- •Тема 6, тема 4 в соавторстве с е.Ю.Петровым
- •Тема 1. Понятие обязательства. Характеристика обязательственного отношения.
- •Тема 2. Исполнение обязательств.
- •Тема 3. Перемена лиц в обязательстве.
- •Тема 4. Обеспечение обязательств.
- •Тема V. Последствия нарушения обязательства.
- •Тема VI. Прекращение обязательств
Тема 4. Обеспечение обязательств.
1. Общие положения. Правам кредитора не хватает вещно-правовой силы, поскольку он всегда вынужден полагаться на должника. Если у неисправного должника имущество отсутствует, требования кредитора останутся не удовлетворенными. Не случайно, в дореволюционном праве кредитор именовался термином «веритель». В связи с этим в гражданском праве специально разработаны способы, укрепляющие правовое положение кредитора. Они называются способами обеспечения исполнения обязательств. В гл. 23 ГК закреплено 6 способов обеспечения: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Перечень открытый, иные могут быть предусмотрены законом или договором. К иным обеспечительным мерам в юридической литературе относят, например, товарную неустойку, сделку РЕПО обеспечительный депозит, часто используемый при долгосрочной аренде недвижимости. Обеспечительное правоотношение является, по общему правилу, акцессорным то есть дополнительным к основному обеспечиваемому обязательственном правоотношению. Исходя из этого, п.3 ст.329 ГК РФ предусмотрено, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (к примеру, если недействителен кредитный договор, то недействителен и договор поручительства). Иное установлено для банковской гарантии. Сейчас предпринимаются освободить в целях укрепления гражданского оборота освободить способы обеспечения от строгой акцессорности. Например, п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» допускает возможность обеспечения залогом, в том числе и обязанностей, возникающих при недействительности основного договора. Пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» разъясняет, что ликвидация должника, не являющегося залогодателем, не влечет прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя. Эта позиция в практике нижестоящих судов применяется и к поручительству (например, Постановление ФАС УО от 25.05.2011 г. № Ф09-2386/11-C3).
2. Неустойка (ст.330-333 ГК РФ). Это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Обеспечительная функция неустойки состоит в том, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Устанавливается неустойка соглашением сторон (договорная неустойка) или законом (законная неустойка; например, закон о защите прав потребителей, устав железнодорожного транспорта). По способу исчисления неустойку подразделяют на штраф и пеню. По соотношению с убытками неустойка бывает зачетной, штрафной, исключительной и альтернативной (п.1 ст.394 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором неустойка является зачетной (убытки взыскиваются в переделах, превышающих неустойку). Случаи исключительной неустойки, когда может быть взыскана только неустойка можно обнаружить в уставе железнодорожного транспорта, штрафная неустойка, когда убытки взыскиваются сверх суммы неустойки можно встретить в законе о защите прав потребителей, альтернативная неустойка, когда кредитору предоставляется право выбора между неустойкой и убытками встречается в интеллектуальном праве.
Соглашение о неустойке под страхом недействительности должно быть совершено в простой письменной форме.
Взыскание неустойки представляет собой реализацию гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства. Следовательно, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (к примеру, пианино за которое гражданином получен аванс было затоплено соседями, аванс вернуть надо, но неустойка, по общему правилу, не взыскивается). Исходя из этого, неустойка, не может быть установлена за правомерный отказ от договора (Постановление Президиума ВАС РФ №2715/10 от 07.09.2010).
При одностороннем отказе кредитора от договора в связи с нарушениями, допущенными должником, неустойка по неисполненным к моменту прекращения обязательства обязанностям продолжает начисляться (п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 №147).
Согласно ст.333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
До недавнего времени ст.333 ГК, зачастую, воспринималась как обязанность суда проверить соразмерность неустойки. В итоге истцу, опасающемуся снижения неустойки, приходилось доказывать размер причиненных убытков или иные обстоятельства, свидетельствующие о соразмерности неустойки. Все это негативно сказывалось на обеспечительной функции неустойки.
В настоящее время принято Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 года №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».1 Согласно п. 1 постановления, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т. д.). В соответствии с п.2 постановления, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.
2. Задаток (ст.380-381 ГК РФ). Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Форма соглашения о задатке – письменная, но не под страхом недействительности. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, формы соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса.
Функции задатка (их три): платежная, доказательственная, обеспечительная. Платежная: задаток вносится в счет оплаты по договору. Доказательственная: задаток подтверждает заключение договора. То есть сумма, переданная заведомо до заключения договора, задатком не является.2 Исключением из этого правила является задаток, вносимый участниками торгов (п.4 ст.448 ГК РФ). Обеспечительная: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. По отношению к убыткам сумма задатка является зачетной (иное, как и при неустойке может быть предусмотрено договором).
В постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 предлагается применять к задатку по аналогии положения ст.333 ГК РФ о снижении размера неустойки (п.8 постановления).
3. Поручительство (ст.361-367 ГК РФ). По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительство может возникать также в силу закона (например, ст.532 ГК РФ).
По модели поручительства обязательство поручителя, данное кредитору, присоединяется к обязательству должника, за которого дано обязательство. Обеспечительная функция реализуется за счет появления еще одного лицо из имущества которого можно получить удовлетворение при нарушении обязательства. Возникает вопрос: а подлежит ли поручитель самостоятельной ответственности если не исполнит принятое на себя обязательство. Ответ на поставленный вопрос дан в п.12 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 №28). «Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства». Например, в деле №ВАС-7242/11, рассмотренном Президиумом ВАС РФ 18.10.2011 года с поручителя была взыскана предусмотренная договором поручительства неустойка.
Обязательство поручителя акцессорное, но договор поручительства может быть заключен и до возникновения основного обязательства.
Существенным условием договора поручительства является его предмет. То есть в договоре любым возможным способом должно быть индивидуализировано обеспечиваемое обязательство. Конкретизация ответственности поручителя (основной долг, проценты, неустойка и т.п.) не является существенным условием договора (постановление Президиума ВАС РФ №1850/11 от 21.06.2011).
