§ 2. Современные теоретические воззрения и подходы к делению права на частное и публичное.

«Материальные» теории: теория интересов (Аристотель, Ульпиан, Ф. К. Савиньи, Д.И. Мейер), теория лично-свободного (эгоцентрического) и социально-служебного (социоцентрического) права (Л.И. Петражицкий, В.Н. Дурденевкий); теория личных и имущественных прав (К.Д. Кавелин).

«Формальные» теории: теория централизации и децентрализации (направляющего центра и автономии) (И.А. Покровский); теория субординации и координации (Р. Йеринг, Б.Б. Черепахин); теория инициативы охраны (защиты) интересов (А. Тон, С.А. Муромцев, Ю.С. Гамбаров, Н.Л. Дювернуа); теория положения субъектов правоотношения (активного и пассивного) (Л. Эннекцерус, С. Вагацума, Т. Ариидзуми, Е.Н. Трубецкой, А.С. Кокошкин);

Смешанные (синтетические) теории: теория единой цели (Н.М. Коркунов); сочетание интереса и субъектов правоотношений (М. Планиоль); объединение регулятивно-охранительной сущности права и его фактического содержания (К. Ларенц); сочетание интереса и воли (Г. Еллинек); теория социального права (Е.В Спекторский, Г.Д. Гурвич).

Теории, отрицающие деление права на частное и публичное: искусственность и деактуализация (К.Д. Кавелин, Д.Д. Гримм, К. Кромэ, Р. Зом); солидаризм (О. Конт, М. Ориу, Л. Дюги); теория нормативного опубличивания (П.А. Сорокин); теория хозяйственного права (А.Г. Гойхбарг).

Очевидно, что частное и публичное право – более крупные по масштабу структурные образования в системе права, чем правовая отрасль⁶³. Однако, очевидность выделения двух сфер в праве – публичной и частной – натыкается на неочевидность критериев, оснований разделения этих сфер. Как отмечает В.В. Ровный, «несмотря на то, что дуализм системы права есть простейшая её дихотомия, ни одна из многочисленных попыток не смогла полностью обосновать и объяснить это. Поскольку на уровне объективного права из-за отсутствия точного критерия дуализм права не имеет удовлетворительных объяснений, традиционно поддерживается как исторический, но не логический феномен, он отличается иррациональностью»⁶⁴. Всякая теория по этому поводу имеет как обоснованные аргументы, так и не менее обоснованные возражения и опровержения. Не отстаивая абсолютную истинность какого-либо подхода, в том числе и того, который будет избран и относительно которого будет ориентировано исследование частного права, можно говорить лишь о том, что научные концепции разделены в зависимости от того, какой из теорий, рассмотренных ниже, придерживаются ученые-правоведы, а также от характера правопонимания.

В отличие от последовательно развивавшейся западноевропейской правовой традиции, юриспруденция в России сформировалась достаточно поздно, но практически сразу вобрала в себя те идеи и постулаты, которые существовали в то время в Европе. Вместе с тем, такое восприятие носило почти исключительно доктринальный характер, и развитие законодательства даже в период учреждения и деятельности университетов шло вразрез с научными достижениями. Рецепции римского права (в традиционном понимании) в России не было. И римское право проникло сюда лишь в кон. XVIII-нач. XIX вв. в виде лекций и исследований немецких профессоров, которые стали достаточно интенсивны. Учение же о дуализме права стало развиваться в русской юриспруденции начиная с сер. XIX века, но шло уже вполне синхронно с развитием теории права в Европе, и даже отметилось формированием собственных позиций и концепций в данной сфере. По меткому выражению Г.Ф. Шершеневича, Россия вынужденная догонять Западную Европу, должна была ознакомиться со всем тем, что делалось на западе, в том числе и в правовой области⁶⁵. В дальнейшем так же догонять Европу были вынуждении и другие государства, стремившиеся к «вестернизации»: Турция, Япония, Южная Корея и т.д. И сделать это пришлось даже еще быстрее, чем России.

При этом в целом значение деления права на частное и публичное в России носило несколько иной характер, чем, скажем, в Германии и во Франции. Для России не было характерным полярное противопоставление частных и публичных интересов, особенно если под последними понимались интересы не государства, а общества, а точнее – общины. Общинный характер правосознания, сила верви в представлении простого человека не позволяла сформироваться либеральным ценностям индивидуального характера в обществе, и государство не особо стремилось выразить и закрепить их в содержании права. Российская правовая доктрина отметилась в большей степени в провозглашении солидаристских начал, способных сбалансировать интересы общества и личности.

