Глава 1. Исторические и философские аспекты формирования частного права.

§ 1. Эволюция представлений о частном праве с древнейших времен до середины XIX века.

Общий анализ подхода к частным ценностям в древности. Зарождение идеи частного права в греческой античности. Фор⁸ирование теории деления права на частное и публичное в римской юриспруденции. Византийская эпоха: кодификация Юстиниана – средневековый памятник и апо⁹ей частного права. Частное право в условиях господства феодально-ленных отношений. Учения средневековых юристов (глоссаторов, постглоссаторов и др.). Частное право в учениях сторонников Реформации и в эпоху Возрождения. Частное право в учениях периода ранних буржуазных революций. Договорная концепция и частное право: анализ взаимосвязи. Частное право в эпоху Просвещения: попытка классового компромисса. Проблема дуализма права в классической немецкой философии и исторической школе права.

Для того, чтобы осмысленно¹⁰установить сущность и содержание той или иной правовой категории, необходимо изучить не только ее актуальное современное состояние, но и обратиться к истокам, раскрыть условия формирования, определить характер и степень участия в этом процессе социально-экономических и личных факторов. В попытках осмыслить настоящее состояние проблемы и обнаружить пути развития правовых явлений всегда есть необходимость обращаться к историческому опыту предыдущих поколений. В¹¹этом отношении неоценимую роль играет исследование правовой мысли, теоретических представлений, пропущенных сквозь череду исторических событий, оформившихся в виде правовых концепций современности и неизбежно устремленных в своем прогрессе в будущее.

История обогащается с каждым новым этапом человеческого развития, и багаж знаний, скопившийся за весь период существования цивилизованного общества, не должен оставаться незатронутым. Дело не столько в традициях, именах и авторитетах людей, творивших историю, сколько в учете и использовании опыта предшественников для обнаружения ценностей в настоящем и их препровождение в последующее развитие.

Именно исторически¹² аспект исследования проблемы позволяет понять генезис, природу, внутреннее содержание, идею и назначение правового явления. А в отношении концепции частного права это имеет и особое звучание, поскольку прин¹³ипиальное его существование имеет не одну тысячу лет собственной истории, а ее отраженное воздействие позволило сформироваться системе цивилистического мировоззрения в современной юриспруденции.

Применение сравнительно-исторического (диахронического, вертикального) метода исследования проблем частного права связано не только с познавательной функцией науки, но и дает возможность выходить за пределы изучаемых государственно-правовых явлений и на основе аналогий приходить широким историческим¹⁴обобщениям и параллелям, не мание на развитие в трудах Аристотеля идеи справедливости и равенства, отмечает, что с позиций имманентного для права свойства уравнивающей справедливости намечается разделение сферы политики и частной жизни, сферы публичного и частного права¹⁵. Аристотель считал, что публичное право защищает от причинения вреда то, что необходимо обществу, а частное право – то, необходимо отдельным лицам.

О различии «методов правового регулирования» применительно к политической или частной жизни говорил знаменитый греческий оратор Демосфен (384-322 до н.э.): законы, которые лежат в основе государственного права, должны быть жесткими и суровыми ради пользы самих афинских граждан, поскольку только так можно ограничить вред, который политические деятели способны причинить большинству народа. Законы же, регламентирующие деятельность граждан между собой, напротив, должны быть «мягкими»¹⁶.

Вообще, в силу исторических особенностей развития древнегреческого общества, рассуждения о праве имели преимущественно философское и политическое, а не собственно юридическое звучание. Эта тенденция была задана на многие века и стала характерной особенностью древнегреческой политико-правовой идеологии. Вместе с тем, даже в таком философском виде идея права в трактовках древнегреческих мыслителей, оказала непосредственное влияние на формирование другого более существенного правового пласта – права Древнего Рима, выступила предтечей, оказалась связанной с ним генетически. Именно в древнегреческой Античности формируются характерные для западной культуры черты юридического мировоззрения, представленного как идеи социально-значимой человеческой деятельности, чьей задачей является обеспечение нормальных условий существования общества, определение состояния внутреннего комфорта и защищенности отдельных его членов.

Так, весьма примечательно, что в середине V века до н.э. длительное время терпевшие тяжкое бремя долгов плебеи, добившиеся до этого существенного расширения своих прав, потребовали составления писаного законодательства взамен действующего обычного права, допускавшего множественные толкования. Это было своего рода требование о заключении социального соглашения. Плебс стремился к равноправию и в публичных, и в частных делах.

С этой целью в Грецию были направлены римские посланники для ознакомления с законодательной практикой греческих полисов и колоний юга Италии, находившихся под влиянием идей пифагореизма, коринфскими законами Периандра, спартанскими законы Ликурга, но особенно – с афинскими законами Солона, в результате чего важные греческие правовые положения были использованы при составлении важного источника древнеримского права – Законов XII таблиц (451-449 до н.э.), которые явились основой всего римского права, в них право предстает разделенным на сакральное, публичное и частное, представленное группами норм о лицах, вещах и исках. Здесь же обнаруживается разделение права государственной и частной собственности – res publica и res privata, хотя само понимание частной собственности еще не сформировалось, а находило выражение через описательные глаголы, обозначающие владение, пользование, распоряжение, извлечение дохода, вошедшие затем в содержание права собственности в виде правомочий, и через притяжательные местоимения «мой», «чужой». Используется также термин usus, означающий частные права на вещь¹⁷. Значимость данного источника подчеркивает то обстоятельство, что их авторитет сохранялся вплоть до кодификации Юстиниана и подтверждался многочисленными комментариями и попытками редакций.

