Розділ 2. Юридична природа договору комерційної концесії (франчайзингу)

2.1. Поняття, сутність і ознаки договору комерційної концесії

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг [24].

Необхідно підкреслити, що цей договір може використовуватись виключно у сфері підприємницької діяльності, в зв’язку з чим його сторонами можуть бути лише юридичні або фізичні особи, які зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності. Таким чином, цей договір є одним з небагатьох виключно підприємницьких договорів [2, с. 734].

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і насамперед про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг). Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комерційної концесії йдеться не просто про виключні права, а про їх комплекс. Проте обов’язків набір виключних прав, які підлягають передачі користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється. Можлива ситуація, коли користувачеві за договором передається тільки одне право, при цьому у нього не виникає права вимагати передачі інших прав у примусовому порядку. Однак, для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і допомагає відрізняти договір комерційної концесії від інших близьких йому видів договорів [18, с. 113-115].

Договір комерційної концесії є консенсуальним (вступає в силу з моменту досягнення згоди сторонами), двостороннім (кожна сторона договору має і права, і обов’язки), платним (право володілець повинен отримувати винагороду за виконання своїх зобов’язань за договором) і каузальним (в договорі наявні підстави його укладення).

Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винагорода). Строк же не належить до істотних умов договору комерційної концесії, адже цей договір може бути укладений на строк або без зазначення строку [2, с. 736].

Форма договору комерційної концесії визначається як письмова. Недотримання письмової форми договору тягне за собою його недійсність, і такий договір вважається нікчемним. Така вимога закону пов’язана з тим, що договір комерційної концесії, з одного боку, може бути укладений тільки суб’єктами підприємницької діяльності, тобто професійними учасниками цивільного обороту, а з іншого – такий договір підлягає державній реєстрації. Необхідність реєстрації пов’язана з тим, що головною складовою предмета договору комерційної концесії є право на використання об’єктів інтелектуальної власності, за допомогою яких здійснюється індивідуалізація суб’єкта підприємницької діяльності та товарів, що ним продаються (виконуваних робіт, послуг, що надаються). Надаючи права іншій особі, суб’єкт підприємницької діяльності обмежує тим самим і себе, про що має знати і суспільство. Не випадково реєстрація, за загальним правилом, прив’язана до особи правоволодільця.

Враховуючи вищевикладене можна виділить такі основні ознаки франчайзингу:

1. Франчайзинг передбачає наявність двох сторін угоди – франчайзера та франчайзі.

2. Франчайзер є власником виключних прав: товарного знаку, фірмового стилю, патенту, ідеї, авторського права та аналогічних прав.

3. Франчайзер, будучи правовласником, передає свої права франчайзі на певних умовах.

4. Франчайзі здійснює свою діяльність під товарним знаком франчайзера, використовуючи його репутацію на ринку товарів (послуг), і за своїм фірмовим стилем ідентифікується із франчайзером.

5. Для успішного ведення бізнесу франчайзер забезпечує франчайзі різними формами підтримки та користується правом регулювання діяльності франчайзі з метою збереження репутації на ринку, не порушуючи при цьому його юридичної та економічної самостійності.

6. За користування правами франчайзера та надану підтримку франчайзі робить певні платежі.

7. Франчайзі, що працюють за договором із правовласником, може бути декілька, тобто це своєрідна мережа, що працює за єдиною методологією [12, с. 70 ].

Варто відзначити, що застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає істотні переваги як право володільцю, так і користувачеві, а також споживачеві і всьому суспільству.

2.2. Обов’язки право володільця і користувача

Зміст договору комерційної концесії становлять умови, на яких укладено угоду сторін. Оскільки будь-який договір є підставою виникнення цивільно-правового зобов’язання, а зміст цього зобов’язання розкривається через права та обов’язки його учасників, визначені умовами договору, то це властиво і договору комерційної концесії. Оскільки у двосторонніх договорах правам кореспондують обов’язки, розглянемо тільки останні.

Обов’язки право володільця можна поділити на імперативні та диспозитивні. Перші сформульовані в законі таким чином, що не допускають змін за волею сторін. Зміст обов’язків другої групи сторони договору мають право змінити або навіть зовсім відмовитись від включення їх до договору. Проте, якщо це не відбувається, вони діють у повному обсязі [15, c. 26].