Вторую половину XIX-первую половину ХХ века можно считать периодом высокого теоретического осмысления проблемы подразделения права на частное и публичное и оформления основных концептуальных подходов к ней, каждый из которых является результатом субъективного восприятия предыдущего научного правового опыта и попытки объяснить юридическую действительность под углом проявления в ней частных и публичных начал.

Вполне понятно, что в условиях активной научной деятельности возникало довольно много суждений по вопросу о критериях разграничения публичного и частного права, которые в условиях многовекового плюрализма мнений в данной сфере юриспруденции оформлялись в самостоятельные либо производные теории внутреннего разделения права на две суперотрасли. При этом активно развивавшаяся после реформ 60-70-х годов XIX века отечественная юридическая наука, вобрала в себя весь предыдущий и современный ей зарубежный опыт, выработала собственные научные позиции, и вполне может быть показательная в плане анализа основных правовых учений, особенно учитывая тот факт, что до 70-х годов XIX века наука права излагалась сугубо исторически, и не было ни одного учебника или руководства по действующему гражданскому праву и процессу, что было полным «игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни» в период судебной реформы 1864 года. Естественно, что это было «несоответствием историко-философствующего правоведения ни задачам науки права, ни насущным потребностям»⁶⁶. Тем более, что преемственность в российской юриспруденции XIX-начала ХХ веков и современного правоведения весьма высока, и этому не помешали даже десятилетия господства советской власти и социалистического права.

Оставаясь одной из основных неразрешенных проблем теории права, проблема поиска критериев деления права на частное и публичное позволила сложиться значительному числу мнений, позволяющих проводить их самостоятельную классификацию. В современной юридической науке, в частности, было предложено разделить их по групповым разновидностям: теории «предмета» и теории «метода»⁶⁷.

Известный отечественный юрист, сторонник классических цивилистических мировоззрений Б.Б. Черепахин предпринял в 20-е годы ХХ века весьма удачную попытку систематизации основных теорий разделения права, упорядочив существующие на тот период учения, одновременно противопоставив классический подход, безусловно и прочно утвердившийся в романо-германской правовой семье, новейшим советским тенденциям, направленным на устранение частной собственности, а вместе с этим – и самого выделения в системе права чего-либо частного⁶⁸.

Все теории Б.Б. Черепахин делит на две группы: представители одной группы теорий исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения (материальный критерий разграничения). Другие – смотрят на способ, приём регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение (формальный критерий)⁶⁹. Следует отметить, что более ранние сторонники этого критерия брали за основу не способ регулирования правоотношений, а способ защиты и охраны нарушенных прав, по чьему почину, по чьей инициативе - власти или же по инициативе частного лица осуществляется защита нарушенного права⁷⁰.

Несколько ранее И.А. Покровский также признавал существование двух основных лагерей по отношению к критерию разделения права, а также то обстоятельство, что оба течения разбивались о веские возражения, выдвинутые противниками каждого из направлений, что и вызывало порой скептическое отношение к проблеме, мысли о её надуманности и сохранении подобного деления лишь исключительно ради соблюдения традиций, заложенных римским правом⁷¹.

Его предшественник, известный русский теоретик права и цивилист, профессор Казанского и Московского университетов, гласный (депутат) первой Государственной Думы от Казани Г.Ф. Шершеневич (1863-1912) в рамках двух указанных групп теорий выделял их разновидности, связанные с мнениями отдельных приводимых им авторов, сопровождая их комментариями, некоторые из которых являлись дискуссионными и являются таковыми в наше время. Так, суждение германо-голландского юриста Варнкёнига о трёхчленном делении права (публичное, частное и международное) он снабжает собственным выводом о том, что правила международного общежития, в виду отсутствия принудительной власти, «вообще не право, а потому и не могут составить члена в разделении права»⁷², низводя их на уровень международного дипломатического этикета.

Сложившиеся по поводу разграничения частного и публичного права весьма многочисленные точки зрения могут быть сведены к четырём основным направлениям: 1) «материальные» теории; 2) «формальные» теории; 3) «смешанные» теории; 4) теории, отрицающие деление права на частное и публичное.

Однако необходимо в общем виде охарактеризовать вышеуказанные теоретические направления.

«Материальные» теории. Сторонники материальных теорий разграничения публичного и частного права полагают, что различие заключается в материи, т.е. содержании регулируемых отношений. Данные теории представляют собой интерпретации вышеуказанного изречения Ульпиана, или воспроизводят в несколько изменённом виде данную мысль.

