснити сторонам мету та порядок проведення пред'явлення для впізнання, а також застерегти учасників судового засідання та присутніх в судовому залі від порушень порядку під час проведення цієї судової дії (див. ст. 272 КПК).

6. Перед пред'явленням для впізнання особу, яка буде впізнавати, видаляють із залу судового засідання. Особі, яка пред'являється для впізнання, пропонується зайняти будь-яке місце серед інших осіб (не менше двох), які різко не відрізняються від неї віком, статтю, одягом, типом зовнішності. Предмети або фотознімки, що пред'являються для впізнання, розташовуються у погодженому з учасниками судового засідання порядку. Предмети, що пред'являються для впізнання, повинні бути однорідними. Після цього до залу судового засідання запрошується особа, яка буде впізнавати. Потерпілий та свідок попереджаються головуючим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а свідок ще і за відмову від дачі показань. Свідок, потерпілий або підсудний вказують на впізнані ними особу чи предмет та зазначають, за якими саме ознаками їх впізнано. Весь хід процесу пред'явлення для впізнання знаходить своє відображення в протоколі судового засідання.

7. Якщо є підстави вважати, що особа, яку будуть пред'являти для впізнання, може своєю присутністю негативно вплинути на свідчення особи, яка буде впізнавати, доцільно провести пред'явлення для впізнання за фотознімками.

8. Учасники процесу мають право задавати запитання особі, яка впізнавала, та особі, яку було впізнано.

Стаття 174. Пред'явлення особи для впізнання

При необхідності пред'явлення якої-небудь особи для впізнання свідкові, потерпілому, обвинуваченому або підозрюваному слідчий спочатку допитує їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, при яких впізнаючий бачив цю особу, про що складає протокол допиту.

Коли впізнаючий є свідком чи потерпілим, він попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а свідок, крім того, і за відмову від дачі показань. Особа, що підлягає впізнанню, пред'являється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох, які не мають різких відмін у зовнішності та одягу.

Перед тим як пред'явити особу для впізнання, їй пропонується зайняти будь-яке місце серед інших осіб, що пред'являються. Впізнаючому пропонується вказати особу, яку він має впізнати, і пояснити, за якими ознаками він її впізнав.

У виняткових випадках з метою забезпечення безпеки особи, яка впізнає, впізнання проводиться поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, з дотриманням вимог, передбачених цією статтею. Про результати впізнання обов'язково повідомляється особа, яка пред'являлася для впізнання. 

При необхідності впізнання може проводитися по фотознімках, відповідно до умов, викладених у цій статті.

Пред'явлення особи для впізнання проводиться в присутності не менше двох понятих. У разі проведення впізнання за правилами, встановленими частиною четвертою цієї статті, поняті повинні пересвідчитися у можливості впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, і засвідчити таке впізнання. 

Коментар:

1. Впізнання - слідча дія, яка проводиться в тому разі, коли допитаний заявляє, що може впізнати особу чи предмет, які він раніше спостерігав, і пам'ятає їх відмінні ознаки (стосовно особи це, зокрема, зріст, колір волосся, форма носа та ін.), або коли він називає лише загальні риси людини, яку раніше бачив, але впевнений, що при пред'явленні йому останньої зможе її впізнати.

Ця слідча дія спрямована, з одного боку, на перевірку показань допитаних осіб та перевірку висунутих слідчим версій, а з іншого - на отримання нових доказів.

Впізнання - пред'явлення не менше трьох подібних об'єктів особі, яка раніше спостерігала або сприймала певний об'єкт, для встановлення тотожності, групової належності або відмінності. У зв'язку із особливостями об'єкта процесуальний закон окремо виділяє впізнання людини (коментована стаття) і впізнання предметів (див. ст. 175 КПК).

За правилами коментованої статті може проводитися впізнання живої людини або частин її тіла.

2. Законодавець підкреслює можливість проведення цієї слідчої дії тільки з особами, які вже допитані про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку треба впізнати, а також про обставини, за яких впізнаючий бачив цю особу. При цьому слід з'ясовувати не лише буквально дані щодо зовнішнього вигляду особи, а й інші дані, що її характеризують, наприклад особливості мови, будь-які жести, особливості ходи тощо, оскільки прикмети особи - це сукупність даних про неї.