Несмотря на оформление ключевых элементов, характеризующих деление права на частное и публичное и его систематизацию, в законах XII таблиц, актуальность такой дихотомии исследователи обнаруживают и ранее – в период правления шестого римского царя Сервия Туллия (VI в до н.э.). Примечательно, что в этот период ужесточаются санкции за нарушение права частной собственности¹⁸.

Продолжение борьбы патрициев и плебеев, историческое расширение прав последних, в конечном счете, привело к тому, что равенство частных лиц становится источником права в материальном смысле слова, той общественной базой, на которой формируется классическое римское право, для которого характерна детальная регламентация важнейших взаимоотношений между людьми в связи с интенсификацией производства и товарообмена. Именно это обстоятельство придало римскому праву оттенок права частной собственности¹⁹.

Своё концептуальное развитие идея выделения в праве частных и публичных начал получила позже. Сложившаяся после 300 года до н.э. светская римская юриспруденция (римляне сравнительно рано стали отделять светское право от божественных установлений) последовательно развивалась, формируясь в довольно стройную систему. В сочинениях римских юристов все более последовательно приводятся различия между публичным и частным правом (Tripertita – законы, формулы исков и комментарии к ним Секста Элия, нач. II в. н.э., Квинт Элий Туберон, конец I в до н.э.)²⁰, хотя есть позиция, что подобное деление сами римские юристы использовали лишь в доктринальных целях, для систематизации правового материала, и реальной значимости для практики такое подразделение не имело²¹.

В римском праве также формируется дихотомия власти по тому же принципу альтернативы: dominium – власть частная, принадлежащая изолированному индивиду в узком смысле и предполагающая координацию поведения, и imperium – власть публичная, принадлежащая государству, способность навязать свою волю, субординация.

Классические положения, определяющие соотношение частного и публичного права, ведут свою «родословную» от одного из пяти официально цитируемых (по закону императора Валентиниана III 426 г.) юристов Доминиция Ульпиана (ок.170 -228 н.э.): publicum jus est, quod ad statum Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (1.i §2, Dig. de just. et jure,i,i) - «публичное право это то, которое относится к пользе (интересам) римского государства, частное – которое [относится] к пользе (интересам) отдельных лиц»²². При этом, в состав частного права, по его мнению, органично входили предписания естественного права, права народов и права цивильного. Тем самым подчеркивалось важное свойство права – взаимодействие и взаимопроникновение различных его элементов в рамках функционирования общей системы, а их выделение носит теоретический характер. Того же мнения придерживался и другой видный римский юрист – Гай (II в. н.э.), личность которого во многом загадочна, а о жизни практически ничего не известно.

Вполне закономерно высказываемое в науке предположение о том, что формулировка «публичное право это то, которое относится к делам государства», является стремлением римских юристов ввести государство в правовые рамки, подчинить его действию права, обеспечить правовое общение с ним частных лиц - граждан²³.

Римские юристы весьма существенное внимание уделяли разработке проблем частного права: собственности, семьи, личного статуса, наследования, договоров и т.д. Именно в цивилистике, в гражданском праве Древнего Рима в пору его расцвета во II-III вв. нашей эры стали складываться, в силу требований реальной общественной жизни, выраженные в материи права начала, относящиеся к «равновесности» юридических позиций субъектов, их автономии, преимущества договорных начал в юридическом регулировании (диспозитивность).

Справедливости ради следует отметить и точку зрения, согласно которой римская юриспруденция не строилась в соответствии с предложенным делением, категории «jus publicum» и «jus privatum» имели второстепенное значение, а само разделение произошло намного позже, в буржуазную эпоху. Сами римляне рассматривали систему права в органическом единстве, выделяя юридические институты²⁴.

Забегая в хронологическом порядке несколько вперед, следует отметить, что влияние рассматриваемого подхода к разделению права естественным образом было воспринято в национальных правовых системах, в той или иной мере рецепиировавших положения именно римского частного права. Деление права на частное и публичное стало основным принципом, идеологическим началом структуры права и распределения его норм и институтов по отраслям. Основные положения римского частного права суммированы в конце 20-х-первой половине 30-х гг. VI в. в Своде законов византийского императора Юстиниана (482 или 483-565, правил с 527 по 565) - Corpus juris civilis, который был подготовлен специальной комиссией, возглавляемой юристом, придворным деятелем - квестором Священных Палат, начальником дворцовой канцелярии и министром юстиции Трибонианом (ум. ок. 545). Надо сказать, что в Византийской империи имела место постепенная трансформация римского права под влиянием христианства с сохранением, однако, всего правового наследия прошлого, которое и было обобщено в Кодексе Юстиниана²⁵.

Византийский вариант римского права просуществовал вплоть до падения Константинополя в ходе турецкого завоевания в XV веке. Обреченная же, казалось, на гибель западная ветвь римского права, ожила и бурно распространилась по всей средневековой Европе. Уместным будет в этой связи процитировать Рудольфа фон Йеринга, который отразил значение римского права для мировой юриспруденции следующими словами: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил он народы к единству: в первый раз, когда римский народ был ещё в полной силе – к единству государства; во второй раз, после того, как этот народ уже исчез – к единству церкви; в третий раз – вследствие усвоения римского права…Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира»²⁶. Долголетием же своим римское частное право обязано ясностью и логической выверенностью формулировок, стройностью системы, не имеющей аналогов в то время и многими веками позже.