Материальные теории Б.Б. Черепахин также делит на две основные группы.

При постановке вопроса, что регулируют нормы частного и публичного права, некоторые учёные понимают этот вопрос в смысле, чьи интересы (блага, пользу) имеют в виду те или иные нормы. Древнейшая попытка разрешения вопроса о соотношении публичного и частного права была сделана при помощи категории «интерес» (Аристотель, Демосфен, Ульпиан). В дальнейшем она подвергалась многочисленным толкованиям и модификациям (К.-Ф. фон Савиньи, Г.Ф. Шершеневич, Д.И. Мейер, близко – Л.И. Петражицкий и др.).

Так, один из апологетов данной теории в России Г.Ф. Шершеневич писал: «Наиболее старым и распространённым является противоположение частных и общественных интересов и основанное на том различие охраняющих их норм и отношений, содержание которых составляют эти интересы… с точки зрения материального момента можно различать права, смотря по тому, имеют ли они своей целью отдельное лицо, удовлетворение его физических или нравственных потребностей, или же целью их является охранение целого общества как необходимого условия благосостояния отдельных лиц. Всё это видоизменения одной и той же основной мысли, затрагивающей содержание норм с разных сторон, и потому взаимно друг друга дополняющие. Все они построены на противоположении частного и общественного, как различного содержания юридических отношений и норм»⁷³. Данный подход с точки зрения материального момента поддерживается и в наши дни большинством юристов.

Близко к материальной теории примыкает взгляд российско-польского юриста Л.И. Петражицкого (1867-1931), а именно его деление права на лично-свободное и социально-служебное⁷⁴. В полном соответствии со своей психологической концепцией права, решение вопроса о разграничении частного и публичного права Л.И. Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управомоченного лица: если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы – мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своём личном интересе – перед нами лично-свободное право.

Таким образом, для данной теории решающим является не сам интерес, а то или иное направление сознания в целом, включая мотивы, цели, волю и установки. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть в область частного или публичного права, в зависимости от «настроения» управомоченного лица. Следуя подобной логике, мы можем обнаружить социальное служение в частных отношениях: так, если предприниматель, как обладатель лично-свободного права, признаёт себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный, то есть, публично-правовой характер. Также и наоборот, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное право, то есть частное правоотношение. Хотя сам Л.И. Петражицкий писал в связи с этим: «это осознаётся как злоупотребление, как действование вопреки нормативной правовой совести»⁷⁵ (опять пытаясь оперировать не объективными, а личными, моральными и психологическими категориями, не критериями правомерности или неправомерности, а категориями «хорошо» и «нехорошо», лежащими в плоскости не права, а другого социального регулятора – морали). На самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление всё же не частным, а публичным правом.

Эти два примера выражают внутреннее (и системное) противоречие теории разделения права, предложенной Л.И. Петражицким, обусловленное рядом слабых сторон индивидуально-психологического построения системы права и соответствующей ей конструкции правоотношений.

Данный взгляд был воспринят в несколько изменённом виде В.Н. Дурденевским, который на том же основании обозначил социоцентрическое (публичное) и эгоцентрическое (частное) право, в зависимости от направленности интереса⁷⁶.

Кроме того, как И.А. Покровский, так и Б.Б. Черепахин выделяют в качестве разновидности рассматриваемого направления такую позицию сторонников материального критерия, которой ставится вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права – имущественные или личные⁷⁷. Так К.Д. Кавелин (1818-1885) предлагает особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающего как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и иных публично-правовых образований. Вместо противоположения частного и публичного права встаёт вопрос о противоположении прав имущественных и личных⁷⁸.

Практическая ценность такого деления более чем сомнительна. Формально, руководствуясь этим критерием, можно объединить разнородные по своему регулированию отношения, например, вещные права частных лиц и, например, налоговое право, и разъединить отношения, тесно связанные между собой (так, например, тот и другой элемент имеется в авторском праве).

Схожий подход имел место в трудах Д.И. Мейера: частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц; неимущественные интересы отходят, по его мнению, в область публичного права⁷⁹. Таким образом, в область публичного права может быть переведена значительная область семейно-правовых отношений, личные права авторов и вообще все права неимущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала, как и у К.Д. Кавелина.