Закон не містить вказівок щодо обов'язкового відображення в протоколі допиту можливості впізнання особи свідком, потерпілим, підозрюваним, обвинуваченим. Але найчастіше в протоколі допиту учасника кримінального судочинства щодо прикмет певної особи, яку необхідно встановити під час проведення слідства, одночасно зазначається про можливість або неможливість впізнати цю особу.

Недоцільним є проведення впізнання особи, у якої є якісь унікальні прикмети, за якими допитаний може її впізнати (відсутність ніг, рук, наявність татуювання та ін.). У такому разі провадиться освідування (див. ст. 193 КПК), результати якого співставляють з показаннями допитаної особи.

3. Оскільки впізнання особи фактично є одним із способів перевірки показань допитаної особи, при проведенні впізнання на підставі показань допитаних осіб про особу, яку вони впізнають, мають застосовуватися вимоги закону, що регулюють порядок допиту. Зокрема, коли впізнаючий є свідком чи потерпілим, він попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання (див. ст. 384 КК), а свідок, крім того, і за відмову від показань (див. ст. 385 КК). Остання норма стосовно впізнання є "мертвою", бо свідок може відмовитись з мотивів неможливості впізнання.

4. Порядок пред'явлення особи для впізнання регулюється ч. 2 та 3 коментованої статті. Особа, яка підлягає впізнанню, пред'являється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох. Всі особи, які пред'являються для впізнання, не повинні мати різких відмін у зовнішності та в одязі. Тому дізнавач або слідчий мають підібрати для впізнання людей, подібних (за віком, статурою, рисами обличчя, кольором волосся та ін.) до особи, яку мають впізнати. Недотримання цієї вимоги є обставиною, що викликає сумніви в об'єктивності проведення впізнання (це може бути, наприклад, наявність під час впізнання наручників на затриманому, його неголеність, відсутність ременя або шнурків на взутті та ін.).

Перед тим як пред'явити особу для впізнання, їй пропонується зайняти будь-яке місце за власним вибором серед інших осіб, що пред'являються для впізнання.

Впізнаючому пропонується вказати особу, яку він впізнає, і пояснити, за якими ознаками він її впізнав. На прохання впізнаючого, щоб полегшити впізнання, з дозволу слідчого всі особи, які пред'являються для впізнання, або одна чи дві з них можуть рухатися, жестикулювати, розмовляти.

Та обставина, що особа впізнала іншу особу за прикметами, що не відображені раніше в протоколі її допиту, сама по собі не може свідчити про необ'єктивність впізнання. Для з'ясування можливих розбіжностей в протоколі допиту особи і протоколі впізнання необхідно провести додатковий допит цієї особи, а за необхідності - допити додаткових свідків.

5. Ч. 5 коментованої статті передбачає можливість проведення впізнання особи за фотознімками, якщо існує така необхідність (йдеться, наприклад, про випадки, коли така особа померла, хвора або коли місце її перебування невідоме).

Порядок пред'явлення фотознімків для впізнання такий же, як і порядок пред'явлення особи для впізнання. Впізнаючому пред'являється не менше трьох фотознімків осіб однієї статі, приблизно одного вигляду (кругловиді, чорняві, із вусами тощо), по можливості - в одязі (светрі, футболці, костюмі з краваткою чи без неї тощо), який впізнаючий бачив на особі. При цьому фотографії наклеюються на фототаблицю (аркуш паперу), нумеруються, скріплюються печатками.

6. Ч. 4 коментованої статті закріпила можливість проведення впізнання особи поза візуальним спостереженням того, кого впізнають. Проведення впізнання поза візуальним спостереженням можливе лише у виняткових випадках з метою забезпечення безпеки особи, яка впізнає. Вимоги ч. 2 і 3 коментованої статті щодо порядку пред'явлення осіб для впізнання в повній мірі стосуються і проведення впізнання особи поза візуальним спостереженням. Про результати впізнання обов'язково повідомляється особа, яка пред'являлася для впізнання.

Пред'явлення особи для впізнання проводиться в присутності не менше двох понятих. У разі проведення впізнання за правилами, встановленими ч. 4 цієї статті, понятих має бути не менше чотирьох, оскільки вони повинні пересвідчитися у можливості впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, і засвідчити таке впізнання, тобто бути одночасно в двох відокремлених місцях.