В завершение Римской эпохи и всей Античности все отчетливей обозначались позиции ранних христиан. Есть мнение, что христианские гносеологические традиции, лежащие в основе типизированного европейского сознания, представляют собой трансформированное античное миропонимание: в христианстве унаследованы основные принципы и постулаты античного мировоззрения, органично вплетенные в христианскую концепцию²⁷. По всей видимости, это должно касаться и восприятия частного права. Однако если проследить путь преемственности идей у ранних христиан Римской империи, то он представляет собой не модернизированное античное восприятие картины мира, а существенным образом дополненное целым рядом принципиальных, не характерных для античности «ближневосточных» религиозных и правовых элементов²⁸. Но все же более детальную регламентацию частноправовая сфера получила в другой мировой религии, базирующейся на общих с христианством основах – исламе.

Для правопонимания ранних (доканонических) христиан было характерно обращение к идеям социального равенства всех людей и соблюдение такого равенства в различных сферах человеческих взаимоотношений, принципа естественно-правовой справедливости – воздаяния равным за равное (Мф. 7, 2; Лк. 6, 38). Индивидуалистические идеи отходят на второй план, уступая место идее общественного служения и социальной пользы. В условиях такого раннехристианского коммунизма²⁹ вряд ли можно говорить о частноправовых представлениях, хотя есть суждение о том, что идея собственности в христианстве корректируется идеей свободы и соединяется с нею³⁰.

В дальнейшем, уже много позже состоявшегося упорядочения церковной иерархии и обрядов, признания христианства на уровне государств (в Римской империи признано в 311 году, а принято в качестве государственной религии – в 324 году), раннехристианские идеи были подхвачены адептами разного рода сект и еретических направлений (в IХ-XIV вв. – богомилами в Болгарии, катарами в Провансе, патаренами в Италии, альбигойцами и вальденсами той же Италии, Франции, Германии и т.п.). Официальная же церковь сконцентрировала свое влияние на развитии религиозно-догматического мировоззрения, в том числе и правового, в следующий за Древней эпохой этап в истории Западной Европы, – Средние века, - которые заняли более чем тысячелетний период – с V по XVI вв. Однако в это время не состоялось сколь-нибудь серьезной эволюции идеи частного права. В самом начале новой «темной» эпохи лишь определенные элементы «варваризированного» римского права, воспринятого королями остготов, вестготов, бургундов и других германских племен, сколотивших свою государственность на осколках Римской империи, можно воспринимать в качестве компиляций классического jus civilis (например, так называемый «Бревиарий Алариха» - «Breviarium Alaricianum»).

Подводя итог краткому анализу становления частного права в Античности, необходимо отметить, что неоценимые достижения римской правовой мысли в разработке идеи частного права и ее практическом осуществлении затмили деятельность юристов той эпохи в разработке положений права публичного. Возможно, это является косвенным доказательством тому, что вопросы организации государственной власти они «выносили за скобки права»³¹. С позиций современной юриспруденции положения римского частного права весьма ограничены, но и сейчас в них можно увидеть универсальные алгоритмы по решению сложных жизненных ситуаций, выраженных в форме нормативных обобщений и представляющих собой совершенные и фундаментальные юридические конструкции. Нормы римского частного права отличаются четкостью, безупречной логикой построения, простотой и одновременной ясностью формул. Они поистине являются образцом и критерием юридического совершенства и в настоящее время. В римском частном праве сформировался цивилистический «дух», поисками которого занимались основоположники исторической школы права – Пухта, Гуго, Савиньи³², и которому посвящал свои труды знаменитый немецкий юрист Рудольф фон Йеринг³³. Этот «дух» породил основные постулаты частного права: юридическое равенство и юридическую автономию субъектов, свободу договоров, диспозитивность – все то, что уже в современную эпоху легло в основу системы принципов современного частного права и стало важным элементом функционирования гражданского общества.

В силу своей значимости, ставшей со временем фундаментальной, предложенная римскими юристами классификация приобрела системообразующее значение. В этой связи следует привести мнение профессора С.С. Алексеева, который считает, что «деление права на публичное и частное не только, и даже не столько классификационное. Это – деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей»³⁴.

Наконец, следует отметить, что рабовладельческая формация остро нуждалась в частном праве, поскольку частная собственность на средства производства и основанный на ней экономический оборот требовали надлежащего правового оформления, закрепления в соответствующих институтах, являвшихся юридической основой незыблемости и безопасности прав собственников и стабильности общественно-политического строя.

Частное право в средневековой Европе. В феодальную эпоху подверглась серьезным испытаниям сама базовая категория частного права – собственность [на недвижимое имущество], поскольку для феодальных отношений в силу сложившихся обычаев большее значение имеет владение – фактическое господство, а также пользование, а отсутствие регламентации правовыми нормами феодальных отношений лишало смысла любую иную форму обладания имуществом, в которой акцент поставлен на юридической фиксации прав независимо от наличной возможности правообладателя по их осуществлению³⁵.

