Глава II. Процессуальный порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу

§1. Основания и условия избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

В специальной литературе высказывается точка зрения о том, что основаниями для избрания меры пресечения являются обстоятельства, перечисленные в статье 97 УПК РФ¹. В пользу этого говорит и название данной статьи: «Основания для избрания меры пресечения». Таковыми являются сведения, что подозреваемый или обвиняемый:

1)скроется от дознания, предварительного следствия или суда (например, уедет в другую местность, не известив об этом кого - либо; сменит ф.и.о.; воспользуется подложным паспортом, иным образом перейдет на нелегальное положение либо уедет за границу и т.п.)²;

2) может продолжать заниматься преступной деятельностью (например, приобретать оружия и иные приспособления для совершения преступления, поддерживать преступные связи, и др.)³;

3)может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, (например, убийством, причинением вреда здоровью их близких, распространением о них компрометирующих их материалов и сведений и т.д.)⁴;

4) уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу (например, применять угрозы, подкуп, уговоры свидетелей и потерпевших, попытки хищения, уничтожения, фальсификации вещественных доказательств; воздействие на специалистов и экспертов)¹.

Условиями же для избрания меры пресечения являются те конкретные обстоятельства, которые указаны в качестве таковых в специальных статьях, посвященных отдельным мерам пресечения².

В частности, для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу таковыми по общему правилу являются:

1. лицо должно подозреваться или обвиняться в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет;

2. невозможность применения иной, более мягкой, меры пресечения (ч.1 ст.108 УПК РФ).

Лишь в исключительных случаях эта мера пресечения может быть применена по делам о преступлениях, за которые закон предусматривает наказание до двух лет лишения свободы. Такими исключительными случаями являются следующие обстоятельства:

а) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ;

б) его личность не установлена;

в) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

г) он скрылся от органов предварительного расследования или суда(пп.1,2,3,4 ч.1 ст.108 УПК РФ).

Каждого из перечисленных обстоятельств достаточно для избрания заключения под стражу¹. Данное обстоятельство так же закреплено в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста"².

Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. Для решения вопроса о возможности применения меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовный закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, суду надлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в статье 91 УПК РФ³:

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения. Лицо считается застигнутым при совершении преступления с момента начала и до окончания осуществления преступных действий. Лицо считается застигнутым непосредственно после совершения преступления сразу после окончания преступных действий на месте преступления либо при попытке скрыться⁴;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление. Под указаниями потерпевших или очевидцев имеются в виду их объяснения, которые указывают на лицо как на совершившее преступление. Они должны наблюдать совершение преступления непосредственно. Обоснованные предположения, догадки, сведения, полученные из иных источников, нельзя относить к фактическим данным, составляющим данное основание¹;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. Под явными следами преступления понимаются орудия преступления; похищенное имущество; другие предметы и документы; кровоподтеки, ссадины, царапины, раны; повреждения на одежде; следы крови и других различных веществ, находившихся на месте происшествия, следы применения специальных технических средств и другие².

Законодатель выделяет исключительные категории преступлений, по которым не может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу. Заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст. 171 - 174, 174.1, 176 - 178, 180 - 183, 185 - 185.4, 190 - 199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в п. 1 - 4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

Существует и иная точка зрения в отношении оснований и условий избрания мер пресечения. Согласно этой точке зрения все основания подразделяются на общие и специальные. К общим относятся те, которые указаны в статье 97 УПК РФ. А к специальным – те, которые фигурируют в специальных статьях (ст. 102-108 УПК РФ). И эти специальные основания иногда называют условиями (ч.14 п.4)¹.

Помимо оснований, перечисленных в ст.97 УПК РФ, при избрании меры пресечения следует учитывать обстоятельства, указанные в ст.99 УПК РФ. Их иногда также называют условиями применения меры пресечения². Это: - тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (ст.99 УПК РФ).

Тяжесть совершенного преступления определяется квалификацией содеянного. В соответствии со ст.15 УК РФ по квалификации преступления могут быть: - небольшой тяжести; - средней тяжести; - тяжкие преступления; - особо тяжкие преступления.