Форма договора письменная под страхом недействительности. Определенными особенностями отличается оформление поручительства по обязательствам, удостоверенным эмиссионными ценными бумагами. Договора поручительства в виде единого документа здесь, как правило, не бывает. Заявление о принятии, поручительства, сделанное при регистрации эмиссии считается офертой. Приобретение ценной бумаги рассматривается в качестве акцепта. Организованному рынку ценных бумаг известна конструкция поручительства второго уровня (поручительство за поручителя). Особенности оформления договора поручительства второго уровня отражены в постановлении Президиума ВАС РФ №9951/10 от 04.10.2011 года.
Поручитель не принимает на себя обязанность исполнить обязательство, но в случае его неисполнения несет ответственность солидарно с основным должником. Законом или договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (то есть сначала требование должно быть предъявлено к основному должнику, а только затем к поручителю).
Размер обязательства поручителя, по общему правилу, равен размеру обязательства должника. Но стороны могут ограничить обязательство поручителя, например, только основным долгом и процентами или твердой суммой.
Если основной должник умирает, то практика судов общей юрисдикции (Обзор Верховного Суда РФ за первый квартал 2008 года) ограничивает размер ответственности поручителя стоимостью наследственной массы. Не уверен в правильности этого подхода.
Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (например, оспаривать качество работ оплату которых требует кредитор или ссылаться на то, что основной должник уже исполнил обязательство).
Поручитель, исполнивший обязательство занимает место кредитора (переход права в силу закона). Иное может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником либо вытекать из отношений между ними. Кроме того, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Возникает вопрос о том, как быть с теми процентами и мерами ответственности, которые продолжают начисляться по исполненному поручителем обязательству. Полагаю, что указанные суммы должны носить зачетный характер.
Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику (регресс, а не цессия т.к. переходить нечему; выбор принадлежит поручителю). В случае если поручитель выбрал регрессное требование и должник его удовлетворил, то он (должник) вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное.
Прекращение поручительства. Специально закон выделяет следующие основания прекращения:
а) прекращение обеспеченного обязательства. Важно отметить, что поручительство не прекращается при одностороннем отказе кредитора от договора, заявленного в связи с нарушением обязательства должником (постановление Президиума Вас РФ № 1059/10 от 18.05.2010 года);
б) изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. До 2011 года суды исходили из того, что при увеличении процентной ставки или срока возврата, несогласованного с поручителем, поручительство прекращалось. Однако в постановлении №6977/11 от 18.10.2011 Президиум ВАС РФ сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой при увеличении ответственности основного должника обязательство поручителя не прекращается, но сохраняется в существовавшем объеме (то есть, без учета изменения условий обеспечиваемого обязательства);
в) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника; Случаи универсального правопреемства сюда не относятся. Смерть основного должника не прекращает поручительство. Аналогичным образом высказался Президиум ВАС РФ применительно к реорганизации должника (постановление №15762/10 от17.03.2011 г.)
г) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
д) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если срок в договоре не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
4. Банковская гарантия (ст.368-379 ГК РФ).
Понятие. Банковская гарантия – это принятое гарантом по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями гарантии.
Субъектный состав отношений. Гарант – это банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Принципал – это должник, исполнение обязательства которого обеспечивается банковской гарантией. Гарантия выдается по просьбе принципала и за плату, однако отношения между гарантом и принципалом не влияют на действительность банковской гарантии (п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ №27 от 15.01.1998 Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии). Бенефициар – это кредитор должника. Гарантия может быть выдана без указания бенефициара. П.8 упомянутого Информационного письма предусматривает, что при отсутствии указания бенефициара обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.
Выдача гарантии это односторонняя сделка. Форма сделки - простая письменная под страхом недействительности. Условия гарантии делятся на обязательные и факультативные. Обязательные: указание гаранта, указание принципала, сумма, на которую выдана гарантия и срок ее действия. Факультативные: условие о возможности отзыва гарантии, условие о возможности передачи гарантии, условие о сроке вступления гарантии в силу, условие о перечне документов, которые должны быть приложены к требованию бенефициара о выплате средств по гарантии, иные условия.
Обеспечительная функция гарантии реализуется путем предъявления бенефициаром письменного требования к гаранту в случае ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства. В требовании бенефициар должен указать в чем состоит нарушение обязательства, допущенное принципалом. Важно отметить, что обязательство из банковской гарантии независимо от обеспечиваемого обязательства, то есть не является акцессорным. Недействительность обязательства или исполнение обязательства принципалом обязательства не является основанием для отказа в выплате. Согласно п.2 ст.376 ГК РФ, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Таким образом, для получения платежа по гарантии необходимо и достаточно представить документы, указанные в условиях гарантии и соблюсти иные указанные в гарантии формальности. Однако судебная практика внесла коррективы в независимость обязательства по гарантии. Пункт 4 вышеупомянутого информационного письма гласит: «при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). В концепции по совершенствованию гражданского законодательства такой подход правоприменителя подвергнут критике.
Гарант обязан уплатить бенефициару указанную в гарантии сумму, а также несет ответственность за просрочку уплаты (например, проценты по ст. 395 ГК РФ). В гарантии может быть указано, что обязанность ограничивается только суммой указанной в гарантии (пример факультативного условия).
Гарант, уплативший бенефициару, приобретает к принципалу право регресса (здесь только регресс, а не цессия ведь может оказаться так, что обязательства между принципалом и бенефициаром вообще не существует). Условия осуществления регрессного требования могут определяться соглашением гаранта с принципалом.
Прекращение гарантии. Кодекс особо выделяет четыре основания прекращения обязательства гаранта:
а) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
б) окончание срока, на который выдана гарантия;
в) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
г) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
5. Удержание (ст.359-360 ГК РФ).
В силу удержания кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, в случае неисполнения должником своего обязательства вправе не выдавать указанную вещь и удовлетворить свои требования из ее стоимости в соответствии с правилами, установленными для залога.
Пример удержания. Лицо сдает в ремонт обувь. Пока оно не заплатит за замену каблука, обувь не отдадут. Причем, в удовлетворении виндикационного иска будет отказано, поскольку мастерская обладает правом удержания (ретенция). Лицо, удерживающее вещь называется ретентор.
Отличие удержания от ранее рассмотренных способов обеспечения состоит в том, что оно не представляет собой обязательство, существующее наряду с обеспечиваемым обязательством. Вопрос о правовой природе удержания в гражданско-правовой доктрине относится к числу дискуссионных. Высказываются следующие мнения: односторонняя сделка; мера оперативного воздействия, применяемая кредитором к должнику; самозащита гражданских прав; ограниченное вещное право; секундарное право, перерастающее в право залога.