Углубленное проникновение в функциональное назначение составных элементов системы права, обусловленное их содержанием, приводит к еще одной вариации на тему материального критерия. Так В.П. Реутов предлагает искать критерий разделения права на частное и публичное в функциях права («функциональная» теория)⁸⁰.

Подобного рода плюрализм можно считать творческим поиском, характерным для русской юриспруденции того периода: теория лично-свободного и социально-служебного права, как и другие вышеприведенные «материальные» теории, являются деноминациями классической ульпиановской «теории интересов» и вместе с ней составляют общее научное течение, представители которого видят различие между частным и публичным в содержании, заключенном в той или иной норме права. Различаются данные теории в основном расставленными акцентами и характером правопонимания: если в формулировке Ульпиана теория интересов (благ) носит объективный характер, то в формулировке И.А. Петражицкого та же самая теория носит характер субъективно-психологический (интерес преломляется в сознании управомоченного субъекта). У В.Н. Дурденевского теория интересов вновь приобретает объективный характер, поскольку основывается уже на социологическом правопонимании.

Позднее Б.А. Кистяковский (1868-1920), рассуждая о неизбежности трансформации в условиях социалистического строя частноправовых отношений в публично-правовые, затронул и теорию Л.И. Петражицкого, указав на индивидуалистический характер, как на основной недостаток психологического понимания права по Петражицкому⁸¹.

Обозначенные мнения были базовыми в дореволюционной отечественной правовой науке, и от них отправлялись многие поколения правоведов, когда вели дискуссии на тему, что же лежит в основании дихотомии права.

Подобный подход к установлению критериев деления права представляется вполне обоснованным и в наши дни. В частности, глубокая связь права с интересом отмечается и многими современными учёными. Например, Ф.Н. Фаткуллин утверждал, что «право и процессы его реализации находятся в глубоком единстве с социальным интересом. Это единство заложено уже в сущности и содержании права, всего механизма его реализации»⁸². Н.С. Малеин справедливо, на наш взгляд, отмечал что «право (в субъективном смысле) не только порождается интересами, не только выражает их, но и охраняет их»⁸³, и тем самым обусловливает существование права объективного.

«Формальные» теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также порой существенно отличающихся друг от друга точек зрения, Так Б.Б. Черепахин считал, что основной чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения способ регулирования или построения правоотношений⁸⁴. И.А.Покровский уточнял этот способ в зависимости от того, носит он централизованный или децентрализованный характер⁸⁵. Г.Ф. Шершеневич полагал, что теория, придерживающаяся формального момента, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, т.е. не на содержание, охраняемых интересов, а на порядок их охраны. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение нормы вызывает инициативу со стороны самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права⁸⁶.

Тем самым, формальные теории могут быть сведены к трём основным направлениям. Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставляется инициатива защиты права в случае его нарушении: право публичное – то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке судопроизводства уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке гражданского судопроизводства.

Родоначальником формального направления теории признаётся Рудольф фон Йеринг (1818-1892), для которого в понятии частного (субъективного) права важна самозащита интереса. Йеринг отмечает общее основание системы права, «единство без различия» и историческую эволюцию права, а также крепкую связь частного права с публичным, с учётом особенностей каждой из частей, в основу которых положено различие интересов⁸⁷.

Теория инициативы защиты в развитом и законченном виде выражена у Августа Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права – решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечёт за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю путём частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом, если же органы власти должны выступать на защиту нарушенного права, перед нами право публичное⁸⁸.

Другими словами, данная теория различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений: во главу угла ставится не то, что защищается, а то, как защищается; не содержание охраняемых интересов, а порядок и условия их охраны и защиты.

В России теории инициативы защиты придерживался С.А. Муромцев, полагавший, что гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве всё движение защиты исходит от воли органов власти⁸⁹. Элементы разграничения частного и публичного права на основе способа защиты отмечаются также у Ю.С. Гамбарова, Н.Л. Дювернуа⁹⁰.

Формальная теория в данном виде нашла своих сторонников и в Европе, особенно в связи с отмеченным характерным различием частного и публичного в общем праве англо-американской правовой семьи лишь на основании различий процессуальных средств защиты. К ним следует отнести Холлэнда⁹¹, П. Вуарена⁹², М. Альбаладехо⁹³, и др.

Однако, в настоящее время данная теория не получает существенного развития, поскольку законодательство не устанавливает строгой зависимости защиты частных интересов от инициативы частных лиц, предусматривая возможность защиты частных интересов публичными органами и должностными лицами: прокурором, международными правозащитными организациями, органами государственной власти и управления⁹⁴.