Право в таких условиях деградировало, практическое влияние частного права в эпоху феодализма существенно ослабло: уже к Х веку практически перестают формироваться «варварские» правды, королевские ордонансы и капитулярии. По сути, в этих нормах было гораздо меньше права, чем в римских юридических установлениях: отношения строились на военно-экономической зависимости, личной преданности, порой искусственно поддерживаемом моральном чувстве долга, усмотрении, переходящим в произвол, откровенном силовом превосходстве… Подобного рода практика, постепенно приведшая к «правовому дефолту» и бесправию основной массы населения Западной Европы, иссякла сама собой, и образовался правовой вакуум: «варварские» правды и королевские указы перестают переписываться и даже упоминаться в юридической практике, светское право не изучалось в школах, поскольку они были преимущественно церковными.

Феодально-ленные отношения, основанные на владении и пользовании в связи со службой сеньору, не требовали особой правовой регламентации, и даже лишали таковую особого смысла. Они строились на принципе личной верности, что являлось моральным долгом любого благородного человека, правом по обычаю, а не по закону. Сеньор распоряжался имуществом по праву своего положения и по бесправию подданных, он его защищал имеющейся у него военной силой, и в юридических средствах для этого не нуждался. Вассал-владелец лена (нем. das Lehen – поместье) пользовался имуществом, которое находилось на сохранении у его авторитетного покровителя, в связи со службой своему сеньору и был зависим от его воли. Частное право, в этой связи, не уходило далеко за стены университетов, пока потребность в нем не получила нарождающаяся буржуазия.

Идеи частного права были отражены и отчасти систематизированы в учениях глоссаторов и постглоссаторов, откуда перекочевали в классические работы немецких юристов и распространились по всей континентальной Европе, в том числе и в России³⁶. Не случайно римское частное право было воспринято как обитель разума, предмет философского постижения, а его разработка глоссаторами в университетах Болоньи, Равенны, Ломбардии и Прованса долгое время рассматривалась как «право университетов»³⁷.

Школа глоссаторов господствовала в Западной Европе до середины XIII в., ей на смену пришли постглоссаторы (комментаторы), продолжившие заложенные традиции вплоть до XVI в., придерживаясь постулатов римской юриспруденции цивильного права.

И все же, не смотря на силу феодалов и служащего их интересам обычного права, в возрождении частного права были заинтересованы и другие весьма влиятельные социальные группы, в первую очередь купечество и ремесленные сообщества в городах, поскольку установление права выше произвола феодалов обеспечивало бы стабильность производства и товарооборота. К тому же, постоянство и универсальность юридических процедур служили добрую службу вполне прагматичным целям товарно-денежного оборота, что позволило даже сформироваться особому квазиправовому образованию – lex mercatoria – купеческому праву, эффективно действовавшему при отсутствии государственных правовых норм в соответствующей сфере, и обеспеченному в значительной мере отнюдь не государственным принуждением, а деловой репутацией участников коммерческого оборота и честным купеческим словом. Кроме купцов, отказ от обычного права был на руку и самой высшей категории феодалов – монархам, которым необходимо было обеспечивать свое автономное влияние на общие правила, возникшие не «до них», а с их участием, что возвысило бы их по отношению к другим феодалам и в политическом, и в социальном отношении.

Таким образом, интерес к конструкциям римского частного права подкреплялся не только научно-познавательными свойствами, но и носил практический характер: торговая и хозяйственная деятельность, частная собственность потребовали регламентации данных отношений, восстановления отличавшихся высокой эффективностью постулатов частного права и приспособления их к экономическим изменениям, воплощению в светских законах. Подобной деятельностью занимались так называемые «легисты», они же «цивилисты».

Примерно в этот же период в наследнице римских частноправовых традиций – Византийской империи – начинается очередной этап трансформации частного права и подходов к его формированию. Данный период принято именовать «Палеологовской Византией» по имени династии Палеологов (1259-1453) – последней императорской династии, правящей вплоть до падения византийской государственности. В это время происходит переход от восприятия права как совокупности «хороших и справедливых законов» к пониманию его актуальности и прагматичности, выраженных в деятельности судей по справедливому разрешению конфликтов. В то же время характерной чертой правообразования становится отказ Палеологов от традиционного законодательства в виде издания новелл, т.е. от нормативно-правового регулирования, к регулированию индивидуально-правовому в виде издания актов, направленных преимущественно на распределение собственности (хрисовуллов, простагм, оризмосов). Можно сказать, что в указанный период завершился переход от римской космополитической традиции к национальной византийской, уже не оказывающей серьезного влияния на другие правовые системы³⁸. Да и от самого римского права в его «окончательном» византийском варианте после многих переработок мало что осталось.

Существенное продвижение в формировании частно-ориентированного рационально-буржуазного сознания обеспечили идеи Реформации³⁹, заложенные недоучившимся юристом, магистром свободных искусств Мартином Лютером (1483-1546), продолженные женевским пастором Жаном Кальвином (1509-1564) и другими. Учения протестантизма индивидуализировали не только путь к Богу и спасению, в том числе и через усердный труд – светское тождество монашеского аскетизма, но и само существование личности, не зависящее от феодально-католических институтов. В этом смысле пропагандировалась идея самого труда по завещанию апостола Павла «Не трудящийся да не ест», независимо от наличного благосостояния, и, соответственно, денежная оценка его результатов: протестантская этика кальвинизма провозгласила неутомимую работу и приумножение каптала жизненной целью человека, а денежные накопления – знаком Божественной любви. Учение Кальвина, не осуждавшего ведение дел ради прибыли, пришлось ко двору нарождающейся буржуазии, и было зачастую рациональным лейтмотивом религиозных движений во многих странах в эпоху Реформации.