Виды удержания. Выделяют общегражданское и предпринимательское удержание.
Общегражданское удержание может обеспечивать обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков (хранение, перевозка, подряд и т.п.).
Предпринимательское. В предпринимательских отношениях (если стороны это лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность) удержанием могут обеспечиваться любые обязательственные требования (долг по договору поставки может быт обеспечен товарами должника, случайно оказавшимися у кредитора на реализации). Важно отметить, что соглашением сторон может быть установлен запрет на удержание или изъятия из правил ст.359 ГК.
Объект удержания это принадлежащая на каком-либо праве должнику вещь, правомерно поступившая в обладание кредитора. Последующий переход права на вещь к третьему лицу не влечет прекращения права удержания. В примере с обувью: сапоги заказчик продал и с виндикационным иском обратился не должник, а кто-то другой. Все равно будет отказ в иске из-за сохранения права удержания. В отношении собственных вещей удержания быть не может (Постановление Президиума ВАС РФ о 10.10.2006 по делу №7226/06). Если должник не платит за поставляемый товар кредитор вправе приостановить исполнение своей обязанности по его передаче по правилам ст.328 ГК, а не 359 ГК РФ. Хотя в юридической литературе есть и другое мнение о возможности удержания своей вещи (как правило, со ссылкой на ст.712 ГК РФ).
Применительно к удержанию существует ряд дискуссионных вопросов: например, возможно ли удержание недвижимости. В ст.359 ГК РФ удержание движимым имуществом не ограничено, но права на недвижимость в силу ее особой ценности должны быть известны третьим лицам, удержание же регистрации не подлежит, что негативно может сказаться на прочности оборота недвижимости.
Обеспечительная функция удержания реализуется путем обращения взыскания на вещь и удовлетворения требований ретентора из ее стоимости.
6. Залог.
Это самый сложный способ обеспечения обязательств, в связи с чем предлагается уделить ему повышенное внимание. Залог затрагивает как непосредственно обязательственные, так и вещные, корпоративные правоотношения, вопросы банкротства и исполнительного производства.
В связи с этим широк круг источников правового регулирования залога. Это ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (содержит специальные нормы имеющие приоритет перед закрепленными в ГК общими положениями о залоге), Закон РФ «О залоге» (действует в части не противоречащей ГК и Закону об ипотеке), а также ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ФЗ «Об исполнительном производстве». Важно отметить, что серьезные изменения в названные нормативные акты были внесены ФЗ от 22.12 2008 №264-ФЗ и ФЗ от 30.12.2008 г. № 306 ФЗ.
Существенное значение имеет и судебная практика Президиума ВАС РФ, которая в последние годы носит «прозалогодержательский» характер и направлена на укрепление залога как способа обеспечения. Наиболее полно эта позиция также выражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» (далее по тексту – Постановление № 10).
Понятие залога. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залог недвижимого имущества именуется ипотекой.
Субъектный состав отношений. Залогодатель и залогодержатель. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодержателем является кредитор по обеспечиваемому обязательству.
Предмет залога. Согласно ст. 336 ГК РФ в залог может быть передано оборотоспособное имущество, включая вещи и имущественные права. При этом надо учитывать следующие правила:
а) Для возникновения залога необходимо, чтобы залогодателю принадлежало имущество, передаваемое в залог (например, право собственности или право аренды). Вместе с тем, п. 6 ст.340 ГК РФ позволяет заключать договор о залоге вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (применительно к ипотеке это невозможно в силу требования ст. 9 ФЗ об ипотеке о государственной регистрации права на закладываемый по договору ипотеки объект). Высшим Арбитражным Судом РФ выработана правовая позиция, признающая при определенных обстоятельствах возникновение залога и в случае, когда впоследствии выясняется, что залогодатель не является собственником вещи (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 г. № 2763/11). Обстоятельства указанного дела таковы. Общество взяло кредит в банке под залог недвижимости, принадлежащей его аффилированному лицу. Данная недвижимость ранее была приобретена залогодателем по указанию общества у продавца, мажоритарным акционером которого являлось общество. Позднее сделка по приобретению указанного имущества залогодателем была признана недействительной как совершенная в нарушение положений о сделках с заинтересованностью, в результате чего под ударом оказался банк, лишившийся обеспечения по кредиту. ВАС РФ указал, что поскольку законодательство ставит вопрос о действительности сделки с заинтересованностью в зависимость от добросовестности приобретателя (залогодателя по делу), то исходя из общего принципа равенства участников гражданских правоотношений (ст. 1 ГК РФ) и необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота следует признать, что залогодержатель вправе самостоятельно использовать аналогичный способ защиты своего права залога, ссылаясь на собственную добросовестность. В данном случае банк действовал добросовестно, полагаясь на данные реестра, не знал о возможном нарушении законодательства о сделках с заинтересованностью, в связи с чем залог был сохранен, а вещь вернулась собственнику с сохранившимся обременением в виде ипотеки банка.
б) Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 ФЗ об ипотеке). Из этого правила есть следующие исключения:
− залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка (п. 34 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8, п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 г. № 61).
− в законе содержится ограничение либо запрет ипотеки земельного участка или права его аренды, если при этом из закона не вытекает ограничение либо запрет ипотеки расположенных на нем зданий или сооружений (п. 12 Постановления № 10).
− при залоге нежилого помещения не требуется передачи в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), в котором находится закладываемое помещение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, так как к приобретателю такого помещения переходит принадлежавшее залогодателю право на долю в общем имуществе здания (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 г. № 10438/10, п. 11 Постановления № 10).
При залоге зданий вместе с земельными участками под ними надо учитывать еще одну позицию Президиума ВАС РФ: если залогодатель приобрел здания (строения) у другого лица, обладавшего правом аренды на земельный участок под ними, то в силу п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 г. № 11 с момента регистрации перехода права собственности на здания (строения) он приобрел право пользования земельным участком, занятым этими объектами и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка. В силу этого недействительность договора перенайма такого земельного участка не является основанием для признания недействительным договора ипотеки (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 г. № 8354/10).
в) При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК РФ, ч. 1 ст. 64 ФЗ об ипотеке). Диспозитивность этого правила, по мнению большинства исследователей, противоречит принципу superficies solo cedit (единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов недвижимости).
