2. Черты различия.

Проекты "Южный Перекресток" и "Северный Перекресток" предприняты для анализа исторического развития двух правовых систем на пересечении civil law и common law. В обоих случаях это развитие привело к образованию современной правовой системы, которая не является ни чисто цивилистической, ни чисто английской. Но привело ли оно к решениям, которые являются сходными, или, быть может, идентичными? Можно ли заметить в них общие модели? Чему обе эти правовые системы могут научиться друг у друга? И в чем состоят эти уроки для всего сообщества компаративистов? Наилучший способ подступиться к этим вопросам состоит в сравнении современных шотландской и южно-африканской правовых доктрин на основе того, что было выявлено в предыдущих томах, посвященных истории этих доктрин. Этот подход заключает в себе рассмотрение специфических правовых доктрин, которые, хотя они развивались по большей части независимо друг от друга, все же выросли из общих исторических корней. Вначале хорошо бы попытаться суммировать, в каких отношениях каркас, формообразующий для развития правовой доктрины, был общим, и в чем были отличия.¹⁰⁷

(i) Наиболее очевидная черта сходства, которая и подсказала идею этого исследования, состоит в том, что обе системы являются смешанными. Однако, в определенной мере соответствует действительности утверждение, что шотландское право более смешанное, чем южно-африканское. Здесь существенное английское влияние было уже в Средние века. Более того, возобновленная инфильтрация английского права здесь имела место примерно на век раньше, чем англицизация римско-голландского права.

(ii) Эти события в одном случае заключали в себе передачу суверенитета (голландцы в 1806 г. передали Великобритании власть над мысом Доброй Надежды), но в другом - нет (Шотландия в 1707 г. добровольно и на равных условиях вошла в Союз двух народов).¹⁰⁸ Однако, как Судебные Уставы в Южной Африке (и возможно уже статьи договора о капитуляции), так и Союзный договор предусматривали, что существующее в Южной Африке и в Шотландии частное право следовало сохранить.¹⁰⁹ Ни Южная Африка, ни Шотландия никогда формально не принимали английское право.

(iii) После захвата англичанами Капской колонии ее судебная система и процессуальное право были приведены в соответствие с английской моделью.¹¹⁰ Этого не случилось в Шотландии, по крайней мере на некоторое время. Союзный договор специально предусматривал, что существовавшую судебную структуру следовало сохранить. Гражданско-процессуальное право также оставалось нетронутым. Важные корректировки были сделаны только в начале XIX в.¹¹¹ Результатом некоторых из них стало сближение шотландского гражданского процесса с его английским собратом.¹¹² Однако, в то же самое время также будет соответствовать истине утверждение, что даже до 1707 г. гражданский процесс в Шотландии имел большее сходство с гражданским процессом в Англии, чем чисто цивилистическая процессуальная модель, превалировавшая в Южной Африке (или в Голландии) XVIII-го века. Таким образом, наблюдаемый в южно-африканском праве поразительный феномен внезапного введения присущей common law судебной процедуры, воздействующей на тот путь, по которому развивалось материальное право,¹¹³ не имел параллелей в шотландском праве.¹¹⁴

(iv) Роль судей традиционно очень похожа в Шотландии и в Южной Африке, и она следует английской модели.¹¹⁵ Судьи рассматриваются как настоящие хранители права. В то время как обычно они считают себя "объявляющими" и разъясняющими право, на самом деле они часто берутся за его создание. Судебные решения единодушно приняты как источник права.¹¹⁶

(v) Южно-африканские и шотландские суды в целом следуют английскому подходу к судебному прецеденту, хотя южно-африканская доктрина stare decisis всегда была менее строгой, чем ее английский и шотландский варианты. Так, южно-африканские суды вполне готовы к тому, чтобы отступиться от прецедента в случае, если они убеждены в том, что он неправилен.¹¹⁷ Шотландские суды в таких случаях склонны отвергать свое предшествующее решение скорее в неявной форме, чем открыто.¹¹⁸

(vi) Шотландские и южно-африканские судьи формулируют мотивировочную часть судебных решений в стиле, во многих отношениях присущем common law: они наполнены рассуждениями, ссылками на более ранние прецеденты, содержат полное изложение фактической стороны дела, и индивидуально авторизованы. Особые мнения допускаются.

