49. Поняття, зміст та сфера застосування комерційної концесії.

До ЦК України (Глава 76) і до ГК України (Глава 36) вперше включено норми, що регулюють використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання — комерційну концесію.

Комерційна концесія — це підприємницька діяльність, яка оформлюється договором з довгострокового ділового співробітництва, у процесі якого компанія ( правоволодар) надає юридичній або фізичній особі (приватному підприємцю або групі підприємців) — (користувачам) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг

За своєю сутністю комерційна концесія найбільше відповідає франчайзингу, що набув поширення у світовій практиці господарювання з 70-х років минулого століття. До речі, в усіх проектах ЦК вживався саме термін «франчайзинг» і лише на заключній стадії прийняття його було замінено терміном «комерційна концесія» (так і в ЦК Російської Федерації), що не можна визнати вдалим у зв'язку з можливим ототожненням комерційної концесії з концесіями, що регулюються Главою 40 ГК (в ЦК подібні норми відсутні).

На початку свого виникнення франчайзинг розглядався як різновид договору про виключний продаж товарів, за яким продавець надає покупцеві виключне право продажу певних товарів на визначеній території або визначеній клієнтурі. Покупець у такій схемі відносин відігравав роль дистриб'ютора. Сьогодні франчайзинг (франшиза) являє собою спосіб просування і збуту товарів і послуг. Він заснований на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (франчайзер, фран-шизіар) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності (франчайзи, франшизіару) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. З економічної точки зору франчайзинг дозволяє виробнику товарів або послуг, що відомі споживачам і мають попит (франчайзеру), розширити збут своїх товарів або послуг шляхом відкриття нових підприємств, не витрачаючи при цьому власних чи залучених коштів (відкриття підприємств відбувається за рахунок франчайзи, який є власником відкритих підприємств).

В Україні відносини франчайзингу отримали назву комерційної концесії, а сторони відповідного договору називаються правоволодільцем та користувачем.

50. Договір комерційної концесії

   Легальне визначення договору комерційної концесії закріплене у ст. 366 ГК України. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, в тому числі право на фірмове найменування і (або) товарний знак, торговельну марку правоволодільця, охоронювану комерційну інформацію, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

   Комерційна концесія є порівняно новим для України договором, що одержує останнім часом все більш широке поширення. Договір комерційної концесії еквівалентний угодам франчайзингу за кордоном.    Правове регулювання договору комерційної концесії здійснюється також нормами глави 76 ЦК України. Договір комерційної концесії, оскільки він означає надання права користування належних правоволодільцеві об'єктами виключних прав, тісно пов'язаний із правовим регулюванням в галузі інтелектуальної власності, в першу чергу з нормами, що визначають правовий режим різних об'єктів виключних прав.

   У правовій літературі для визначення подібного роду ринкових відносин використовуються терміни “франчайзинг” і “франшиза. За своїм змістом терміни “франчайзинг” і “франшиза” відповідають змісту визначених у главі 36 ГК України і главі 76 ЦК України термінів “комерційна концесія” і “договір комерційної концесії”.    Через те, що договір розрахований на застосування в сфері підприємницької діяльності, сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути суб'єкти підприємницької діяльності, зареєстровані у встановленому законом порядку — правоволоділець і користувач. Договір комерційної концесії є консенсуальним, взаємним, оплатним і повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа.      Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду і ділової репутації. Мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності. Предмет договору комерційної концесії можна визначити як комплекс майнових прав, то закріплені за правоволодільцем та индивідуалізують його, зокрема, право на фірмове найменування або вироблені ним товари, виконувані роботи, послуги, що надаються (право на торговельну марку або знак для обслуговування). Цей перелік прав не є вичерпним, однак права, що можуть бути предметом договору комерційної концесії, повинні носити майновий характер і мати здатність відчуження. Предметом договору є також право на комерційну інформацію (ноу-хау), що належить правоволодільцю і не підлягає спеціальної державної реєстрації, а також його ділова репутація і комерційний досвід.

   У договорі комерційної концесії може міститись спеціальне зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності. Внесення в договір обмежень щодо території використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, що належать правоволодільцю, не є обов'язковим для сторін договору. Однак це дозволяє правоволодільцю поза межами обумовленої договором сфери діяльності користувача самостійно використовувати комплекс виключних прав або укласти договір комерційної концесії з іншим суб'єктом підприємницької діяльності.    Сторони договору комерційної концесії мають можливість передбачити в договорі комерційної концесії право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії. Зробити це користувач вправі лише за попереднім узгодженням про таку передачу з правоволодільцем, або в тому випадку, коли право дозволяти іншим особам використання наданого користувачу комплексу виключних прав чи частки цього комплексу визначено в договорі комерційної концесії.