Безумовні обов’язки право володільця виділені Господарським кодексом у дві основні групи. Перша містить зобов’язання право володільця передати користувачеві документацію та іншу інформацію, необхідну для здійснення наданих за договором комерційної концесії прав та проінструктувати його (провести навчання) з питань щодо здійснення цих прав. Друга – це зобов’язання право володільця видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

Передання технічної і комерційної документації та іншої інформації є, без сумніву, для багатьох типів концесії одним з найбільш важливих способів повідомлення користувачеві даних, необхідних для практичної організації функціонування концесійної системи. Така інформація має містити докладний перелік усіх конкретних чинників, що зумовили успіх системи право володільця, зокрема конкретний опис усіх аспектів роботи концесійного підприємства, включаючи інформацію про вибір місця для будівництва підприємства, набір і навчання персоналу, бухгалтерський облік, управління постачанням і товарними запасами, технологію виробництва, типову процедуру продажу продукції, ділову політику підприємства тощо.

Зобов’язання право володільця видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи) є основою договору комерційної концесії. Як правило, сукупність таких ліцензій називають «ліцензією на право використання концесійної системи». Наприклад, правоволоділець згоден надати користувачеві право на здійснення ділових операцій у рамках концесійної системи з використанням торговельної марки, комерційного найменування, промислових зразків, винаходів, секретів виробництва і охоронюваних авторським правом робіт. У такому разі він повинен точно зазначити у договорі ці різні права інтелектуальної власності і спосіб їх використання користувачем [7, c. 203].

Права інтелектуальної власності виникають і підтримуються, як правило, відповідно до норм національного законодавства. Тому в договорі комерційної концесії має бути спеціально оговорено зобов’язання правоволодільця підтримувати чинність названих прав. У ньому також має бути визначено, чиїм обов’язком є вжиття заходів на захист порушених прав інтелектуальної власності.

Ч. 2 ст. 370 Господарського кодексу України встановлює положення, згідно з яким якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов’язаний забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії; надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників; контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або на­даються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

Обсяг таких зобов’язань право володільця залежить від домовленості сторін.

Що ж до користувача, то згідно зі статтею 1121 Цивільного Кодексу України користувач зобов’язаний:

а) використовувати комплекс отриманих ним виключних прав відповідно до умов договору, в установленому обсязі і належним чином. У складі цього обов’язку необхідно виділити ряд субобов’язків:

1. використовувати торговельну марку та інші позначення право володільця визначеним у договорі способом. Якщо в договір внесено будь-які обмеження, що стосуються такого використання, їх необхідно додержуватися, наприклад, заборона розташовувати найменування (позначення) у приміщеннях, які використовуються для торгівлі алкогольною продукцією. Відсутність у договорі будь-яких обмежень щодо цього означає, що фірмове найменування право володільця може використовуватись будь-яким не забороненим законодавством способом [22, с. 146-149];

2. додержуватися інструкцій та вказівок право володільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав право володільцем, у тому числі вказівок, що стосуються зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, які використовуються при здійсненні прав, наданих йому за договором.;

3. інформувати покупців найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень право володільця за договором комерційної концесії;

4. не розголошувати секрети виробництва право володільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію. Йдеться, певно, про обов’язок зберігати в таємниці відомості, що становлять комерційну таємницю право володільця. У той же час право володілець повинен вказати, які відомості він відносить до секретних, і тільки щодо них виникає обов’язок користувача берегти їх у таємниці [6, с. 230-233];

б) своєчасно виплачувати право володільцю обумовлену договором винагороду;

в) забезпечувати відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) право володільцем;

г) надавати покупцям усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи товар безпосередньо у право володільця;

д) не передавати отриманого комплексу прав або його частини в субконцесію без згоди право володільця [23, с. 185-189];

е) надати обумовлену кількість субконцесій, якщо такий обов’язок передбачений договором.

Кожний конкретний договір, як правило, деталізує ці обов’язки та встановлює додаткові обов’язки користувача.