Р.Циммерманн·¹.

"Двойной перекресток": сравнение

шотландского и южно-африканского права.

1. Смешанные правовые системы.

Первое издание вскоре ставшего классическим в этой области учебника по сравнительному правоведению Конрада Цвайгерта и Хейна Кётца было опубликовано в 1971 г. В нем содержался короткий раздел о шотландском праве, который, хотя и будучи упрятан в главу о "развитии английского общего права", подчеркивал особую притягательность этой правовой системы с точки зрения компаративистики, "как особого примера симбиоза английской и континентальной традиций". Как указывали Цвайгерт и Кётц, это может оказать "какое-то содействие тем, кто затевает великий проект будущего, а именно, обеспечение постепенного сближения civil law и common law ".² В современном издании, которое появилось в 1996 г., текст этого раздела остался неизменным, и даже ссылки на юридическую литературу по шотландскому праву были лишь слегка дополнены.³ Это явным образом показывает, что специалисты по сравнительному правоведению на протяжении долгого времени медлили с тем, чтобы принять вызов необходимости исследования опыта шотландского права. Данное обстоятельство, в свою очередь, едва ли способно вызвать удивление, в свете того факта, что к 1971 г. научное изучение шотландского права в самой Шотландии еще только начало выходить из того состояния, которое Кеннет Рейд определил как его "каменный век" (однако к 1996 г. оно достигло, по меньшей мере, "серебряного века,...с эпизодическими отклонениями в направлении бронзы'').⁴ Более того, в ранние 1970-ые не был широко распространен взгляд на сближение civil law и common law как на проект большого практического значения.

Однако, времена изменились. В последние 10 лет "европеизация" частного права внутри Европейского Союза стала одним из главных дел современного правоведения,⁵ и в связи с ней мы испытываем всплеск интереса к тому явлению, о котором обычно упоминают как о "смешанных правовых системах". Были сделаны первые попытки исследовать феномен "смешения" правовых традиций,⁶ и дать сравнительный анализ ряда смешанных юрисдикций, распространенных по всему свету.⁷ В 2000-ом году состоялись 2 международных симпозиума, посвященных смешанным правовым системам, один в Маастрихте,⁸ другой в Эдинбурге.⁹ Тем временем, для изучения и продвижения смешанных правовых систем даже было создано Всемирное Общество Юристов Смешанных Юрисдикций, и в 2002 г. прошел первый всемирный конгресс в университете г. Тулань.¹⁰

Конечно, понятие смешанной правовой системы далеко от ясности. Сборник статей, изданных Ереке, Аттволлом и Койлом исходит из того предположения, что все правовые системы являются смешанными, хотя некоторые могут быть более смешанными, чем другие. Они утверждают, что есть скрытые смешения, открытые смешения, устойчивые смешения, и смешения переходные. Это бесспорная правда. Это взгляд, который корреспондирует с наблюдением, что в результате своего исторического развития все наши национальные правовые системы в Европе сегодня могут быть описаны как смешанные правовые системы,¹¹ и что новое европейское ius commune также однажды составит смешанную систему.¹² Он также хорошо сопрягается с утверждением Алана Уотсона о том, что в большинстве мест и в большей части случаев заимствование было главным способом правовых изменений.¹³ С другой стороны, Вернон Палмер ограничивает свое исследование правовыми системами на пересечении между common law и civil law, и таким образом он использует понятие "смешанная правовая система" в его узком, или техническом смысле. Палмер доказывает, что эти юрисдикции составляют тесно связанную "третью" правовую семью, со связующими ее членов общими чертами и тенденциями. Первая часть его книги посвящена разработке этих общих характеристик и моделей развития.¹⁴

Кажется, среди тех, кто использует понятие "смешанная правовая система" в более ограниченном смысле,¹⁵ есть единодушие в том, что Луизиана, Квебек, Шотландия и Южная Африка являются главными представителями этого феномена.¹⁶ Это понятие во всяком случае применяется постольку, поскольку требуются определенная мера независимости развития, традиция быть смешанной правовой системой, протянувшаяся за пределы последних 50 лет, и сохраняющееся осознание этой характеристики ведущими представителями соответствующих правовых сообществ. Из только что упомянутых 4-х юрисдикций 2 кодифицированы (Луизиана¹⁷ и Квебек¹⁸), а Шотландия и Южная Африка, с другой стороны, представляют собой восхитительную также для историка права картину правовых систем, где прецедентное право, юридические тексты и статуты прошлых веков все еще имеют практическое значение в дискуссиях при принятии судебных решений,¹⁹- где, другими словами, история права и современная правовая доктрина не категорически "мыслились раздельно",²⁰ и где, таким образом, "жизненная связь" между прошлым и настоящим особенно очевидна.²¹ Более того, это прошлое конституировано, в случае как Шотландии, так и Южной Африки, источниками континентального ius commune и английского common law (также как местными голландскими и шотландскими обстоятельствами развития). Настоящая работа ограничивает свое внимание этими двумя правовыми системами, и претендует на то, чтобы усилить взаимодействие между ними. Мой собственный интерес к ним берет начало с того времени, которое я провел в университете Кейптауна (1981-1988 гг.), и из моих тесных связей с университетами Эдинбурга и Абердена с 1990 г.