Если земельный участок заложен без зданий и сооружений на нем, то при обращении взыскания на него залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением.
г) Право аренды передается в залог с согласия арендодателя, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 615 ГК РФ). В ряде случаев для передачи арендатором своих прав и обязанностей достаточно уведомления об этом залогодателя (например, в случаях, установленных п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ). Собственник здания, расположенного на арендуемом им земельном участке, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя при условии его уведомления, если иное не предусмотрено договором аренды (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 г. № 10649/09).
д) Долгое время судебная практика исходила из того, что денежные средства не могут являться предметом залога (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26). Объяснялось это невозможностью реализации денежных средств путем их продажи с публичных торгов. Полагаем, что с появлением в законодательстве новых способов реализации заложенного имущества, в том числе оставление предмета залога залогодержателем за собой, залог денежных средств в настоящее время возможен.
Основания возникновения залога. Выделяют два основания возникновения залога: договор и закон. Залог в силу закона возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств, например:
− у продавца в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ);
− у получателя ренты при передаче недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ)
− у займодавца при предоставлении кредита (займа) на приобретение или строительство жилого дома или квартиры (п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке);
− с момента государственной регистрации договора об участии в долевом строительстве у его участников считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости земельный участок или право аренды (субаренды) на этот участок, а также строящиеся (создаваемые) на этом участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости (ч. 1 ст. 13 ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости).
Договор о залоге. Форма - простая письменная (ст. 339 ГК РФ). Специальные правила:
− договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.
− договор об ипотеке должен быть зарегистрирован (согласно ст. 29 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Несоблюдение правил о форме и регистрации договора влечет его недействительность. Аналогичным требованиям к форме подчинено соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания.
Существенные условия договора:
а) предмет залога и его оценка. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26). В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ипотеке).
Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 г. № 6863/99). Когда предметом договора о залоге (в том числе ипотеки) являются несколько объектов, можно указать как стоимость каждого объекта в отдельности, так и лишь общую стоимость, без детализации по каждому объекту (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 г. № 2620/10). В случае указания только общей цены заложенного имущества взыскание и реализация осуществляется в отношении имущества в целом. Но суд сможет обратить взыскание и на часть предмета залога, если залогодатель докажет, что денежных средств, вырученных от продажи части заложенного имущества, будет достаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, а также предоставит документы, подтверждающие рыночную стоимость отдельных вещей, на которые предлагается обратить взыскание (п. 27 Постановления № 10).
Оценка осуществляется по соглашению сторон, а также может быть установлена на основе отчета профессионального оценщика. Если же предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ об оценочной деятельности).
б) обеспечиваемое залогом обязательство, его существо, размер, срок исполнения. В договоре ипотеки обеспечиваемое обязательство должно быть названо с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (ч. 4-5 ст. 9 ФЗ об ипотеке).
Долгое время в практике существовал сугубо формальный подход, требовавший полную идентичность описания обеспеченного обязательства в обеспеченном договоре и договоре залога, причем под страхом признания договора залога незаключенным. Лишь для случаев совпадения залогодателя и должника в одном лице было достаточно отсылки в договоре о залоге в договору, регулировавшему основное обязательство (п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8). В настоящий момент возобладал иной подход, в соответствии с которым для признания договора залога заключенным необходимо указать только само обязательство, размер и срок его исполнения. Отсутствие указаний в договоре залога на иные условия (например, о размере и (или) порядке уплаты процентов за пользование кредитом) означает ограничение обеспечиваемых залогом требований, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 г. № 6737/10, п. 13 Постановления № 10).
Более того, изменение в дальнейшем размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога. При увеличении размера требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в котором оно существовало бы без такого изменения. В случае увеличения срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует иметь в виду, что течение исковой давности по требованию об обращении взыскания на заложенное имущество не ставится в зависимость от течения исковой давности по главному требованию, а определяется исходя из того, когда бы истекла исковая давность по основному обязательству, если бы срок исполнения основного обязательства, указанный в договоре о залоге, не менялся. Сокращение срока исполнения обеспеченного обязательства не влияет на размер ответственности залогодателя и также не прекращает залог (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 г. № 13910/11, Постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 г. № 13819/10, п. 13 Постановления № 10).
в) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если буквально толковать п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8, то при отсутствия такого указания договор не будет считаться заключенным. Мы полагаем, что в этом случае нет оснований говорить о незаключенности договора, поскольку п. 1 и 4 ст. 338 ГК РФ специально предусматривают, у кого будет находиться предмет залога при отсутствии о том соглашения сторон (то есть, условие является определимым).
По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. При ипотеке и залоге товаров в обороте - всегда у залогодателя. При этом не исключается ситуация нахождения этого имущества у залогодержателя, но по иному основанию (например, по договору аренды). Залог в ломбарде – всегда заклад (то есть с передачей имущества залогодержателю).
Содержание залоговых правоотношений.
Для удобства изучения выделим два возникающих правоотношения:
а) Право залога, обладающее чертами вещного права. Это правоотношение абсолютное. Содержанием права залога является возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество. Залогодержатель, во владении которого находится или должен был находиться предмет залога, может пользоваться виндикационным иском, в том числе против залогодателя (п.1 ст.347 ГК РФ).
Праву залога присуще так называемое свойство следования, согласно которому оно сохраняется при переходе права собственности на предмет залога к другому лицу, за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в установленном законом порядке (ст.353 ГК РФ). При этом не сохраняются залоги при добросовестном и возмездном приобретении движимого имущества третьим лицом, не знающим о наличии обременения. Суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге (например, был ли вручен приобретателю автомобиля паспорт транспортного средства либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге и т.д.).
В случае если судом будет установлено, что предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге (п. 25 Постановления № 10).
В отношении недвижимого имущества можно применить тот же подход, но с учетом того, что приобретатель имущества всегда может воспользоваться данными ЕГРПН в силу принципа обязательности государственной регистрации не только прав на недвижимое имущество, но и ограничений (обременений) прав на него (ст. 4 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Соответственно, он может быть признан добросовестным приобретателем только в тех случаях, когда записи об обременении на момент совершения сделки по приобретению не имелось (например, она была погашена продавцом по поддельным документам; см.: Определение ВАС РФ №ВАС-2150/11 от11.04.2011 года).