Другие отечественные и зарубежные сторонники формального подхода берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении, активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности (В. Буркхардт, О. фон Гирке, Л. Эннекцерус, С. Вагацума, Т. Ариидзуми, Е.Н. Трубецкой, А.С. Кокошкин, в современной отечественной юридической доктрине – В.К. Бабаев⁹⁵).

К теории положения субъекта в правоотношении близко примыкает теория централизации и децентрализации (Л.И. Петражицкий в ранних работах, И.А. Покровский)⁹⁶. Для сторонников данной теории публичное право представляет собой систему централизации, частное – децентрализации правового регулирования.

И.А. Покровский отмечал, что в некоторых случаях государственная власть регулирует отношения подвластных субординирующими приказами из управляющего центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание и т.д.) – это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра.

К совершенно иному приёму право прибегает в тех областях общественных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государственная власть в виде общего правила воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений: она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права.

Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимоотношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и некоторые правила, образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.

В пределах этих рамок и образцов, государственная власть принимает на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.

По мнению Б.Б.Черепахина обе теории – теории положения субъектов в правоотношении и теории централизации и децентрализации, представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон: первая – в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая – плоскости объективного права.

При централизованном регулировании субъектами правоотношения на одной стороне будет власть, устанавливающая содержание правоотношения своими приказами, с другой стороны – подвластные, подчинённые субъекты.

В случае децентрализованного регулирования на обоих сторонах мы имеем правоотношения субъектов, равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных, независимо от того, как они выступают по отношению друг к другу в публично-правовых отношениях. Равенство в данном случае предполагает исключительно равенство юридическое, независимое от фактического экономического, социального и иного положения субъектов, равенство в возможности правореализации.

Сам Б.Б. Черепахин предлагал еще один вариант подразделения права по формальному критерию - теорию координации-субординации: частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений; публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений⁹⁷.

Основной недостаток такого формального подхода кроется в игнорировании диалектической связи частного и публичного в праве. Публичное и частное право во многих случаях оказываются «перемешанными»: в жизненных отношениях довольно часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых относятся к частному праву, другие – к публичному (например, публичные договоры в гражданском праве). Складываются целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то и другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное право и т.д.). И хотя в каждом случае возможно определить, какие из такого рода элементов относятся к публичному праву, а какие – к частному, и даже определить, какие из них являются основными, всё же предельно строгой классификации достигнуть невозможно⁹⁸.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение⁹⁹.

Таким образом, были рассмотрены основные направления теоретических изысканий по поводу оснований разграничения права на частное и публичное, из которых мы видим, что наполнение понятия «частное право» разные ученые видят по-разному, относя либо исключая из сферы частного права отдельные правовые институты.

Смешанные (синтетические) теории. Помимо основных направлений – формальных и материальных теорий – в учёном мире присутствовали идеи объединить оба критерия в один. Неудачные попытки найти чёткий критерий разграничения частного и публичного права привели к использованию при объяснении дуализма не один, а несколько критериев. Так в идее частного права Рудольф фон Йеринг видит проявление индивидуалистического на­чала в праве и утверждение примата права индивидуума над государ­ством. С его точки зрения в субъективном праве необходимо выделять содержательный момент, а разграничение проводит по порядку защиты¹⁰⁰. Французский юрист М. Планиоль объединяет критерий интереса и субъектного состава правоотношений¹⁰¹. По мнению К. Ларенца, который скомпоновал регулятивно-охранительную функцию права и его содержательные элементы, публичное право регулирует отношения государства, других публичных образований, а частное – отношения частных лиц; публичное право защищает интересы государства, а частное право – интересы частных лиц¹⁰². Г. Еллинек исходит из комбинации интересов и воли¹⁰³. В России попытку объединить элементы формальных и материальных теорий предпринимал, в частности, Н.М. Коркунов (1853-1904)¹⁰⁴, который определял в качестве основания разграничения частного и публичного права просто «различие поделения объекта и его приспособления», т.е. способ использования объекта права.