(vii) Профессиональное сообщество юристов традиционно расслаивается, как это имеет место и в Англии, на барристеров и солиситоров·¹¹⁹ (в Южной Африке: адвокатов и атторнеев;·¹²⁰ в Шотландии: адвокатов и солиситоров) и судей, как правило рекрутированных из рядов старших адвокатов.¹²¹

(viii) Традиционно здесь была одна система судов общей юрисдикции вместо отдельных иерархий для конституционной, административной, коммерческой или какой-то другой юстиции. В то время как для Шотландии это по существу все еще соответствует действительности,¹²² Южная Африка теперь имеет высшую судебную инстанцию для рассмотрения всех вопросов конституционного характера (Конституционный Суд), и высшую инстанцию для рассмотрения всех дел, не затрагивающих вопросы конституционного характера (Верховный Апелляционный Суд). Вдобавок, Актом о трудовых отношениях 66 / 1995 создана совершенно самостоятельная судебная структура для разрешения трудовых споров.¹²³

(ix) В отличие от Англии, ни в Шотландии, ни в Южной Африке никогда не существовало институционального разделения между правом и справедливостью.

(x) Шотландское и южно-африканское частное право остались некодифицированными.

(xi) Однако, даже в сфере частного права имела место интервенция статутного права в область некоторых специальных вопросов правового регулирования. В различных частях Соединенного Королевства стиль формулирования законодательных установлений и правила интерпретации законов отличались замечательным единообразием, и Южная Африка восприняла эти модели.¹²⁴ Также как в Англии, но вразрез с тем, как обстоит дело в большинстве континентальных государств, в Шотландии и в Южной Африке была создана законодательная комиссия с целью восполнения пробелов в законодательстве.

(xii) Следование установленным цивилистическим принципам часто достигается посредством присущей common law техники ссылки на прецеденты в изложении мотивов судебного решения. С другой стороны, прямые ссылки на римское право и авторов круга ius commune, в современном шотландском прецедентном праве крайне редки, в то время как они все еще появляются достаточно часто в южно-африканских судебных решениях.¹²⁵ Таким образом, в общем цивилистическая основа шотландского права менее очевидна, чем в Южной Африке.

(xiii) В Шотландии бoльшее значение придается работам различных юристов, которые были признаны "институциональными" (Стэйр, Бэнктон, Эрскин, Белл). Это круг авторов периода с конца XVII по начало XIX в. Для римско-голландского права "институциональным" автором par excellence является Гуго Гроций,¹²⁶ но другие голландские авторы XVII-XVIII вв., такие как Вет, Винний, Ван Левен, Греневеген, или Ван дер Линден, считаются столь же авторитетными. Тем не менее, голландские авторы с большей очевидностью являлись частью европейского ius commune,¹²⁷ чем шотландские институциональные авторы, и это возможно объясняет относительное пренебрежение цивилистическими источниками со стороны современных шотландских судов и писателей юридических трактатов.