Следует отметить, что Верховный Суд РФ в 2007 году не согласился с тем, что залог при добросовестном приобретении прекращается (Определение ВС РФ от 10.04.2007 г. по делу № 11В07-12).
Момент возникновения права залога дифференцирован в зависимости от предмета залога. Залог недвижимости возникает с момента государственной регистрации договора. Ипотека на основании закона также возникает с момента внесения записи о государственной регистрации ипотеки. Право залога движимого имущества возникает по-разному в зависимости от вида договора. Если предмет залога остается во владении залогодателя (напомним, это общее правило), право залога возникает с момента заключения договора. По договору, предусматривающему передачу вещи залогодержателю, право залога возникает с момента передачи, если иное не предусмотрено договором.
б) Обязательственное правоотношение, возникающее между залогодателем и залогодержателем. В силу указанного правоотношения залогодатель обязан:
− сообщать залогодержателю обо всех предшествующих залогах (ст.342 ГК РФ);
− передать движимое имущество залогодержателю, если это предусмотрено договором (ст.338 ГК РФ);
− обеспечивать сохранность находящегося у него заложенного имущества (ст.343 ГК РФ);
− не распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст.346 ГК РФ);
При нарушении этих обязанностей залогодержатель согласно ст. 351 ГК РФ вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства и обращения взыскания на предмет залога (если он, конечно, сохранился). В п. 23 Постановления № 10 специально подчеркивается, что последствием совершения залогодателем сделки по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя не является недействительность сделки, поскольку в п. 2 ст. 351 ГК РФ установлено иное последствие нарушения положений закона о распоряжении залогодателем предметом залога, а именно - предъявление требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога. В то же время в силу прямого указания закона некоторые сделки с заложенным имуществом, совершенные без согласия залогодержателя, могут быть признаны недействительными (например, отчуждение предмета ипотеки, ч. 1 ст. 39 ФЗ об ипотеке).
Обращение взыскания на предмет залога (ст.349 ГК) – это процедура, в ходе которой залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Общее правило: требование залогодержателя удовлетворяется из стоимости заложенного имущества на основании решения суда. Стороны своим соглашением вправе определить внесудебный порядок обращения взыскания на имущество кроме случаев, когда обращение взыскания допускается исключительно по судебному решению. Такие случаи определены в п. 6 ст. 349 ГК РФ, ч. 4 ст. 54.1, ч. 2 ст. 55 ФЗ об ипотеке, ч. 1 ст. 15 ФЗ об ипотечных ценных бумагах, ч. 1 ст. 18.1 ФЗ о банкротстве.
В связи с тем, что п. 2 ст. 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Данное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями. При этом в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, указанных в п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ), в договоре о залоге права аренды земельного участка может содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (п. 2 Постановления № 10).
В случае, когда залогодержатель, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, все же обратил взыскание на предмет залога, в результате чего заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, залогодатель вправе воспользоваться виндикационным иском, а если имущество не может быть истребовано по правилам ст. 302 ГК РФ либо залогодатель не реализует свое право на виндикацию, залогодатель не лишен права требовать от залогодержателя возмещения убытков (п. 5 Постановления № 10).
Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке может быть включено в договор о залоге или изложено в качестве отдельного документа. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением (п. 3 ст. 349 ГК РФ). Согласие гражданина на обращение взыскание на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке должно быть нотариально удостоверено. При ипотеке согласие любого залогодателя (не только гражданина) на внесудебный порядок должно быть нотариально удостоверено (ч. 1 ст. 55 ФЗ об ипотеке). Наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке.
Основание для обращения взыскания (ст.348 ГК). Общее правило: момент возникновения просрочки. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда право требовать обращения взыскания возникает раньше (например, отчуждение предмета без согласия залогодателя) или позже (например, при незначительности нарушения).
ГК РФ устанавливает опровержимую презумпцию незначительности нарушения, при которой не допускается обращение взыскания на заложенное имущество, в следующих случаях:
− сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета залога по договору о залоге
− период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.
− нарушение обязательства, исполняемого периодическими платежами, не носит систематического характера, то есть отсутствует нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.
При обращении взыскания во внесудебном порядке залогодержатель обязан специально предупредить об этом залогодателя (направив ему извещение о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (ч. 3 ст. 59 ФЗ об ипотеке) или уведомление о начале обращения взыскания, если предметом залога является движимая вещь (ст.24.1 Закона «О залоге»). Если залогодатель не исполняет условия соглашения об обращении внесудебного взыскания на предмет залога залогодержатель вправе обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи (п.5 ст.349). Такая надпись нотариуса имеет силу исполнительного документа (наравне с исполнительным листом, выданным на основании решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество), что следует из ст. 12, ч. 1 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве. Исполнительные документы принудительно исполняются судебным приставом-исполнителем по правилам ФЗ об исполнительном производстве.
В настоящее время внесудебный порядок обращения взыскания не получил широкого распространения, во многом из-за правила ст. 91 Основ законодательства о нотариате, согласно которым при совершении исполнительной надписи нотариус дает залогодателю 7 дней на заявление возражений, а при поступлении таких возражений оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи. Понятно, что на практике в большинстве случаев залогодатель такие возражения заявит, а нотариус вряд ли захочет рисковать, в результате чего залогодержателю придется прибегнуть к судебной процедуре обращения взыскания.
Реализация предмета залога. Это процедура, в ходе которой удовлетворяются требования залогодержателя, в результате чего право залога прекращается. По действующему законодательству правила реализации различны в зависимости от предмета залога (движимое или недвижимое имущество).
а) Движимое имущество (п. 2 ст. 350 ГК РФ, ст. 28.1 и 28.2 Закона «О залоге»). Реализация осуществляется по решению суда в рамках исполнительного производства посредством продажи с публичных торгов (ст.447-448 ГК РФ), а при внесудебном порядке – посредством продажи с публичных торгов, которые могут быть организованы как самим залогодержателем, так и привлекаемыми им лицами, например, комиссионером (п. 31 Постановления № 10).