Исследование состояния частного права в период Средневековья было бы неполным, если не отразить особенности его формирования в мусульманской правовой культуре⁴⁰. К тому же нельзя полностью исключать влияние догм шариата как свода правил поведения правоверных мусульман на состояние правовой жизни западной традиции, в том числе и в России, учитывая сложный конгломерат и сосуществование разных культур, традиций, идей в нашей государственности.

Согласно одной из наиболее обоснованных версий, на возникновение и формирование основ мусульманского вероучения на Аравийском полуострове существенно повлияло проникновение иудаизма и христианства. Идеи эти были известны язычникам-арабам, а к святыням Мекки, в том числе и к храму Кааба, традиционно стекались паломники самых различных верований. Часть арабов к тому времени приняла христианство в различных его вариациях. Несмотря на невосприятие основной частью арабского населения монотеистических взглядов, Пророку Мухаммеду ибн Абдаллаху из клана Хашим племени Курейш (570-632), не без прагматического отражения в своем учении особенностей уклада жизни кочевников, удалось за беспримерно короткий период объединить разрозненные кланы общей идеологией, заложить основы мусульманского типа государственности (халифата)⁴¹ и в содержании шариата⁴² воспроизвести основные правовые постулаты.

На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что мусульманское право в существенной степени формировалось и развивалось как частное право, поскольку большинство его принципов и норм направлены на регулирование отношений в сфере собственности, адекватного обмена, личных неимущественных отношений, а также на закрепление ещё целого ряда правил поведения, регламентирующих отношения между частными лицами. Нормы частноправового характера сосредоточены в основном в наиболее развитой подсистеме мусульманского права - «право личного статуса»⁴³.

Подводя итог рассмотрению существования частного права в период Средневековья, можно сказать, что этот период истории был для Европы очень сложным. Но именно в Средние века сложились особые типы правовых культур: христианской – для западной традиции права⁴⁴, и мусульманской – для арабского Востока и других государств, подвергшихся воздействию исламской идеологии. Оба этих типа правовых культур в существенной степени строятся на частноправовых ценностях и в значительной мере повлияли на дальнейшее развитие человеческой цивилизации. Для Западной Европы этот процесс сопровождался «испытанием на прочность» частного права, раскрывшегося в новых проявлениях с переходом от феодального общества к капиталистической формации. В мусульманской правовой культуре первичные воззрения на систему права и место в ней элементов права частного сохранились до наших дней, и лишь отчасти подверглись модернизации.

Частное право в эпоху Возрождения. В XV-XVI веках в Европе происходит складывание больших и сильных монархий, образовывающих нации, происходит ослабление позиций римской католической церкви. Отстраненному от простых человеческих ценностей католическому мировоззрению противопоставляется антисхоластическая идеология культуры Возрождения, основанная на вере в торжество человеческого разума и творческие силы. Зародившейся в XIV веке в Италии гуманизм, использующий идеалы античного мира для новой формации – буржуазии, становится общеевропейским явлением, а сама ранняя буржуазность сочетала в себе интересы различных социальных групп. Божественное право уже не отвечало потребностям общества: место теологической догмы занимает юридическая норма, а место церкви – государство. Феодальные отношения постепенно начали вытесняться капиталистическими. Уступало место частной собственности и феодальное владение.

Гуманисты, вооружившись идеями Античности, не могли не задействовать в своих учениях постулатов римского частного права, являющегося неотъемлемой частью культуры того периода. При этом, если глоссаторы и цивилисты стремились к извлечению из опыта римского права практических правил, применимых к современным им условиям, то гуманисты фактически переводили его в разряд культуры, стремились исследовать его генезис в контексте развития римской цивилизации (экзегетика и герменевтика).

Существенную поддержку частному праву оказало также развитие банковских отношений. Постоянно растущий поток денег подточил изнутри ветхие опоры феодализма, расшатал закостеневшую структуру общественной системы и привел, в конце концов, к их полному развалу. Большее влияние в обществе, в том числе и на политику, и на формирование государственной власти, вплоть до смены монархических династий и римских пап, стали приобретать финансовые кланы (Борджиа, Медичи), которые, благодаря не аристократическому происхождению, а деньгам, имели огромное влияние. Для них деньги стали не только средством поддержания власти, но и своеобразным путем освобождения от феодальных отношений. Это положение естественным образом обрело и идеологические основы.

Примерно в то же время возникают и антицивилистические идеи, воплощенные в учениях социалистов-утопистов - англичанина, придворного юриста и защитника католицизма Томаса Мора (1478-1535) и итальянца, философа Джованни Доменико (Томмазо) Кампанеллы (1568-1639). В ходе рассуждений о том, какими должны быть идеальные политические и правовые институты, и представлений о строе, способном воплотить чаяния об общности имущества, искоренением материального неравенства, они вновь приходят к выводу, что необходимо покончить с частной собственностью и правовыми основами ее существования, хотя в моровской Утопии сохраняется рабство как производственное отношение, а в Городе Солнца Кампанеллы вводится обязательный труд. При этом стирается личность, граждане поражаются в правах и свободах, и никакие частные интересы не имеют значения⁴⁵.

Резюме: в эпоху Возрождения стали возрождаться и цивилистические мысли, опять же через призму отношений собственности и свободы экономических отношений. У сторонников правой защиты частной собственности (Валла, Макиавелли, Бодэн) находились аргументы в отношении полезности правовой охраны интересов собственников и демонстрации «юридического барьера» в случае их защиты от возможных посягательств со стороны государства на имущество подданных. У противников же (социалистов-утопистов) были, по их мнению, все основания для правового подавления отношений частной собственности. Но в любом случае, спираль споров закручивалась именно в сфере частного права.