Отдельного внимания заслуживает весьма сложная система, предложенная Г.Д. Гурвичем (1894-1965), который последовательно опирался на социологическое понимание права и полагал, что концепция «социального права»¹⁰⁵ позволяет решить многие классификационные проблемы. Он, в частности, предлагал рассматривать системы права, исходя из четырех точек зрения: 1) сохранение традиционного выделения объективного и субъективного права; 2) возможность установления различия между «неорганизованным» социальным правом общностей (первичное право) и «организованным» социальным правом (производное право); 3) разграничение в зависимости от служения эгоистическому интересу отдельной группы или общему интересу – на партикулярное социальное право и общее социальное право; 4) возможность разграничения социального права, исходя из отношений с государством – чистое социальное право, опирающееся на условное принуждение, и конденсированное социальное право, гарантированное безусловным принуждением. При этом чистое социальное право делится по Гурвичу на два типа: а) чистое и независимое социальное право и б) чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право. А между чистым социальным правом и конденцированным социальным правом «возникают» промежуточные типы: а) социальное право, аннексированное государством и б) социальное право, конденсированное в правопорядок демократического государства.

В этой сложной системе, в которой все же обнаруживаются частные и публичные начала, сферу частного права представляют а) партикулярное право, б) чистое, но подчиненное опеке со стороны государства социальное право, а сферу публичного – а) общее социальное право, б) аннексированное государством, но остающееся автономным социальное право, в) конденсированное в государственный порядок социальное право. Чистое и независимое социальное право касалось регулирования международных, независимых от государства экономических и церковных отношений, а также отношений, по объединению (интеграции) неорганизованного сообщества в нации, которые, по мнению Г.Д. Гурвича, носят самостоятельный и своеобразный характер¹⁰⁶.

В конечном счете, определенная «научная усталость» в плане поиска критериев деления права на частное и публичное вынуждала некоторых исследователей отступать от категорического отстаивания какого либо из двух рассмотренных подходов – материального или формального. Выход из состояния проблемы, в таком случае, виделся либо в попытке синтезировать различные основания в единую теорию, либо вообще в ее деакутализации, вплоть до увода в эзотерику. Так, даже Г.Ф. Шершеневич сводил данное различие к «инстинктивно осознаваемым (курсив авт.) историческим традициям»¹⁰⁷. А И.А. Покровский полагал помимо всего прочего, что «юриспруденция инстинктивно чувствует (курсив авт.), что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое, а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации. И думается, что инстинкт её не обманывает»¹⁰⁸.

Здесь, по всей вероятности, кроется крайность естественно-правовых представлений указанных дореволюционных учёных, находившихся под влиянием учений Иммануила Канта, которая связана с исключением индивида из процесса формирования и сознательного восприятия права, а именно – априорность и агностицизм. Но такой подход к праву не отвечает и принципам юридического позитивизма, в русле которого предпринимаются попытки раскрыть содержание и познать сущность исследуемых правовых явлений.

Как отмечал Б.Б. Черепахин, ошибка сторонников объединения материального и формального критериев заключается в том, «что они стремятся использовать оба критерия одновременно, для одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно самостоятельно значение и область применения»¹⁰⁹.

Теории, отрицающие деление права на частное и публичное. Вместе с тем в литературе присутствовали и мнения, отрицающие деление права на частное и публичное. Сподвигли на такое решение «принципиальная невозможность разрешения и искусственный историзм» данной проблемы. В дореволюционной России подобным скептицизмом отличались К.Д. Кавелин (Что есть гражданское право и где его пределы? – СПб.,1864. – С.60), Д.Д. Гримм (Курс римского права. Вып.1. – СПб., 1904. – С.81-82)¹¹⁰ .

Их единомышленники за рубежом либо не видели верных путей разрешения данной проблемы (К. Кромэ¹¹¹), либо предлагали преодолеть трудности в делении права путём использования других классификаций системы права (Р. Зом¹¹²).

Одна из таких теорий - солидаризм, принципиально отрицающий деление права на частное и публичное. Солидаризм как концепция правопонимания заслужи­вает более пристального внимания, так как имеет глубокие теоретико-правовые, социологические и философ­ские корни, и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и необходимости.

Наиболее известным представителем данной концепции был Л. Дюги, вслед за О. Контом и М. Ориу отрицавший само существование субъективного права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права всег­да исполнять свой долг (социальную функцию). Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое выражение в признании за ним субъективного права.

Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания, государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельность такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности. А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной практике всех современных ему государств (имеется в виду расширение пределов вмеша­тельства государства в частноправовую сферу во второй половине XIX в).

Теории частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет свою концепцию права как соци­альной функции. В соответствии с ней «человек не вправе быть сво­бодным, его социальный долг действовать, развивая свою индивиду­альность, и выполнять свою общественную миссию». Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности¹¹³. Л. Дюги полностью игнорировал индивидуальное начало в правоотношениях, в его правовых построениях нет места частному интересу, всё право принимает опубличенный вид¹¹⁴.