Таке впізнання пропонується проводити в спеціально обладнаних приміщеннях, поділених надвоє перегородкою зі спеціального скла (прозорого з одного боку), з окремими входами (схема такого приміщення надана у Методичних рекомендаціях, підготовлених Інститутом Генеральної прокуратури України спільно з Національною академією внутрішніх справ України, Головним слідчим управлінням МВС України і погоджених з Верховним Судом України, N 15/73 вих. 01).

За своєю суттю впізнання поза візуальним спостереженням особи, яку впізнають, є фактично одним із заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства. У зв'язку з цим додатковою юридичною підставою такої слідчої дії є прийняття слідчим рішення про обмеження відомостей про особу, яка береться під захист (див. ст. 523 КПК). Тому в протоколі про впізнання особи поза візуальним спостереженням мають бути посилання і на ст. 523 КПК.

За загальним правилом, роз'яснення суті цієї процесуальної дії її учасникам до початку проведення дії, а також роз'яснення їхніх прав і обов'язків покладається на слідчого або на іншу уповноважену КПК на це особу, яка проводить слідчу дію. Окремо слід зазначити порядок роз'яснення суті впізнання поза візуальним спостереженням і прав та обов'язків учасникам цієї слідчої дії. До початку такого впізнання слідчий роз'яснює суть дії окремо підозрюваному (обвинуваченому), якого впізнають, його захиснику, іншим учасникам впізнання, двом понятим, які знаходяться в приміщенні разом із зазначеними особами, про що зазначається в протоколі цієї слідчої дії. Після цього так само, але в іншому приміщенні слідчий роз'яснює суть слідчої дії особі, яка впізнає, двом понятим, іншим особам, які знаходяться в приміщенні. Підозрюваний (обвинувачений) на власний розсуд займає місце серед інших осіб, які пред'являються для впізнання, після виходу слідчого з приміщення.

При проведенні цієї слідчої дії обов'язковою є присутність осіб, які здійснюють заходи безпеки, про що робиться відповідна відмітка в протоколі. Такі особи можуть знаходитися тільки в приміщенні, де перебуває особа, взята під захист.

З метою забезпечення конфіденційності даних про особу, яка впізнає, можуть застосовуватися спеціальна техніка для створення акустичних перешкод, зміна зовнішності цієї особи (наприклад, шляхом маскування тощо). У разі необхідності заходи безпеки можуть бути застосовані до понятих - як спосіб забезпечення безпеки особи, яка впізнає.

Оскільки участь підозрюваного (обвинуваченого) при пред'явленні його для впізнання поза візуальним спостереженням носить обмежений характер, ці обмеження поширюються і на захисника підозрюваного (обвинуваченого). Останній має право перебувати лише в тій частині спеціально обладнаного приміщення, де знаходиться його підзахисний. Це не суперечить вимогам ст. 48, 114 КПК.

Про результати впізнання обов'язково повідомляються особа, яка пред'являлася для впізнання, та її захисник.

7. Для впізнання може бути пред'явлено труп людини або його частини. З урахуванням специфіки такого об'єкта його впізнання може проводитись і окремо від інших трупів (тобто без обов'язкового пред'явлення впізнаючому трупа серед інших у кількості не менше трьох).

Стаття 176. Протокол пред'явлення для впізнання

Про пред'явлення для впізнання особи або предмета і про наслідки впізнання складається протокол з додержанням правил, зазначених у статті 85 цього Кодексу. Крім того, в протоколі зазначаються відомості про особу впізнаючого і про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу неправдивих показань, наводяться дані про осіб і предмети, що пред'являються для впізнання, і докладно вказуються ознаки, за якими впізнаючий впізнав особу чи предмет.

У разі проведення впізнання за правилами, встановленими частиною четвертою статті 174 цього Кодексу, в протоколі, крім відомостей, передбачених цією статтею, обов'язково зазначається те, що впізнання проводилося поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, а також вказуються всі обставини і умови проведення такого впізнання.

Протокол підписують всі особи, що брали участь у проведенні впізнання, поняті і слідчий. До протоколу додаються фотознімки, якщо особи або предмети, пред'явлені для впізнання, були сфотографовані.