Частное право в начальный период Нового времени (сер. XVI – нач. XVIII). В XVI-XVII столетиях в Европе произошли события, послужившие основой современному мироустройству, представлениям относительно общественной структуры капиталистического общества⁴⁶. В Новое время частное право стало приобретать современные черты, актуализироваться, сохраняя больше идеологическую, нежели структурную связь с первоисточником – римским правом. Частное право выходит из стен университетов и полностью секуляризируется, освобождаясь от вынужденных конъюнктурных привязок к догматам веры. Оно развивается из доктринальной догматики и становится реальным регулятором общественных отношений, определяя для себя зону действия индивидов, их правовые возможности, степень свободы поведения и взаимоотношения с другими людьми. Право рационализируется, а посредством дедукции выводится его система.

Несомненно, важнейшей вехой в поступательном развитии частного права явилась затяжная Нидерландская буржуазная революция (1566-1609, а признание Испанией независимости своих бывших провинций состоялось только в 1648), хотя по времени и не имевшей широкого резонанса в Европе, в отличие от английской (1642-1649), но явившейся колыбелью либерализма и его основных ценностей: свободы совести, веротерпимости, вероисповедания как вопроса частной жизни, свободы торговли… Следует признать, что главным революционным завоеванием был как раз этот дух свободы и частной инициативы, который притянул в страну множество иностранцев, в том числе и преследуемых за свои убеждения, дал толчок развитию новому типу предпринимательских отношений, основанных на свободном распоряжении частной собственностью вне границ государства (первая транснациональная по сути Нидерландская Ост-Индская компания, созданная в 1602 г.), науке (изобретение Левенгуком микроскопа), искусстве (Рембрандт, Вермер, Халс и др.), философии (работы Спинозы, труды Рене Декарта, прожившего 20 лет в Лейдене), праву (зарождение основ современного международного права в трактатах Гроция).

Одной из предпосылок буржуазной революции выступило социально-экономическое неравновесие: знать и церковь владела относительно незначительными земельными ресурсами (5-15%), экономика носила преимущественно буржуазный характер, а власть при это по-прежнему защищала интересы аристократии, что позволило образоваться разрыву между общественно-экономическими отношениями и государственным устройством. Нидерландская буржуазная революция в силу исторически обусловленных причин была «эмпирична»: сначала происходили революционные и иные общественно-политические события и лишь затем формировались соответствующие им политико-правовые концепции⁴⁷.

Постепенное отпадение значимости феодальных отношений в производственных цепочках с усилением значимости института частной собственности, стоящем на мощной экономической, социальной и идеологической «треноге», которую к тому же уже оформляло возрожденное в условиях капиталистической формации частное право.

Революционное значение в период Нового времени, особенно в Англии (Томас Гоббс, Джон Локк), имели идеи теории «общественного договора» как основы образования государства. Несомненно, что обнаружение доказательств подобного рода «договоров» в исторической практике народов маловероятно, хотя и имелись попытки сослаться на конкретные обстоятельства. Тем не менее, идеологическое значение теории «общественного договора» заключается прежде всего в повороте общественного сознания (или, как минимум, сознания наиболее прогрессивной части общества) от феодально-властного восприятия права и государства к договорно-равноправному.

Договор – это правовое средство согласования воль субъектов, предполагающее их равный статус и невозможность диктовать друг другу условия. Это средство известно общественной практике с древнейших времен цивилизации и использовалось как в частной, так и в публичной сфере. Но все же договорные начала – это качественный признак частного права. И в восприятии новой социальной группы – буржуа – договор это вполне понятное средство уравновешивания интересов и правового оформления корреспонденции «права-обязанности», передачи-приобретения юридических возможностей. Именно эти мотивы в первую очередь были воспроизведены в вышеозначенной теории. А договоры, в свою очередь, предполагают и взаимную (а не одностороннюю – со стороны общества) ответственность за надлежащее исполнение своих обязательств. Помимо этого, договор предполагает и особую «частно-процедурную» технологию его заключения. В этой части авторы давали волю не только логике изложения, но и, порой, бурной фантазии.

Не исключено, что к этой концепции философов подтолкнуло и поведение многих монархов, которые, пользуясь данной им «божественным образом» властью, могли пренебрегать своей ответственностью перед обществом, не исполняли щедро даваемых обещаний: будучи полными хозяевами своих слов, брали их назад при вынуждающих обстоятельствах или без таковых⁴⁸.

Развитие прогрессивных идей в ходе революционных преобразований общественной жизни Англии выражались и в модернизации взглядов не только на естественное право и договорную концепцию государства, но и на традиционно церковные институты, к каким относился, в частности, брак. Так, за секуляризацию это священного, но все же, в светском отношении, частноправового института, выступал Джон Мильтон (1608-1676). Он полагал вполне допустимым расторжение брака при отсутствии духовной связи между супругами⁴⁹.