Его концепция социальной функции, следуя которой Дюги отрицал наличие субъективных гражданских прав и признавал лишь субъективные социальные обязанности («собственность обязывает»; «каждый в области имущественных отношений лишь выполняет возложенную на него государством социальную функцию») нашла отражение в законодательстве некоторых западноевропейских государств¹¹⁵. Данная концепция была воспринята рядом российских правоведов (Е.В. Спекторский, С.Л. Франк).

Среди отечественных юристов, воспринявших частноправовые идеи, антииндивидуалистическое миросозерцание Л. Дюги воспринималось как чуждое цивилистическому стилю: частноправовые начала откровенно подменялись у него принципами публичного права, и, тем самым, ставился вопрос о самом бытии частного права. Так М.М. Агарков называл Л. Дюги «случайным гостем в цивилистике»¹¹⁶.

Предлагал завершить дискуссию о критериях дуализма и С.Л. Франк ( ), полагая, что право само по себе представляет связующий элемент между обществом и государством, а идея «соборности», - русского аналога солидаризма, - в рамках которой люди взаимодействуют на основе истинной солидарности, проникнутая религиозными принципами, неразрывно связывает «я» и «мы». Члены соборного единства неотделимы друг от друга, свободы и дозволения блокируются долженствованиями. Право же выступает связующим элементом между обществом и государством и сдерживающим фактором при ограничении анархических порывов несовершенного по своей природе человека, в связи с чем обязанности обладают приоритетом перед субъективными правами¹¹⁷.

П.А. Сорокин (1889-1968) также отвергал дуализм права, считая, что действующее законодательство как форма выражения права делает всё право публичным, что вполне согласовывалось с основной позицией англо-американской доктрины права, под существенным влиянием которой он находился¹¹⁸.

Факт расширения сферы публичного права, начиная с 20-х годов ХХ века, привел ряд западноевропейских и американских учёных, а также многих советских цивилистов, стоявших на позициях теории «социальных функций» (в частности, профессора А.Г. Гойхбарга) к отрицанию самого разделения частного и публичного права¹¹⁹. Возражения против существования деления права на публичное и частное покоятся на преставлении, будто указанные абстракции – публичное и частное право – не являются плодом исторического развития, но, просто-напросто, выдуманы юристами. В противовес классической цивилистике было поставлено хозяйственное право, предполагающее применение властно-управленческих, административных методов к традиционному предмету гражданских (частных) правоотношений.

Начиная с первых лет Советской власти в РСФСР и, в дальнейшем, в СССР по идеологическим основаниям тема разделения права на частное и публичное была задвинута как противоречащая принципам социалистического уклада. Тем не менее, плеяда советских правоведов, которые обрели правовое цивилистическое мировоззрение на основе трудов таких дореволюционных юристов, как Н.Л. Дювернуа, Д.И. Мейер, С.А. Муромцев, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич и других, продолжили исследование рассматриваемой проблемы, пытаясь приспособить классические постулаты к советской правовой действительности, синтезировать частноправовую концепцию с социалистическим коллективизмом и отрицанием частной собственности.

Этот период связан с построением новой политической и правовой системы, и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на частное и публичное. Марксистско-ленинское учение не признаёт частного права, призванного защищать частный интерес¹²⁰. Цивилистическая доктрина переориентировалась на публично-правовые приоритеты. Взгляды учёных, отстаивавших идею частного права (М.М. Агарков, С.Н. Братусь, С.Ф. Кечекьян, Я.Ф. Миколенко, Б.Б. Черепахин)¹²¹, подвергались сокрушительной критике: их теоретические выводы о единстве предмета и метода воспринимались как возврат к старому.

Хотя тот же профессор Б.Б. Черепахин считал, что советское гражданское право даёт богатый материал для защиты разделения права на частное и публичное. Основной тезис его работы «К вопросу о публичном и частном праве»: деление сохраняет значение и интерес для советского права. Для приведения его в соответствие с действительностью советской жизни необходимо определение критериев. Это условие, по его мнению, основное для целей правильного понимания права, которое, как ему представлялось, непрестанно изменяя своё конкретное содержание, в зависимости от поступательного развития экономики, выливает это содержание в более или менее тождественные формы. При этом, определяя критерии деления права, он стремился показать несостоятельность попыток к устранению такого разделения в советской доктрине права и практике законодательства.¹²²