При обращении взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса судебный пристав-исполнитель на основании соответствующего ходатайства залогодержателя осуществляет реализацию имущества в ходе исполнительного производства. В настоящее время функции по организации торгов возложены на органы Росимущества, которые могут привлекать специализированные организации. В случае отсутствия ходатайства залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога и о его реализации в ходе исполнительного производства судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса изымает предмет залога у залогодателя и передает его залогодержателю для последующей реализации (ч. 1.1 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).
Если решение об обращении взыскания принимает суд, начальная продажная цена определяется в решении суда. При внесудебном порядке этот вопрос определяется в соглашении сторон, однако обязательно привлечение оценщика при реализации:
− ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, за исключением инвестиционных паев открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также случаев обращения взыскания на вексель путем прямого истребования исполнения по нему;
− имущественных прав, кроме дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах;
− драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, лома таких изделий;
− коллекционных денежных знаков в рублях и в иностранной валюте;
− предметов, имеющих историческую или художественную ценность;
− вещи, стоимость которой по договору о залоге превышает 500 000 рублей.
Если привлечение оценщика обязательно, то при проведении торгов при реализации предмета залога во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается в размере 80% рыночной стоимости такого имущества, если иное не установлено соглашением сторон. ВАС РФ указал, что в данном случае «иное» следует толковать ограничительно: в соглашении нельзя указывать начальную продажную стоимость ниже 80% (п. 39 Постановления № 10).
При реализации на торгах имущество продается лицу, предложившему наиболее высокую цену. Торги признаются несостоявшимися по трем основаниям:
− в торгах приняли участие менее чем два покупателя;
− не сделано ни одного шага;
− победитель не внес цену в установленный срок.
В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть свои требования. К такому соглашению с залогодателем применяются правила о договоре купли-продажи.
Если такое соглашение не заключено – проводятся повторные торги не позднее месяца после даты проведения первых торгов. Особое условие таких торгов: начальная продажная цена устанавливается на 15 % ниже (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).
В случае признания и повторных торгов несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах.
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.
По предпринимательским обязательствам в соглашении сторон, являющихся юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, они могут предусмотреть реализацию имущества во внесудебном порядке специальными способами:
− продажа залогодержателем предмета залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе на комиссионных началах;
− поступление предмета залога в собственность залогодателя.
Способ реализации заложенного движимого имущества не относится к числу существенных условий соглашения об обращении на него взыскания во внесудебном порядке. По смыслу п. 2 ст. 28.1 Закона о залоге при отсутствии в таком соглашении условия о способе реализации заложенного имущества, его реализация осуществляется залогодержателем посредством продажи предмета залога на открытых торгах, в том числе организованных комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключенного с залогодержателем (п. 29 Постановления № 10).
В соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания можно установить несколько различных способов реализации заложенного имущества. Если из условий данного соглашения не будет вытекать иное, правом выбора конкретного способа реализации заложенного имущества по правилам альтернативного обязательства будет обладать залогодатель (ст. 320 ГК РФ).
Реализация указанными специальными способами возможна только в случае, когда залогодержатель владеет заложенной движимой вещью. Если заложенное движимое имущество находится во владении залогодателя или третьего лица, залогодержатель, обративший на него взыскание посредством оставления предмета залога за собой, приобретает право собственности на предмет залога при условии приобретения владения данным имуществом (п. 33 Постановления № 10).
Однако в Постановлении № 10 нет прямого ответа на вопрос, как залогодержателю добиться получения владения заложенной вещью, если залогодатель ее добровольно не передает. Полагаем, залогодержателю по его выбору доступны следующие средства:
1. обращение к нотариусу за совершением исполнительной надписи (поскольку п. 5 ст. 349 ГК РФ не содержит иных правил), затем возбуждение исполнительного производства и изъятие предмета залога у залогодателя судебным приставом-исполнителем с передачей залогодержателю (по аналогии с ч.1.1. ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).
2. обращение в суд с требованием к залогодателю о передаче ему заложенной движимой вещи для ее последующей реализации в соответствии с условиями соглашения, заключенного с залогодателем (п. 6 ст. 28.1 Закона о залоге, п. 8 Постановления № 10).
При оставлении за собой имущественного права оно переходит к залогодержателю в момент получения залогодателем заявления залогодержателя о переводе на себя права требования при условии, что ранее залогодержателем был соблюден порядок направления залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (п. 36 Постановления № 10).
Обязательным условием применения специальных способов реализации имущества является привлечение оценщика для определения его рыночной стоимости. В случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, сделка по реализации заложенного имущества может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица, если будет доказано, что приобретатель заложенного имущества знал или должен был знать о том, что приобретаемое им имущество реализуется в качестве предмета залога с нарушением правил его оценки (п. 37-38 Постановления № 10).
В случае выбора такого способа, как продажа третьему лицу по договору комиссии без проведения торгов комиссионер может быть определен в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Если в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке комиссионер не определен, он назначается залогодержателем самостоятельно (ч. 1 ст. 28.2 Закона о залоге).
б) Недвижимое имущество (п. 1 ст. 350 ГК РФ, ст.55-59 ФЗ об ипотеке).
Реализация недвижимого имущества осуществляется в порядке, предусмотренном ФЗ об ипотеке, а именно по решению суда посредством продажи с публичных торгов. Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд также вправе с согласия залогодержателя и залогодателя установить в решении, что имущество подлежит реализации по правилам о реализации по соглашению сторон (то есть, в порядке ст. 59 ФЗ об ипотеке).
Публичные торги организуются, а имущество реализуется от имени государства специально уполномоченными органами, на которые законом возложена функция исполнения судебных решений. По заявке судебных приставов-исполнителей публичные торги организуются и проводятся органами Росимущества.
Начальная продажная цена не может быть ниже цены, определенной судебным актом об обращении взыскания на заложенное имущество (ч. 2 ст. 89 ФЗ об исполнительном производстве). В извещении о проведении торгов устанавливается размер и порядок уплаты задатка для участия в торгах (он не может превышать 5% от начальной продажной цены).
Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. С ним подписывается протокол о результатах публичных торгов. Затем победитель вносит оставшуюся сумму (за вычетом задатка) и с ним подписывается договор купли-продажи.
Торги могут быть признаны несостоявшимися по тем же основаниям, что и торги по реализации заложенного движимого имущества, а именно:
− на публичные торги явилось менее двух покупателей;
− на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;
− лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.
В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества.
