Проблемы пробелов в законодательстве

Или пробелы в праве?! Тем самым первая проблема.

Мусульманская правовая система вообще отрицает пробельность права, ибо Всевышний создал право, а пробельность связана с пороком правовой система, но Аллах же не может создать что-то порочное! Пробелы возникают только по субъективным причинам, когда правоприменители не могут понять божественную мудрость. Ведь норма может и не носить характер законодательства.

Могут ли быть пробелы в источниках права, отличных от законодательства: обычаях, принципах?! Вероятно, нет, ибо все, что возникает естественным путем по природе своей не может быть пробельно.

Так что «пробелы права» могут быть объяснены только отождествлением права и закона. Или когда из отсутствия нормы в законодательстве делается вывод об отсутствии нормы в праве как более широком понятии.

Что суть пробел?!

1. отсутствие нормы, которая в принципе могла бы быть в законодательстве. Наличие такого пробела не всегда является негативным, нежелательным. И так как законодательство создается человеком, волей законодательства, они будут всегда.

2. отсутствие того, что должно быть в праве. Наиболее распространенное, негативное понимание.

От пробела следует отличать квалифицированное умолчание законодателя. Большинство авторов считают, что оно не относится к пробелам законодательства. Может возникнуть такая ситуация, когда отношения не урегулированы нормой законодательства, но законодатель сознательно отказывается от их регулирования (по полит \ экон соображениям). Но ведь от этого потребность в регулировании отношений не исчезает => дискуссионно.

Сами пробелы неизбежны в рамках системы законодательства, ибо законодатель не может создавать совершенные законы, все созданное человеком несовершенно. Несовершенство может быть вызвано:

1. Изначальная пробельность

- противоречиями между нормами. Пробел в отсутствии правила разрешения коллизии.

- не предусмотрено регулирование отношений: как использовать права?! Это дефект НПА, возникает по субъективным причинам. Часто связана с низким уровнем юр техники.

2. Возможно возникновения не изначальной пробельности, а в процессе правоприменительной деятельности (последующая пробельность): меняются общественные отношения, и новые уже не укладываются в старую схему. Законодатель не мог ее предусмотреть заранее, и тут причины уже объективного, а субъектного, характера.

Как разрешать эти ситуации?! Техника восполнения пробелов зависит от правовой системы, ибо в ней и формируется инструментарий, используемый для разрешения этой задачи.

В Англо-саксонской семье все успешно решается через прецеденты, в Романо-Германской же – через восполнение в НПА. Сближение семей => континентальные суды создают что-то, имеющие общее с прецедентом, тем самым тоже выходя из ситуации.

Возможно специальное восполнение пробелов в рамках конкретного дела. Тем самым пробельность не устраняется, она остается, но для данного конкретного дела находится норма права. При решении последующих аналогичных дел проблема встанет вновь. Подобного рода деятельность называется аналогией – поиск отсутствующей нормы среди норм той же отрасли права, кот имеет существенное сходство по регулируемым отношениям. Вообще аналогия – умозаключение, в котором из сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве и в других.

1. аналогия права – принципы отрасли или права.

2. аналогия закона – норма.

Когда возможно применение аналогии. В определенных случаях она вообще запрещена. Связано это с тем, что правоприменитель, решая дело, исходит из общего смысла законодательства, т.е. права могут быть и не связаны с конкретной нормой закона, но это нельзя отнести к обязанностям, в т.ч. нести

=> невозможна аналогия при привлечении к ответственности.

В процессуальных отраслях, хотя и публичные отрасли, аналогия возможна. В частном праве аналогия соблюдается очень широко, но при соблюдении доктринальных правил применения аналогии:

А) запрет применения в соотв случаях

Б) норма, применяемая по аналогии, должна регулировать общественные отношения, кот имеют существенное сходство. Отдаленные аналогии не будут оправданы, обоснованы. Определить существенные свойства законодатель не может => субъективное усмотрение, инд обоснование.

В)принцип ближайшей аналогии – поиск нормы как можно ближе к регулируемым отношениям: пробел в семейном праве => поиск сначала в СК, потом гр законодательство. Далее переход от аналогии закона к аналогии права.

Аналогия права – спорная штука. Сие означает, что соотв норму аналогии закона нельзя найти в нормах законодательства или других источниках права. Поэтому если в принципе аналогия возможна, переходим к аналогии права.

Пробельность в законе, а аналогия – в праве. Под правом тут иногда понимается не только законодательство:

смысл законодательства через смыслообразующие начала законодательства.

Принципы права. Наиболее часто применятся при аналогии. Эти принципы не нормативно закреплены, а могут находится над законом («надзаконное право»): справедливость как принцип, определенный смысл всего права. Например, нарушение равенства – не справедливо. Это и позволяет суду сказать, что акт не имеет юр силы, попирая принцип естественного права (а не позитивного права).

Мораль. Может ли мораль определить возможность применения или не применения закона?! Пример Дворкина с наследованием имущества убитого наследником: тогда закон молчал. Эти принципы заложены в правовую культуру, правосознание общества и так или иначе находят свое отражение в правоприменительной деятельности.

От восполнения пробела следует отличать толкование нормы права. Пробельность существует там, где не ясен смысл закона?! Но если недостаток смысла можно восполнить через толкование, то тут пробела нет, и толкованием он не восполняется!