Анализ рассмотренных подходов позволяет сделать вывод, что каждый из них содержит в себе зерно истины, акцент делается на той или иной значимой стороне проблемы разделения системы права на две суперотрасли. Но при этом простое объединение позиций авторов и сторонников каждой из теории для того, чтобы положить конец дискуссиям по поводу истоков проблемы, означает попытку связать несовпадающие по принципиальным моментам идеи, что вызывает внутренние противоречия в самой структуре. В любом случае, при изучении отдельных аспектов данного вопроса необходимо придерживаться какой-либо одной из точек зрения, и ориентировать исследование на принципы выбранной теории. Только при последовательном соблюдении этого теоретического и методологического условия возможно построение логических, вписывающихся в систему права, непротиворечивых выводов.

Итак, рассмотрев четыре группы теорий, мы видим два основных различия во взглядах. С одной сто­роны (в первых трех группах) – это согласие с самим фактом существования частного права независимо от крите­риев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые, полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых признаков, отличающих частное право от публичного, признание ценности субъективного права, индивидуальной свободы и возможности самостоятельного их использования, требование об установлении ограничений проивзольного вмешательства государства в частную жизнь.

С другой стороны (в четвертой группе) – отрицание существования частноправовых отношений как сферы господства частной инициативы, автономии воли, непризнание существования субъективного права. Субъект рас­сматривается только как носитель обязанностей, за государством при­знается право на неограниченное вмешательство во все сферы челове­ческого существования, а право, будучи продуктов государственно-властной деятельности, любые отношения, на которые оно распространилось, переводит в разряд публичных.

И все же, не смотря на все принципиальные разногласия, во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Их общая позиция кардинально отличалась от позиции противников деления права на частное и публичное. Сторонники признания частного права отстаивают индивидуализм, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубо­кую этическую потребность¹²³. Человек всегда нуждался и будет нуждаться в свободе собственного поведения, которая должна присутствовать всегда в той или иной мере. Это качество присуще человеку по его природе, и он всегда будет стремиться отстоять это поле собственной инициативы. В тех общественных отношениях, которые регулируются правом, инструментом закрепления частного интереса и частной инициативы служат частноправовые нормы.

Как утверждали основоположники коммунизма, «частное право развивается одновременно с частной собственностью»¹²⁴. На наш взгляд обоснованным будет положение о том, что право формируется на основе складывающихся экономических отношений, возникновения, существования, конфликта, согласования и удовлетворения множества различных по своему содержанию либо полностью или почти полностью совпадающих интересов.

В поиске оснований для разделения права на частное и публичное теоретики права предлагают достаточно много теорий, всё дальше отдаляясь от истоков. Но, по-видимому, опять следует вернуться к тезису Ульпиана об особенностях содержания интереса как критерия деления права на частное и публичное: поистине, «все дороги ведут в Рим». Однозначно очевидно то, что деление норм права в том виде, в котором мы его воспринимаем, характерно для права, в котором в достаточно сильной степени прослеживается влияние римской юриспруденции. А римские юристы основывали разделения именно на материальном критерии, и в основу его закладывали различие частных и публичных интересов. Дальнейшее развитие теории и выдвижение новых гипотез не отвечают требованиям близости к первоначальным и обоснованным источникам. Нет необходимости выдвигать иные версии, ссылаясь на изначальное назначение норм права как частных или публичных, основываясь на инициативе защиты, регулирования, централизации и т.д. Другое дело, когда с развитием права встаёт необходимость принципиального разграничения частноправовых и публично-правовых норм в целях их адресной реализации. Наиболее удачной в данном отношении представляется теория разграничения интересов.

Условно динамику развития частного права, взятую в рамках хронологии исторических эпох с учетом смены общественно-экономических формаций, а также представлений о нем можно продемонстрировать в виде диаграммы:

Античность Раннее Средневековье Возрождение Новое время Просвещение Капитализм Социализм

Данный график весьма условен, и не учитывает особенности социально-экономического развития отдельных государств, но для представления общей тенденции развития права в исторических условиях государств Европы представляется вполне применимым. Однако показанная в графике тенденция развития частного права является методически обоснованной. Так, в частности, К. Маркс писал, что о частном праве можно с определенностью говорить исключительно с момента возникновения в обществе частной собственности и сопутствующих ей общественных отношений: «Частное право развивается одновременно с частной собственностью»¹²⁵. И как было показано, развитие частноправовых идей и представлений связывалось с социально-экономическими процессами, происходящими в конкретных исторических условиях.