Если этого не произошло, проводятся повторные торги, которые начинаются с цены, уменьшенной на 15% по сравнению с первоначальной продажной ценой (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).
Если и повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе оставить за собой имущество по цене на 25 % ниже начальной продажной с зачетом своих требований в счет покупной цены. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Для недвижимости также допускается заключение соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (если, конечно, возможность заключения такого соглашения не запрещена ч. 2 ст. 55 ФЗ об ипотеке). К способам реализации заложенного недвижимого имущества, взыскание на которое обращено во внесудебном порядке, относятся:
− продажа на открытом или закрытом аукционе;
− приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены обеспеченных ипотекой требований залогодержателя к должнику.
В отличие от залога движимых вещей, указание на способ реализации недвижимого имущества является существенным условием соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном порядке обращения взыскания. При отсутствии в названном соглашении условия о способе реализации предмета залога либо указании в нем нескольких способов внесудебной реализации заложенного имущества, предусмотренных гражданским законодательством, такое соглашение не может считаться заключенным и взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда (п. 29 Постановления № 10).
Статья 59 ФЗ об ипотеке детально регламентирует последовательность действий залогодержателя (по проведению аукциона), залогодателя (по предоставлению залогодержателю необходимых документов), содержание уведомления о проведении торгов, извещения о торгах и т.д. К такому аукциону применимы изложенные выше основания, порядок и последствия признания торгов несостоявшимися.
Особенностью является то, что привлечение оценщика обязательно для определения начальной продажной цены при внесудебном обращении взыскания на:
− право аренды недвижимого имущества;
− права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве (по ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости);
− недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем 500 000 рублей.
Во всех перечисленных случаях начальная продажная цена предмета ипотеки устанавливается равной 80% стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика, при условии, что иное не определено соглашением сторон.
Что касается такого способа, как приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц, то в п.34 постановления пленума №10 разъяснено, что закон не предусматривает необходимости заключения залогодателем и залогодержателем, приобретающим заложенное имущество для себя или третьих лиц, договора купли-продажи. Таким образом, полагаем, что реализация заложенного имущества происходит не путем заключения залогодержателем соответствующего соглашения с залогодателем, а посредством односторонней сделки, совершаемой залогодержателем.
ФЗ об ипотеке предусматривает ограничение выбора этого способа реализации – нельзя предусмотреть приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. Такое ограничение не распространяется на ипотеку земельных участков (права аренды земельных участков), на которых расположены здания и сооружения, передаваемые в ипотеку тому же залогодержателю (п. 28 Постановления № 10).
Имущество приобретается для себя или для третьих лиц по цене, равной рыночной стоимости, определенной оценщиком в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.
Преимущественный характер удовлетворения требований залогодержателя.
Преимущество залогового кредитора проявляется в ситуациях, когда на имущество должника претендуют несколько кредиторов, и заключается в следующем:
а) при внесудебном обращении взыскания на имущество реализация направлена, прежде всего, на удовлетворение требования залогодержателя. Только если требования оказались погашенными не полностью, залогодержатель участвует в обращении взыскания на иное имущество наравне с иными кредиторами (например, ч. 16 ст. 28.1 Закона о залоге описывает эти отношения так – «он имеет право… получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге»). О преимущественном характере свидетельствует и наличие специальных способов реализации (например, залогодержатель может оставить вещь за собой, тем самым не допуская притязаний на нее со стороны иных кредиторов залогодателя).
2) в ходе исполнительного производства требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения общей очередности удовлетворения требований (ч. 4 ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).
Отметим, что в настоящее время законодательство не содержит никаких норм о допустимости обращения взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора, в связи с чем в практике есть две противоположные позиции:
- иммунитет заложенной вещи от требований незалоговых кредиторов. Указанная позиция подвергается обоснованной, на наш взгляд, критике как допускающая «забронирование» вещи от взыскания со стороны незалоговых кредиторов (в том числе и намеренно - по мнимым залогам). В результате иные кредиторы вынуждены будут либо ждать неопределенно долгое время, пока имущество перестанет быть обремененным правами залогодержателя, либо возбуждать процедуру банкротства залогодателя в надежде получить средства от обращения взыскания на заложенное имущество в рамках конкурсной процедуры.3
- допустимость обращения по требованиям «незалогового» кредитора взыскания на заложенное имущество при отсутствии у должника иного имущества, способного удовлетворить требования кредитора. В Рекомендациях круглого стола по исполнительному производству, проведенного 25.11.2011 г. в УрГЮА с участием судей, сотрудников ФССП и практикующих юристов, указано (п. 6): «в отличие от частно-правовых отношений (залогодержатель – залогодатель), в публично-правовых отношениях (судебный пристав-исполнитель – должник-залогодатель) залоговое обременение не препятствует отчуждению имущества судебным приставом-исполнителем в порядке исполнения судебного или несудебного решения (согласия залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество должника не требуется) с соблюдением порядка, установленного ст. 77 ФЗ об исполнительном производстве, – на основании определения суда об обращении взыскания на заложенное имущество должника как на имущество, обремененное залоговыми правами третьего лица (залогодержателя)».
3) в ходе процедур банкротства допускается реализация имущества, находящегося в залоге, однако преимущество залогового кредитора очевидно: из средств, вырученных от реализации предмета залога, 70% (а если залог обеспечивает требование из кредитного договора – 80%) направляется на погашение требований залогового кредитора, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству. Если после реализации имущества требования залогового кредитора оказались погашенными не в полном объеме, такие не удовлетворенные требования учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди (ст. 138 ФЗ о банкротстве).
4) требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди (п. 2 ст. 64 ГК РФ).
Прекращение залога (ст. 352 ГК РФ). Залог прекращается в следующих случаях:
а) прекращение обеспеченного залогом обязательства.
Оно возможно по основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ (например, в силу исполнения, новации и т.д.). Причем в соглашении о новации можно предусмотреть сохранение связанных с первоначальным обязательством дополнительных обязательств только если залогодателем является сам должник, а не иное лицо (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от21.12.2005 г. № 103).
б) гибель заложенного имущества, если залогодатель не воспользовался правом восстановить его или заменить на другой предмет.
Актуальным является вопрос о прекращении залога при фактическом или юридическом изменении предмета залога.