(xiv) Примерно с середины ХХ в. суды Южной Африки во все возрастающей степени стали обращать внимание на толкование права современными правоведами. В результате, профессора права стали их важными партнерами в деле развития и дальнейшей разработки права. Эти авторы часто привносили в судебную практику цивилистическое содержание, модели аргументации, и систематическую ориентацию.¹²⁸ В Шотландии имела место эволюция в том же направлении, хотя и примерно на 30 лет позже. Здесь цитирование современных авторов стало вполне общепринятым только в начале 1990-х гг.¹²⁹

(xv) Нео-цивилистический ирредентизм¹³⁰ в Шотландии и Южной Африке имел националистическое измерение в обеих этих странах. ¹³¹ Однако, в Южной Африке это привело к существенно более масштабной полемике, поскольку там эти процессы имели гораздо более сильное влияние на суды. Более того, среди ориентированных на традицию civil law южно-африканских юристов можно провести различие между "пуристами" и "антикварами".¹³² Самый известный и влиятельный "пурист", И. К. де Вет, был мотивирован отнюдь не стойкой приверженностью источникам римско-голландского права XVII в. Поскольку его главной целью была систематическая и логическая согласованность права, он часто обращал внимание на немецкую науку права XIX в. Для Т. Б. Смита, и для его наставника, лорда Купера из Калросса, спасение шотландского права состояло в том, чтобы черпать из его собственных исторических источников, и из опыта других "смешанных" правовых систем.¹³³ Эта разница в ориентации привела к тому, что называется "дефицит пандектизма"¹³⁴ в шотландском праве, в его сравнении с правом южно-африканским.

(xvi) Палата Лордов в Лондоне продолжает оставаться Верховным Апелляционным Судом для шотландских гражданско-правовых казусов. Апелляции в Тайный Совет на решения Апелляционного отдела Верховного Суда Южной Африки, как он был назван тогда же, запрещены в 1950 г.

(xvii) До 1999 г., когда был восстановлен шотландский парламент, все относящееся к Шотландии законодательство, будь то в форме законодательных актов, применимых в Британии в целом, или же исключительно в Шотландии, создавалось Парламентом Соединенного Королевства. Напротив, Капской колонии представительное правление было даровано в 1853 г., и ответственное правительство в 1872 г. Наталь, Трансвааль и Свободное Оранжевое Государство последовали тому же примеру. Однако, законодательные органы этих доминионов, и позднее Южно-Африканского Союза, все еще подчинялись верховной власти Парламента Соединенного Королевства, вплоть до Вестминстерского Статута 1931-го г.

(xviii) Общность языка была важным фактором, который способствовал рецепции английского права. Однако, южно-африканский билингвализм¹³⁵ в ХХ в. и культурные различия между говорящими на английском и на африкаанс южно-африканцами оказали свое воздействие на bellum juridicum в Южной Африке. С другой стороны, необходимость иметь возможность коммуникации на двух языках и (до недавнего времени) императивное требование знания латыни для допуска к адвокатской деятельности¹³⁶ повышали лингвистическую компетентность южно-африканских юристов в работе с правовым материалом цивилистического характера.

(xix) Цивилистическое юридическое мышление в конечном счете базируется на римском праве. Тем не менее, в обеих странах преподавание римского права находится под угрозой, и имеют место сходные дебаты о том, как следует преподавать римское право, если уж оно на самом деле в принципе продолжает оставаться частью программы юридического образования: надо ли его представлять как чисто антикварный предмет, или как исторический фундамент современного частного права?¹³⁷

(xx) После того, как вошли в силу новая Конституция Южно-Африканской Республики 1996 г., и Акт о правах человека 1998 г. в Шотландии, один из величайших вызовов, с которым столкнулись южно-африканские и шотландские судьи и правоведы, состоит в необходимости суммарной оценки воздействия на частное право прав человека, включенных в эти акты. Важное отличие между двумя правовыми системами состоит в том, что ст.8(2) Конституции Южной Африки предписывает режим прямого горизонтального применения Билля о Правах (то есть он обязывает частных лиц, являющихся сторонами договора), в то время как в Шотландии (также как в других частях Соединенного Королевства) есть явный консенсус по вопросу о том, что хотя Билль о Правах предназначен для того, чтобы оказывать воздействие на развитие common law, он не обязывает частных лиц, являющихся сторонами договора. В Южной Африке этот вопрос о горизонтальном применении дал старт особенно ожесточенным дебатам.¹³⁸