2. Глубина доктринального анализа.

Уже было упомянуто, что южно-африканские суды и правоведы имели склонность к более глубокому анализу сущностных аспектов частного права, чем их шотландские собратья. Возможно, дело обстоит так прежде всего благодаря тому, что Южная Африка это более обширная юрисдикция, которая генерирует больше прецедентного права, имеет больше судов и университетов, и более многочисленное сообщество правоведов и практикующих юристов. Вдобавок, как бы то ни было, достойно упоминания то, что значительное число южно-африканских судей имеют крепкие связи с одним или несколькими научными учреждениями, или сами были правоведами до того, как занялись практикой.¹⁸² Примечательно, что в проекте "Двойной Перекресток" приняли участие 5 южно-африканских судей, причем все кроме одного были членами Верховного Апелляционного Суда.

Наконец, и это столь же важно, необходимо помнить, что хотя подъем третьей, или правоведческой отрасли юридической профессии в обеих странах был стимулирован возрастающим осознанием цивилистических корней соответствующих правовых систем, этот процесс начался в Южной Африке примерно на три десятилетия раньше, чем в Шотландии. Г. Д. Дж. Боденстейн, В. М. Р. Малхерб и И. фон Зийль Штейн стали пионерами нео-цивилистического подхода на юридическом факультете университета Стелленбоша в 1920-х гг., и Даан Понт в университете Претории в 1930-х.¹⁸³ Это означало не только возобновление интереса к цивилистической доктрине, но и, помимо всего прочего, отношение к праву как к объекту интенсивного научного изучения. Из этих усилий возникла подлинно южно-африканская Rechtswissenschaft ("наука права"), и она была обязана рано или поздно найти свое отражение в том, как право применялось в судах. В лице Мелиуса де Виллиерса¹⁸⁴ (который после англо-бурской войны был назначен на кафедру южно-африканского права в Лейденском университете, - на кафедру, специально созданную для того, чтобы помочь предотвратить упадок римско-голландского права в Южной Африке) и Р. В. Ли¹⁸⁵ (профессора римско-голландского права сначала в университете Лондона, а позднее в университете Оксфорда) современная версия римско-голландского права даже имела своих выдающихся представителей в других странах. Это было в то время, когда за пределами Шотландии вряд ли кто-то осознавал, что шотландское право не было идентично английскому праву, и когда едва ли кто-либо внутри самой Шотландии мог даже представить концепцию шотландского права как некую "науку права". Таким образом, южно-африканские суды и правоведы обладали существенно большими возможностями для сравнения и оценки английской и современной континентальной концепции агентских отношений, для исследования сравнительных достоинств теории воли, теории волеизъявления, или теории доверия в качестве наиболее подходящего фундамента для договорной ответственности, или для использования продуктивной мощи понятия exceptio doli или концепции bona fides для развития контрактного права в согласии с осознанными потребностями времени (и для достижения в ходе этих процессов интеграции множества английских доктрин в структуру современного римско-голландского права).

Конечно, даже в Южной Африке прошло много лет, прежде чем юридическая общественность получила новые и современные учебники по всем отраслям частного права.¹⁸⁶ Тем не менее, есть 2 примера, которые могут показать временной зазор между шотландским и южно-африканским правом в современный период: первыми - и единственными современными - монографиями о праве неосновательного обогащения являются: Verrykingsaanspreeklikheid in die Suid-Afrikaanse Reg Вутера де Воза (первое издание 1958 г.), и The Law of Restitution in Scotland В. И. Стеварта (1992 г.); и стандартный текст о южно-африканском вещном праве - Sakereg К. Г. ван дер Мерве, появился в 1979 г., в то время как The Law of Property К. Г. К. Рейда¹⁸⁷ датируется 1993 г.¹⁸⁸ Однако, не следует забывать, что ряд важных работ по шотландскому праву были написаны в течение XIX - начале XX-го вв.¹⁸⁹

В качестве четвертого фактора можно упомянуть о том, что сравнительное превосходство южно-африканского права, в том что касается концептуального и доктринального анализа, равно как и готовности заниматься изучением цивилистической литературы, также является результатом сильной ориентации И. К. де Вета на пандектистику и немецкую юридическую литературу начала ХХ в.¹⁹⁰ В частности пандектисты подняли юридический анализ на уровень несравненной интеллектуальной изощренности, и таким образом они попытались в определенной мере лишить римское право всего специфически римского, или случайного, и обратить его в своего рода естественное право. Эти усилия подготовили немецкое право к кодификации, и они были источником огромной интеллектуальной силы Германского Гражданского Уложения, - того кодекса, который был предметом большого восхищения юристов-современников, причем в не меньшей мере и во всем англо-американском мире.¹⁹¹ Немецкий пандектизм также оказал влияние на постановку юридического образования в таких странах как Франция и Австрия, Нидерланды и Италия:¹⁹² другоми словами, в странах, которые осуществили кодификацию задолго до 1900 г. По этой причине совершенно очевидно, что учение пандектистов могло также принести пользу южно-африканскому праву, правовой системе, все еще базирующейся напрямую на источниках ius commune. Важной чертой ius commune всегда был его своеобразный динамичный характер, его способность к развитию на протяжении веков и поколений, его "продолжительность".¹⁹³ Пуризм И. К. де Вета сформировался в этом духе. Это было динамическое движение, заинтересованное не в исследовании хитросплетений юриспруденции XVII-го века, а в придании новых жизненных сил и развитии современного права на базе самых лучших из имеющихся цивилистических учений.

Кажется, что это измерение отсутствовало в цивилистическом возрождении, задуманном в Шотландии лордом Купером и Т. Б. Смитом. Вышеупомянутый "дефицит пандектизма" неоднократно давал о себе знать в дискуссиях в апреле 2002 г. в Кейптауне. В то же время конечно же надо признать, что в южно-африканском правоведении были выдающиеся юристы с гораздо более статичной, или антикварной концепцией природы южно-африканского частного права.¹⁹⁴ Время от времени они поддавались соблазну втиснуть современное южно-африканское право в смирительную рубашку шаблонов мышления прошедших веков, задушить развитие современных доктрин формалистичными и клиническими умозаключениями, базирующимися на текстах авторитетов римско-голландского права XVII века,¹⁹⁵ или подвергнуть опасности исторический подход к праву нарочитым проявлением ослепительной эрудиции в обсуждении бесчисленных источников, написанных на староголландском и латинском языках, не способствуя посредством этого приближению к решению правовой проблемы.¹⁹⁶ Южно-африканские судьи не всегда обладали иммунитетом от опасности написания такой мотивировочной части судебного решения, которую посчитает эрудитской и какой-нибудь профессор права. Многие страницы судебного решения в нашумевшем в Южной Африке в связи с exceptio doli процессе Bank of Lisbon & South Africa Ltd v. de Ornelas читаются как юридическая статья, а не как судебное решение. Это - темная сторона сравнительно бóльшего интереса, традиционно демонстрируемого судьями Южной Африки в отношении доктринального и исторического анализа.