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 г. № 90 указано, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства (п.1).
В Постановлении № 10 содержится следующая позиция (п. 10): ипотека как обременение сохраняется в отношении каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, если иное не предусмотрено залогодателем и залогодержателем. При этом внесение в ЕГРПН записи об ипотеке каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, осуществляется регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.
Если собственник заложенного нежилого здания в соответствии со ст. 24 ФЗ о государственном кадастре недвижимости принимает решение о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то в ЕГРП при внесении в него записей о собственности на вновь образованные помещения также делаются записи об ипотеке этих помещений, которые осуществляются регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.
Наконец, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 г. № 902/11 судом был сохранен залог в ситуации, когда предметом залога было нежилое помещение, которое в дальнейшем было разделено на два нежилых помещения с согласия залогодержателя. В данном деле залогодатель пытался продать оба помещения третьему лицу, не испрашивая согласия залогодержателя, ссылаясь на прекращение залога, однако суд поддержал регистрирующий орган, отказавший в регистрации перехода права собственности.
в) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.
г) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, указанных в п. 1 ст. 343 ГК РФ, если в результате этого создается угроза утраты или повреждения заложенного имущества.
Последующий залог (ст. 342 ГК РФ). Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), действует так называемый принцип старшинства: требования последующих («младших») залогодержателей удовлетворяются после требований предшествующих («старших») залогодержателей.
Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Однако нарушение этого запрета не влечет недействительности последующего залога, поскольку п. 2 ст. 351 ГК РФ устанавливает иные последствия, а именно: старший залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 г. № 10683/09). Однако для ипотеки законом установлены иные последствия: согласно ч. 3 ст. 43 ФЗ об ипотеке последующий договор об ипотеке, заключенный в нарушение запрета, установленного предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску старшего залогодержателя независимо от того, знал ли младший залогодержатель о таком запрещении, в случае если старший залогодержатель докажет, что оспариваемый им последующий договор об ипотеке нарушает его права и законные интересы (п. 23 Постановления № 10).
Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.
В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям младших залогодержателей, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства и обращено взыскание на это имущество также по требованиям старшего залогодержателя, срок предъявления которых к взысканию не наступил. Если старший залогодержатель не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям младшего залогодержателя, переходит к его приобретателю в качестве обремененного предшествующим залогом.
Согласно п. 24 Постановления № 10 при одновременном обращении взыскания на одно и то же имущество по требованиям младшего и старшего залогодержателей удовлетворение требований залогодержателей за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается только при условии, что залогодержатели, обращающие взыскание на предмет залога во внесудебном порядке, направили залогодателю совместное уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога (уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой).
ГК РФ не содержит положений о том, что происходит с младшим залогом в случае, если обращено взыскание по требованию старшего залогодержателя. Лишь ФЗ об ипотеке (ч. 3 ст. 46) указывает, что если взыскание обращено по требованию старшего залогового кредитора, то младший залогодержатель также вправе потребовать досрочного исполнения обязательства и получить удовлетворение из стоимости предмета залога. Р.С. Бевзенко полагает, что если младший залогодержатель этого не сделал, не предъявленный к взысканию младший залог должен прекратиться, поскольку если допустить сохранение младшей ипотеки при реализации предмета залога, то в значительном числе случаев это приведет к нивелированию старшинства первого залога4.
Закладная (глава III, а также ст. 48-49 ФЗ об ипотеке). Введение закладной призвано обеспечить интеграцию рынка недвижимости и рынка ценных бумаг, поскольку закладная облегчает оборот прав, вытекающих из залога недвижимости.
Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Закладная удостоверяет следующие права ее законного владельца:
− право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств
− право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Требования к содержанию закладной указаны в ч. 1 ст. 14 ФЗ об ипотеке. При отсутствии каких-либо сведений документ не является закладной.
Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Поскольку закладная является именной, а не ордерной ценной бумагой, лица, передавшие права по закладной, несут ответственность за недействительность соответствующего требования, но не отвечают за его неисполнение.
Закладная является каузальной ценной бумагой, то есть имеющей юридически значимое основание. Она должна содержать, название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Недействительность договора ипотеки лишает законного владельца закладной права требовать обращения взыскания на указанное в закладной имущество. В этом случае владелец закладной вправе обратиться к продавцу «дефектной» с требованием, основанным на ненадлежащем исполнении договора купли-продажи (постановление Президиума ВАС РФ №9555/11 от 06.12.2011 года).
Однако норма абзаца 2 п.4 ст.10 ФЗ об ипотеке позволяет рассуждать о том, что обязательство по закладной может быть и абстрактным. Если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству, и передается первоначальному залогодержателю органами Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии после государственной регистрации ипотеки.
При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии.
Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.
При передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме, а лицо, передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце. Передача прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. При передаче закладной для депозитарного учета передача прав на закладную, а также совершение иных сделок с закладной может осуществляться только путем внесения соответствующих записей по счету депо.
Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.
ФЗ об ипотеке устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав:
− судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки;
− предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;
− должник признается частично исполнившим обязательство.
Отдельные виды залога. Они обладают определенной спецификой регулирования:
а) Залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ) – это залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. № 1663/01 указывается на то, что при залоге товаров в обороте указание в договоре на их индивидуализирующие признаки необязательно.
Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.
Предусмотренный в ст. 46-48 Закона о залоге залог товаров в переработке является разновидностью залога товаров в обороте.
б) Залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ, ФЗ о ломбардах). Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Залогодателем может быть только гражданин, залогодержателем - только ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества. Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Заложенное имущество всегда передается во владение ломбарда.
Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа (ч. 3 ст. 7 ФЗ о ломбардах). При этом оценка производится по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте ее принятия в залог или на хранение (ст. 5 ФЗ о ломбардах).
В случае невозвращения в установленный срок суммы займа, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард по истечении льготного месячного срока вправе продать это имущество в порядке главы 4 ФЗ о ломбардах.
Обращение взыскания осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Реализация вещи, на которую обращено взыскание, осуществляется путем ее продажи, в том числе с публичных торгов. В случае, если сумма оценки невостребованной вещи превышает 30 000 рублей, ее реализация осуществляется только путем продажи с публичных торгов. В иных случаях форма и порядок реализации невостребованной вещи определяются решением ломбарда,
После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.