"Сведения о личности подозреваемого или обвиняемого" - это различного рода, характеризующие его данные (доказательства), вплоть до имеющихся в деле характеристик, справок, показаний его соседей, сослуживцев, родственников и друзей, заключения судебно-психологических и судебно-психиатрических экспертиз. Они могут указывать на свойства характера и темперамента подозреваемого (обвиняемого и др.) (неуравновешенность, вспыльчивость, озлобленность и т.п.), его антисоциальное поведение (совершение административных проступков, отрицательное поведение на работе и в быту) до совершения преступления, ограниченную дееспособность¹.

При избрании меры пресечения следует учитывать возраст обвиняемого. Заключение под стражу в качестве меры пресечения избирается в отношении несовершеннолетних лишь в исключительных случаях.

К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести (ч.2 ст.108 УПК РФ). В законе не говорится о том, что понимать в данном контексте под “исключительными случаями”.

В информационном письме Следственного комитета при прокуратуре РФ «О практике применения меры пресечения в виде заключения под стражу» от 30.06.2010 года № 224-14-10, сказано: «Об исключительности ситуации может свидетельствовать нежелание несовершеннолетнего подчиняться законным требованиям сотрудникам правоохранительных органов, утрата за ним контроля со стороны родителей, опекунов, попечителей, продолжение несовершеннолетним противоправного поведения в любых формах»². Думается, что данное положение должно быть закреплено на законодательном уровне. В связи с этим предлагается дополнить часть 2 ст. 108 УПК РФ следующим предложением: “исключительными являются случаи когда:

- несовершеннолетний не подчиняется законным требованиям дознавателя, следователя или суда;

- отсутствует контроль за ним со стороны родителей, опекунов, попечителей;

- несовершеннолетний продолжает свое противоправное поведение.”

Заключение под стражу несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести (ст. 15 УК РФ), действующим законодательством не предусмотрено. То есть выделяется исключительность избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетних. Это положение отражено в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. N 1: «Заключение под стражу до судебного разбирательства может применяться к несовершеннолетнему лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени. При рассмотрении ходатайства органов предварительного следствия о применении в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу суду следует проверять обоснованность изложенных в нем положений о необходимости заключения несовершеннолетнего под стражу и невозможности применения в

отношении него иной, более мягкой, меры пресечения¹». Кроме того, в Постановление Пленума Верховного Суда от 29.10.2009 г. № 22 говориться: «Судам необходимо выполнять требование статьи 423 УПК РФ об обязательном обсуждении при решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого возможности отдачи его под присмотр. Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления с учетом данных о личности несовершеннолетнего, а также условий его жизни и воспитания, отношений с родителями, судье на основании статьи 105 УПК РФ надлежит обсуждать возможность применения такой меры пресечения, как передача его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а находящегося в специализированном детском учреждении - под присмотр должностных лиц этого учреждения. В постановлении о рассмотрении таких ходатайств обязательно должны быть указаны причины, по которым эта мера пресечения не может быть применена»¹. Данный порядок также отражен в п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1².

При избрании меры пресечения следует принимать во внимание состояние здоровья обвиняемого: наличие инвалидности и хронических болезней, требующих постоянной медицинской помощи (онкологические заболевания, диабет, туберкулез и др.), обязывает дознавателя, следователя, судью прежде всего рассмотреть вопрос об избрании меры пресечения, не связанной с заключением под стражу. Вместе с тем, хронический алкоголизм, наркомания или наличие венерических заболеваний, а также психических расстройств, не исключающих вменяемости, не препятствуют избранию самой строгой меры пресечения³.

Должно быть также принято во внимание семейное положение обвиняемого: женат ли он, проживает ли с семьей, есть ли в семье несовершеннолетние дети, престарелые родители, иные иждивенцы, каково материальное положение семьи. Если обвиняемый является единственным кормильцем в семье, заключение под стражу в качестве меры пресечения избирается в крайнем случае. И только в исключительных случаях – в отношении беременной женщины, а также воспитывающей несовершеннолетних детей¹.