Как мы видим, в рассматриваемый период специальным теоретическим исследованиям вопросов частного права, формам его проявления и способам юридической фиксации уделялось довольно мало внимания. Однако нельзя не заметить, что в отношении сущности важнейших основ частноправовой идеи – содержания и роли частной собственности, взаимодействию личности, общества и государства, проблеме баланса интересов и правовых средств их выражения, смыслу и назначению субъективных прав и свобод граждан – был достигнут значительный прогресс. В дальнейшем, с возобновлением научных изысканий в области собственно частного права, эти два элемента – форма и содержание – будут диалектически связаны как в теории права, так и в отраслевых исследованиях. Благодаря философскому основанию, заложенному в период ранних буржуазных революций и в следующий исторический этап - эпоху Просвещения, изучение частного права стало подлинно научным, а не прикладным, как в римскую эпоху, и не историко- догматическим, как в Средневековье.

Частное право в эпоху Просвещения (кон. XVII - нач. XIX вв). Общеизвестно, что термин «просвещение» был введен в оборот Вольтером (настоящее имя – Франсуа Мари Аруэ, 1694-1778) и немецким философом Иоганном Готфридом Гердером (1744-1803), а вектор рассмотрения Просвещения задан И. Кантом (1724-1804) в статье «Ответ на вопрос, что такое Просвещение»: это необходимая историческая эпоха развития человечества, сущность которой состоит в широком использовании человеческого разума для социального прогресса. Носителем этого разума в основном предполагались правители (монархи), а социальный прогресс – это движение в целях создания капиталистического общества. В германской государствоведческой литературе первой половины XIX в. утвердилось еще одно относящееся к данной эпохе определение – просвещенный абсолютизм (или просвещенный деспотизм), тесно увязанный с характеристиками монархии как абсолютной и политической деятельности власти как просвещенной⁵⁰.

В идеологии Просвещения, последней попытки феодализма прийти к компромиссу с буржуазией, очевидно, было место проблеме частной собственности и частному праву. Возникнув в XVII столетии в Англии благодаря Локку, распространившись во Франции веком позже, вплоть до первых десятилетий XIX века Просвещение утверждалось в Германии, России, Восточной Европе и Северной Америки, обретая свои национальные особенности: так, для английского Просвещения характерными были опора на социальный опыт – последствий Английской революции, и, как следствие, борьба за экономические свободы; французское Просвещение находилось под воздействием идей энциклопедистов; немецкое – под сохраняющимся феодальным влиянием; российское – под влиянием реформаторских идей Екатерины II и ее окружения⁵¹.

В эпоху Просвещения стало окончательно ясно, что феодально-абсолютистский строй исчерпал свои возможности, и только тормозил общественное развитие. Феодальные имущественные отношения и привязанная к ней правовая система, обеспечивающие власть аристократии и высшего духовенства, обеспечивают материальное производство исключительно за счет бесправия податных сословий и искусственного сохранения социального неравенства. Вместе с тем, доктрина просвещенного абсолютизма стала несомненным предвосхищением основополагающей концепции исторической школы права и продвинула идею систематизации законодательства ближе к ее осуществлению.

Однако в целом, в кон. XVI-нач. XVII вв. в Западной Европе можно отметить подлинно теоретическое и практическое значение деления права на частное и публичное, которое все с большей очевидностью приобретает философский смысл и привязанность к проблеме частной собственности и свободе личности, дистанцированной от государства и, в связи с этим, нуждающейся в правовой защите.

Проблема частного права в классической немецкой философии и исторической школе права (кон. XVIII-пер. пол. XIX вв). «Классическая немецкая философия» (определение данное Ф.Энгельсом в работе «Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии») - это яркий период в истории философии вообще, который оказал сильное влияние на философию права.

Основоположником классической немецкой философии выступил Иммануил Кант (1724-1804). В своих работах, посвященных исследованию этики, морали и права, И. Кант затрагивал и проблему деления права на частное и публичное: соглашаясь с необходимостью структурного подразделения права, на первоначальном уровне он выделял естественное (основанное на ясных первоначальных априорных принципах), положительное (основанное на воле законодателя) право и справедливость – притязание, не предусмотренное законом, а потому не обеспеченное принуждением (сравним: право справедливости в англо-американской правовой системе и суд лорда-канцлера)⁵². Естественное, в свою очередь, подразделялось на публичное и частное. Публичным правом у Канта выступает совокупность законов, нуждающихся в обнародовании для того, чтобы создать правовое состояние. Частным правом регулируются отношения между собственниками⁵³. Характерно, что к разряду правомочий, имеющих первоначальный характер, Кант относит свободу и равенство. Сферой частного права является «моё и твоё», то есть частная собственность⁵⁴. Кант – типичный представитель переходного мировоззрения, в котором прослеживаются как остатки феодальной идеологии, так и нарождающееся буржуазное видение частноправового порядка. Так, порицая правовые льготы и привилегии социального свойства, основанные на обладании частной собственности, настаивая при этом на равенстве контрагентов, Кант признает объектом частной собственности не только вещи и поведение людей, но и самого человека (власть мужа над женой, господина над слугой, помещика над крепостным).

Особенностью мировоззрения Иммануила Канта, повлиявшей и на его восприятие права, является исключение индивида из процесса формирования и сознательного восприятия права, а именно – априорность и агностицизм. А это существенно умаляло влияние субъективных факторов на содержание права.