Коментар:

1. Після завершення впізнання з додержанням правил, зазначених у ст. 85 КПК, складається відповідний протокол про пред'явлення особи чи предмета для впізнання. У ньому зазначаються відомості про особу впізнаючого, і якщо це свідок або потерпілий - про попередження його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (див. ст. 385 КК) та за неправдиві показання (див. ст. 384 КК). Зазначається також про роз'яснення прав та обов'язків понятим.

У протоколі наводяться дані про осіб і предмети, що пред'являються для впізнання, зокрема докладно вказуються ознаки, за якими впізнаючий впізнав особу чи предмет.

2. У разі проведення впізнання за правилами, встановленими ч. 4 ст. 174 КПК, в протоколі крім відомостей, передбачених цією статтею, обов'язково зазначається те, що впізнання проводилося поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, а також вказуються всі обставини і умови проведення такого впізнання.

3. Протокол підписують всі особи, що брали участь у проведенні впізнання, поняті і слідчий. До протоколу додаються фотознімки (фототаблиці), якщо особи або предмети, пред'явлені для впізнання, були сфотографовані; якщо застосовувався відеозапис - касета з записом. У такому разі протокол складається з додержанням додаткових вимог, зазначених у ст. 851, 852 КПК.

Стаття 275. Межі судового розгляду

Розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Коментар:

1. Кримінально-процесуальна діяльність суду з одного боку обмежена обставинами, що підлягають доказуванню (див. ст. 64 КПК), і з другого боку - певним колом підсудних і обвинуваченням, яке їм пред'явлено. Цим забезпечується цілеспрямована діяльність суду по розгляду і вирішенню кримінальної справи, а також гарантується, що особа не буде визнана винною у вчиненні злочину, якщо вона у даній справі не є підсудним, і що підсудний не буде засуджений за злочин, який йому не ставився у вину.

2. Межі судового розгляду справи визначаються:

- постановою судді про призначення справи до судового розгляду, після винесення якої обвинувачений стає підсудним (див. ч. 1 ст. 43 КПК);

- обвинувальним висновком або постановою прокурора про зміну обвинувачення, винесеними в порядку ст. 277 КПК, а у справах приватного обвинувачення - скаргою потерпілого.

У разі коли прокурор відмовився від обвинувачення чи змінив його в бік пом'якшення, а потерпілий (чи його представник) вирішив скористатися правом на підтримання обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, межі судового розгляду продовжують визначатися тим процесуальним документом, у якому викладено те обвинувачення, що підтримується потерпілим.

3. Встановивши, що розгляд справи здійснюється лише щодо підсудного, закон не дозволяє суду з'ясовувати обставини вчинення особою, що не є підсудною у даній справі, діянь, які вказують на наявність ознак складу злочину.

Виняток складає випадок, коли ці обставини пов'язані з обставинами, що підлягають доказуванню у даній справі. Однак і в цьому випадку, встановивши, що в діях не притягнутої до кримінальної відповідальності особи є ознаки злочину, суд не вправі притягнути її до відповідальності шляхом порушення кримінальної справи чи постановлення вироку - про встановлене він вправі лише повідомити прокурора чи направити все провадження для проведення досудового розслідування (див. коментар до ст. 278 КПК), або винести окрему ухвалу.

Якщо дані про наявність ознак злочину встановлені щодо особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності, але не є підсудною у даній справі (наприклад, коли матеріали щодо неї виділено в окреме провадження), суд не вправі у вироку чи в інших судових рішеннях допускати висловлювання та судження, які можуть бути оцінені, як визнання особи винною у вчиненні злочину.

4. Суд не вправі за результатами судового розгляду справи змінити обвинувачення підсудного на більш тяжке чи таке, що істотно відрізняється від пред'явленого за фактичними обставинами, а також не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення.

Така зміна у порівнянні з обвинуваченням, викладеним в обвинувальному висновку, може мати місце лише за ініціативою прокурора (див. коментар до ст. 277 КПК). У цьому випадку межі судового розгляду визначаються постановою прокурора про зміну обвинувачення.

Про порядок вирішення питання про нове обвинувачення підсудного див. коментар до ст. 276 КПК.

5. Недодержання вимог закону щодо меж судового розгляду є істотним порушенням права підсудного на захист і може бути підставою для скасування вироку (див. пп. 3 і 11 ч. 2 ст. 370 КПК).