При этом Верховный Суд РФ высказался на этот счет следующим образом:

Особое внимание судам необходимо обращать на применение меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении женщин, имеющих несовершеннолетних детей. При поступлении в суд ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении таких подозреваемых или обвиняемых суду следует располагать данными, свидетельствующими о том, что дети будут находиться на попечении близких родственников или иных лиц либо будут помещены в детские учреждения².

При избрании меры пресечения необходимо учитывать род занятий обвиняемого: имеет ли он постоянное место работы или иное постоянное занятие, не связано ли преступление с его работой. Отсутствие постоянного занятия может рассматриваться, как основание полагать, что обвиняемый скроется от следствия или суда. Вместе с тем при избрании меры пресечения не должно отдаваться предпочтение одному роду занятий перед другим, что означало бы нарушение конституционного принципа равенства граждан перед законом и судом¹.

К другим обстоятельствам относят:

1) данные о трудоспособности подозреваемого (обвиняемого и др.);

2) наличие у него места работы и жительства по месту производства предварительного расследования (судебного разбирательства);

3) наличие (отсутствие) ранений, государственных наград, почетных званий;

4) наличие (отсутствие) судимости (рецидива), срок отбывания наказания в местах лишения свободы, сколько времени после освобождения он находился на свободе’

5) факты, характеризующие его как члена общества (по месту жительства, работы, увлечениям и т.п.);

6) события его биографии (к примеру, что он участвовал в предотвращении последствий аварии в Чернобыле, землетрясения в Армении, в боевых действиях в Чечне);

7) социальное и имущественное положение подозреваемого (обвиняемого) и других².

Отсутствие у лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, регистрации на территории Российской Федерации может служить лишь одним из доказательств отсутствия у него постоянного места жительства, но само по себе не является предусмотренным п.1 ч.1 статьи 108 УПК РФ обстоятельством, дающим основание для избрания в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу¹.

Таким образом, обстоятельства должны носить комплексный характер и учитываться в совокупности, без наличия хотя бы одного из которых суд не имеет права избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.

В отношении заключения под стражу возникает еще один вопрос - вероятными или достоверными должны быть знания дознавателя, следователя или суда, формирующие основания для избрания данной меры пресечения.

По мнению Еникеева З.Д., эти сведения носят доказательственно-прогностический характер, дающий вероятностный вывод о будущем поведении обвиняемого, подозреваемого².

Другой точки зрения придерживается Карцева А.И., она считает что, такие знания должны быть обязательно достоверными, а не приблизительными и вероятными. Опасение, что подозреваемый и обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, должно быть мотивированным, то есть вытекать из обстоятельств данного уголовного дела, из поведения подозреваемого, обвиняемого, из его образа жизни и других характеризующих его данных, а не из абстрактных соображений, что любой подозреваемый, обвиняемый может скрыться³. Такие сведения могут быть получены в результате производства следственных действий, например, в результате допроса свидетелей и потерпевших, проведения очных ставок, а также в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Однако проведенное ею изучение уголовных дел показывает, что при расследовании нечасто удается получить информацию, прямо указывающую, что подозреваемый или обвиняемый намеревается скрыться от следствия и суда или препятствовать установлению истины по делу. В большинстве случаев следователю, дознавателю приходиться основывать свое решение о применении меры пресечения в виде заключения под стражу на сведениях, лишь косвенным образом указывающих на его намерения. Конечно, не представляет трудности сделать обоснованное предположение о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от следствия, если он не имеет постоянного места жительства или после совершения преступления какое-то время уже скрывался от полиции. Иногда при расследовании дела может быть получена информация о том, что подозреваемый, обвиняемый или его родственники пытаются оказать давление на свидетелей, потерпевших с целью добиться изменения их показаний в выгодную для себя сторону. Может быть также установлен факт совершения подозреваемым, обвиняемым нового преступления в период следствия или получены сведения о том, что он выражал намерение совершить новое преступление. Однако чаще всего таких конкретных данных у органов предварительного расследования не имеется, поэтому решение вопроса о необходимости применения меры пресечения в виде заключения под стражу представляет на практике значительную трудность¹.

