II. Южно-Африканское право.

1. Истоки.

Южно-Африканское частное право предлагает особенно волнующий пример истинно европейского права, получившего преобладание за пределами Европы.²² Когда служащие Голландской Вест-Индской Компании и другие голландские иммигранты начали селиться на мысе Доброй Надежды, они принесли с собой свою собственную правовую систему и трансплантировали ее в новое окружение.²³ Таким образом, в Капской колонии стал применяться специфический голландский вариант ius commune, превалировавшего тогда в Центральной и Западной Европе. Таким положение дел осталось даже после того как Капская колония стала частью Британской Империи в начале XIX-го века; и уже из Капской колонии римско-голландское право (как эту правовую систему стали называть со времен Симона ван Леовена²⁴) распространилось в Наталь и в обе бурские республики за рекой Оранжевая.²⁵ Однако, в то же время английское право начало проникать туда же, и этим был дан старт процессу, который в конце концов трансформировал римско-голландское право в Южной Африке в смешанную правовую систему со своей собственной идентичностью:²⁶ не чисто римско-голландское, но и не чисто английское право, а англицизированный, специфически южно-африканский usus modernus римско-голландского права. Говоря в общих чертах, этот процесс был беспрепятственным, поскольку относительно немногие институты английского права "открыто продвигались вперед прямой дорогой их законодательного утверждения, под звуки духовых оркестров королевских комиссий и общественной дискуссии''.²⁷ В значительной степени мы здесь имеем дело с разновидностью Juristenrezeption, подобной рецепции римского права в Европе. Этот процесс рецепции поощрялся целым рядом факторов: относительно низким уровнем отправления правосудия в эпоху до 1806 г., применением английского процессуального права и системы доказательств в рамках судебной системы, смоделированной по английскому образцу; принятием доктрины stare decisis; введением английского языка как официального для использования в суде; апелляционной юрисдикцией Тайного Совета (Privy Council) в Лондоне в отношении решений Капского Верховного Суда;²⁸ и обучением адвокатов в Капской коллегии адвокатов, и судей Капского Верховного Суда в Великобритании, как то требовалось правилами приема в члены этих институций.²⁹

Однако, в продолжение XIX в. были и противостоящие силы.³⁰ Они усилились, когда в 1870-х гг. в Кейптауне началось преподавание римско-голландского права,³¹ когда начала появляться первая местная научная литература,³² и начали переводить некоторые из авторитетных в этой области трудов.³³ Свой вклад в консолидацию римско-голландского права внесло и создание в 1884 г. Капского юридического журнала (Cape Law Journal), - сегодня существующего под названием South African Law Journal и являющегося одним из старейших в мире, и все еще существующих англоязычных юридических журналов.³⁴ Зародившись на юридических факультетах Стелленбоша и Претории, где использовался язык африкаанс,·³⁵ даже стала обретать влияние сильная тенденция не только сохранить status quo, но и вовсе устранить английскую "порчу" из usus modernus римско-голландского права.³⁶ В результате последовала временами желчная академическая баталия, bellum juridicum по поводу истинных источников южно-африканского права.³⁷На некоторое время и в некоторых аспектах этот конфликт получил сильные политические обертоны, поскольку возвращение к доморощенному и "чистому" римско-голландскому праву стало важным пунктом в повестке дня национализма африканеров.³⁸

2. Южный перекресток.

Сегодня боевой пыл рассеялся. Преобладает прагматический подход. Признан первостепенный авторитет южно-африканского законодательства и прецедентов; если кто-то вынужден отважиться выйти за пределы этих формальных источников, английское и римско-голландское право имеют равный вес.³⁹ К какой из этих систем следует обратиться, зависит, по-существу, от специфики данной области права.⁴⁰ Так, система доказательств, процессуальное право и большие части коммерческого права (особенно те, которые регулируются законом), являются преимущественно английскими по характеру. Вещное и наследственное право, напротив, в общем сохранили свой римско-голландский характер. Но даже здесь мы обычно не находим одной характерной черты правовой традиции, продолжающей существовать в клинической чистоте. Хороший пример дает процессуальное право. Поскольку с одной стороны, особенно характерный аспект английской процессуальной модели,- разграничение судов, действующих по нормам статутного и общего права (courts of law) и судов справедливости (courts of equity), и сопутствующее ему разграничение между двумя разными массивами, или уровнями права, никогда не было воспринято в Южной Африке. С другой стороны, наложение происходящего из common law судопроизводственного и процессуального каркаса на римско-голландское право имело решающее влияние на южно-африканский стиль отправления правосудия, который, в свою очередь, не мог не придать своеобразную окраску способу восприятия и применения норм материального права даже тогда, когда они были римско-голландского происхождения.⁴¹Тем не менее, обязательственное право почти наверняка является той частью права, в которой имело место наиболее сложное смешение этих двух ответвлений европейской правовой традиции.⁴² Конечно, здесь тоже время от времени была конкуренция подходов, в результате которой в конце концов один из них отвергался. Однако, чаще мы сталкиваемся с интересным процессом взаимодействия: временами взаимодействие преобладало в развитии самой английской доктрины.⁴³

Даже после победы над колониализмом и апартеидом положение осталось пока что по большей части неизменным.⁴⁴Однако, главным вопросом в юридическом дискурсе современной Южной Африки стало влияние на частное право содержащегося в Конституции Билля о Правах.⁴⁵ Африканское обычное право продолжает вести самостоятельное существование; оно не стало частью всеобщего права этой земли.⁴⁶

Как отдельные институты и доктрины современного южно-африканского права развиваются внутри исторического каркаса, бегло очерченного в этих немногих строках? Какие компоненты римско-голландского права выдержали испытание временем? Каким был уровень взаимодействия между civil law и common law? Какими были те механизмы, которые привели к особой форме соревнования, сосуществования, или слияния, которое существует в отдельных областях права? Этот процесс закончен или все еще продолжается? Можем ли мы наблюдать появление из этих корней подлинно южно-африканского частного права? Как следует оценить результат? Именно эти вопросы подтолкнули к подготовке появившегося в 1996 г. коллективного труда "Южный перекресток: civil law и common law в Южной Африке", в который внесли свой вклад 25 преимущественно южно-африканских авторов.⁴⁷ Его отправной точкой является римско-голландское право XVII-го века, которое в свою очередь было проанализировано в предыдущем томе, опубликованном в 1992 г.⁴⁸ На протяжении XVII-го века республика Соединенные Нидерланды переживала свой золотой век. Политически и экономически она была в числе самых влиятельных государств Европы,⁴⁹ достижения ее художников, ученых и философов были прославлены по всему Континенту,⁵⁰ и ученые юристы, такие как Гроций и Вет, Винний, Ван Бинкерсхек, и Ульрих Хубер сделали римско-голландское право наиболее развитой правовой системой своего времени.⁵¹"Южный перекресток" анализирует последующую историю этой правовой системы на южно-африканской почве. Как и том ему предшествующий, он ограничивает свое внимание областью обязательственного права и вещного права.