Иоганн Готлиб Фихте (1762-1814), который занимался не только философией, но и всерьез еще со студенчества имел интерес к юриспруденции, активно развивал учение об общественном договоре, понимая его как обмен правами между народом и правителями, причем неотчуждаемыми он полагал свободу совести, мысли, слова⁵⁵. В его работах уделяется пристальное внимание проблемам свободы совести, «права на свободу», права на жизнь: право на жизнь он сводил к праву на труд, благодаря которому поддерживается человеческая жизнь (право на существование посредством труда), а его продукты формировали собственность субъекта; частная собственность на землю, по его мнению, влекла за собой порабощение человека, следовательно, ее нельзя было устанавливать в принципе. Исходя из логики Фихте, из права на жизнь вытекает право на труд, от которого, в свою очередь, производно право на собственность, основанное на всеобщей договоренности об условиях и размерах владения.

Георг Вильгельм Фридрих Гегель (1770-1831) – выдающийся представитель немецкой классической философии, создатель развитой системы идеалистической диалектики, приверженец нравственных и разумных начал в праве.

Отправным пунктом в развитии права у Гегеля выступает свободная воля, которая одновременно выступает в оппозиции естественному праву. Произведение свободной воли (наличное, т.е. объективное бытие свободы) – это и есть право. Свобода формирует право, возводя его по ступеням: а) права собственности; б) права морали; в) права семейного; г) права государственного; д) права мирового духа (всемирной истории). Сама диалектика развития права проходит три этапа: 1) абстрактное (формальное) право; 2) мораль (акцентуация на формальной возможности-долге); 3) нравственность (действительное осуществление должного).

Абстрактное право у Гегеля представляет собой совокупность отношений индивидов как частных собственников - личностей⁵⁶ («Будь лицом и уважай других в качестве лиц»), а сама частная собственность в его глазах есть полное и неограниченное господство лица над вещью, рожденная необходимостью для индивида установить свободу во внешнем мире и благодаря ей же (частной собственности) стать личностью. Будучи выдающимся завоеванием Нового времени, эта свобода влечет за собой требования-принципа свободы договора и договорных отношений между собственниками. Развитие идеи частной собственности очевидно привело Гегеля к критике учений, основанных на обобщении собственности и устранении имущественного неравенства – Платона, Руссо. Одновременно Гегель последовательно выступает и против изживающего себя феодализма: крепостничество, феодальные права вообще не соответствуют духу свободы и истинному понятию о собственности, поскольку отрицают достоинство человеческой личности и лишают юридических возможностей фактических эксплуататоров вещей⁵⁷.

Свое видение положения вещей предлагали приверженцы исторической школы права: Густав Гуго (1764-1844), Фридрих-Карл фон Савиньи (1779-1861), Георг Пухта (1798-1846), «ранний» Рудольф фон Йеринг, также вышедший из среды исторической школы (1818-1892)⁵⁸ – в Германии; Генри Мэн (1822-1888) – в Англии. Развивая идею происхождения и существования права в связи с «народным духом», представители данного направления утверждали, что право, как публичное, так и частное, возникает спонтанно⁵⁹.

Представители «исторической школы юристов» занимались главным образом выяснением процесса происхождения права, от чего зависело, по их мнению, чем право «будет». Данный «историзм», который иногда обозначают как историзм ущербный⁶⁰, касался преимущественно «спиритуалистической» эволюции права. Вместе с тем, такой подход позволяет задуматься о таком правовом явлении, как правовое сознание, и о его способности быть носителем правовой информации. Не случайно одним из объектов для исследования адептов исторической школы права являлся «дух римского права», поскольку феномен переноса «духа» права из прошлого и воплощение его в ходе рецепции в правовом цивилистическом порядке государств (например, в самом важном их всех действующих в Европе в первой половине XIX века кодексов – Французском гражданском кодексе Наполеона 1894 г.) при отсутствии народа-носителя выглядит весьма загадочным, если не мистическим. Так, Рудольф фон Йеринг своеобразно отразил значение римского права для мировой юриспруденции: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил он народы к единству: в первый раз, когда римский народ был ещё в полной силе – к единству государства; во второй раз, после того, как этот народ уже исчез – к единству церкви; в третий раз – вследствие усвоения римского права…Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира»⁶¹.

Полагаем, что историческая школа права подвергалась справедливой критике за подход такого рода. Но отрицание заложенности и исторической выдержанности правовых идей в менталитете народа было бы не обоснованным. Диалектика истории европейских народов практически не знает периодов полного культурного прерывания, взаимосвязь и преемственность даже при смене народов и государств себя обнаруживает повсеместно. Перекочевывание римского частного права из одного общества в другие – процесс вполне закономерный и рациональный. Нет необходимости отвергать достижения более высокого уровня цивилизации, если есть основания воспользоваться ее плодами. То, что перестает иметь актуальность – отмирает: будь то национальный или импортированный правовой продукт, а оставшаяся часть будет благотворно влиять на природу национального права. Право в исторической школе имеет тесную связь с жизнью.

Отдельно следует отметить, что критика, направленная против выводов исторической школы права, вызвала к жизни идеи социологического переосмысления фундаментальных принципов юридической науки и выдвижению на первый план понятия «интерес», в частности, у того же Йеринга, поскольку станет очевидным, что основой общения людей являются не духовные стремления и идеи сами по себе, а в силу того, что они являются выражением определенных социальных и индивидуальных потребностей и интересов⁶².

Что же касается резолюции по немецкой юриспруденции XVIII-XIX вв., то в духе немецкой педантичности, наследуя традициям математического анализа Лейбница, в стремлении к систематизации и с опорой на априорные и этические идеи Канта, естественноправовые воззрения – с одной стороны, и «исторические» – с другой, в ее системе было сформировано общефилософское разделение права на две сферы, что повлияло и на русскую философию права начиная с середины XIX века.