В информационном письме Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Республике Саха (Якутия) «о причинах отказа судом в удовлетворении ходатайств об аресте» от 19.08.2010 № 216-03-2010 сказано: «Следователи не приводят фактические данные, позволяющих полагать, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от следствия или суда, продолжить заниматься преступной деятельностью, угрожать участникам судопроизводства, уничтожить доказательства или иным способом воспрепятствовать производству по уголовному делу»¹.

Так, например, 22.05.2010 Якутским городским судом отказано следователю в заключении под стражу К. подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. Суд отклонил ходатайство в связи с тем, что следователем не представлены в суд материалы, подтверждающие наличие у подозреваемого намерения скрыться или продолжать заниматься преступной деятельностью. К. постоянно проживает в г. Якутске, ранее к уголовной ответственности не привлекался, в органы следствия явился с повинной².

Кроме того, суд отказал в удовлетворении аналогичного ходатайства в отношении подозреваемого П., по следующим основаниям. Доводы следователя, что П. может скрыться не подтверждаются представленными материалами. П. имеет постоянное место жительства и работу, женат, на иждивении имеет малолетнего ребенка и бабушку.

Доводы следователя, что П., который характеризуется отрицательно, применил насилие к потерпевшему, поэтому может продолжить заниматься преступной деятельностью, также не подтверждаются представленными документами. П. ранее не судим, к уголовной и административной ответственности не привлекался³.

В юридической литературе высказано мнение о том, что к моменту принятия решения об избрании меры пресечения должна быть установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем поведении подозреваемого либо обвиняемого в процессе расследования. Избрание же меры пресечения в виде заключения под стражу в зависимости от вероятностных, предположительных суждений органов предварительного расследования о возможном противодействии обвиняемого производству по делу нарушает конституционные гарантии прав личности¹.

Однако такая позиция вызывает определенные возражения. Меры пресечения, прежде всего, выполняют превентивную, предупредительную роль. Их назначение заключается в предупреждении неправомерных действий подозреваемого или обвиняемого. Их применение в зависимости от наступления неблагоприятных последствий не соответствует сущности этого правового института.

В уголовном процессе возложение на суд исключительной задачи осуществления правосудия и соответственно недопущение отнесения к его компетенции уголовного преследования не исключает наделение его полномочиями по осуществлению контроля за законностью и обоснованностью действий (бездействия) и решений органов и должностных лиц, правомочных осуществлять уголовное преследование, в целях защиты конституционных прав и свобод граждан. При этом недопустимо предрешение судом в ходе проверки законности и обоснованности промежуточных решений, принимаемых на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, тех вопросов, которые могут стать предметом судебной оценки последующих решений органов предварительного расследования и прокурора или предметом судебного разбирательства, - иное противоречило бы (ст. ст. 10, 120, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). Другими словами, одним из главных вопросов уголовного процесса является вопрос о доказанности вины конкретного лица в совершении преступления, предусмотренного уголовным законом. Большинство стадий уголовного судопроизводства посвящено поиску ответа на данный вопрос. Следовательно, как на этапе возбуждения уголовного дела, так и в стадии предварительного расследования преступлений вся деятельность органов предварительного расследования в значительной степени представляет собой сбор и оценку доказательств, подтверждающих вину конкретного лица в совершении того или иного преступления. Кроме того, задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, предъявление ему в дальнейшем обвинения в совершении преступления в соответствии с законом допускается только при наличии комплекса доказательств, подтверждающих его вину в совершении именно инкриминируемого ему преступления. При таких обстоятельствах суд, контролирующий деятельность органов предварительного расследования, обязан иметь предметом своей деятельности тот комплекс доказательств, наличие которых явилось основанием для принесения в суд ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. В то же время суд, рассматривающий ходатайство о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу, оценивает представленные ему доказательства лишь через призму их достаточности для ответа на вопросы:

1) имело ли место преступление;

2) имеются ли в материалах уголовного дела доказательства, подтверждающие факт, что преступление совершено именно тем лицом, о необходимости ареста которого указано в ходатайстве органов предварительного расследования¹.

Таким образом, заключение подозреваемого, обвиняемого под стражу не является основанием для высказывания суждений об их виновности в совершении конкретного преступления.