1. Понятие и виды юридической практики.

2. Пробелы в праве.

3. Коллизии в праве.

1 вопрос: Юридическая практика – это деятельность по изданию, толкованию, реализации и т.п. юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом.

Юридическая практика образует существенную часть культуры общества. Она играет существенную интегрирующую роль в правовой системе общества и способствует целенаправленному юридическому изменению общественной жизни. Это достигается при помощи издания новых или изменения уже существующих нормативно-правовых предписаний, их толкования и конкретизации, использования и применения.

Под структурой юридической практики понимается такое ее строение, расположение основных элементов и связей, которые обеспечивают ей целостность, сохранение объективно необходимых свойств и функций при воздействии на нее разнообразных факторов действительности.

Основными элементами юридической практики выступают ее объекты, субъекты и участники, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления, принятые решения и результаты действий.

Объекты юридической практики – это то, на что направлены юридические действия и операции ее субъектов и участников.

Субъект юридической практики – основной, ведущий носитель правовых отношений, без которого невозможно существование данной практики (например, суд в судебной практике).

Участники юридической практики – это отдельные лица (организации), которые так или иначе содействуют субъектам в выполнении правовых действий и операций. В качестве участников следственной практики выступают, например, свидетели и потерпевшие.

Юридические действия представляют собой внешне выраженные, социально-преобразующие и влекущие определенные правовые последствия акты субъектов и участников (например, подпись документа).

В качестве средств выступают допускаемые законом предметы и явления, с помощью которых обеспечиваются достижения цели и необходимый результат. Все средства можно подразделить на общественные (например, нравственные или иные социальные нормы), специально-юридические (договоры, нормы и принципы права) и технические (приборы и инструменты). В своей совокупности они составляют юридическую технику (законодательную, судебную и др.).

Способ – это конкретный путь достижения намеченной цели (результата) с помощью конкретных средств и при наличии соответствующих условий и предпосылок деятельности. Система способов и методов составляет в своей основе юридическую тактику (правотворческую, следственную и т.п.).

Результат воплощает в себе итог юридических операций, позволяющий удовлетворить индивидуальную или общественную потребность.

Особое место в содержании практики занимает юридический опыт, который может отражать как совокупный итог всей практической деятельности, так и отдельные ее моменты.

Составными элементами социально-правового опыта являются правоположения, т.е. такие достаточно устоявшиеся, выработанные в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социально ценные и стабильные фрагменты той или иной практической деятельности. Правоположения бывают правотворческими и правоприменительными, распорядительными и разъяснительными, судебными и нотариальными, регулятивными и охранительными, обязательными и рекомендательными.

Формы юридической практики – это способы организации, существования и внешнего выражения содержания последней.

Внешней формой являются разнообразные юридические акты-документы (нормальные и индивидуальные, судебные и следственные, нотариальные и пр.), в которых закрепляются правовые действия, методы и средства их осуществления, вынесенные решения.

К внутренней форме относится процедурно-процессуальное оформление практики, которое определяет круг ее субъектов и участников, объемы их процессуальных прав и обязанностей, условия вступления в правовой процесс и выбытия из него, порядок оперирования средствами и методами, сроки и время совершения действий и др.

Для правовой системы общества характерно одновременное функционирование разнообразных типов, видов и подвидов практики. Так, в правоприменительной практике (тип) различают оперативно-розыскную юрисдикционную (виды), а последняя в свою очередь подразделяется на превентивную, карательную и др. (подвиды).

В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений нужно различать правотворческую, правоприменительную (правореализационную), распорядительную, интерпретационную и другие типы практики.

В процессе правотворческой практики формируются нормативно-правовые способы (нормы, принципы и т.п.) воздействия на общественную жизнь.

Правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта.

Распорядительная практика складывается из распорядительной деятельности управомоченных на то субъектов и накопленного в процессе этой деятельности юридического опыта.

Суть интерпретационной практики выражается в формулируемых правовых разъяснениях и правоположениях.

В функциональном аспекте можно выделить правоконкретизирующую, контрольную, правосистематизирующую и иные типы практики.

По субъектам юридическая практика разграничивается на законодательную, судебную, следственную, нотариальную и др.

Функции юридической практики – это целенаправленное влияние юридической практики на общественную жизнь. По способам воздействия на реальную действительность выделяются регистрационно-удостоверительная (закрепительная), регулятивно-ориентационная и правоохранительная функции юридической практики.

Регистрационно-удостоверительная функция предполагает юридическое закрепление существующих и вновь появляющихся общественных отношений, конкретных социальных ситуаций, удостоверение прав и законных интересов, договоров и сделок, имеющих правовое значение и т.д.

Регулятивно-ориентационная функция выражается в осуществлении централизованного и автономного, нормативного и индивидуального упорядочения общественных отношений.

Содержание правоохранительной функции нагляднее всего можно раскрыть через ее подфункции: правообеспечительную, превентивную, правовосстановительную, компенсационную, карательную.

Правообеспечительная подфункция юридической практики заключается в создании определенных условий, предпосылок, средств и способов, обеспечивающих нормальное функционирование общественных отношений, достижение поставленных целей.

Превентивная подфункция юридической практики заключается в предупреждении правонарушений и осуществляется с помощью правотворческих, правоприменительных, праворазъяснительных, контрольных, распорядительных и других юридических средств и мер.

Правовосстановительная подфункция связана с разработкой и закреплением в законодательном или ином порядке соответствующих мер правовой защиты, отменой неправомерных действий, решений и актов-документов, фактическим и юридическим восстановлением правопорядка, прав и законных интересов граждан и организаций.

Компенсационная подфункция нацеливает юридическую практику на возмещение любого материального, имущественного или морального вреда (ущерба), который причинен противоправными (а иногда и правомерными) действиями отдельным лицам, социальным группам или обществу в целом.

Карательная подфункция юридической практики проявляется в формулировании и закреплении санкций правовых норм, в разъяснении, конкретизации, в применении к правонарушителям таких мер юридического воздействия, которые связаны с лишениями материального, личного, организационного и иного характера.

Таким образом, если каждая функция (подфункция) показывает отдельное направление, сторону, аспект социально-преобразующей природы юридической практики, то взятые вместе они дают более или менее цельное представление о месте и роли этой практики в правовой системе общества.

2 вопрос: Нередко в процессе толкования и реализации норм права возникает ситуация, когда имеют место юридически значимые социальные отношения и, вместе с тем, отсутствует формально-юридический источник права, а точнее, правовая норма, в соответствии с которой эти отношения могут быть урегулированы. Подобная ситуация получила название пробела в праве.

Пробел в праве – это отсутствие нормы права, в соответствии с которой должен быть решен вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве осложняет процесс правового регулирования и свидетельствует о недостатках правовой системы. Вместе с тем, появление пробелов является объективным и, в силу этого, неизбежным свойством любой правовой системы, что, прежде всего, объясняется консервативным характером системы законодательства. Определенная инерционность законодательного процесса, предопределенная производностью метода правового регулирования по отношению к предмету, в определенной степени объясняет такой консерватизм.

В числе условий возникновения пробелов в праве следует назвать следующие обстоятельства:

– объективное отставание темпов развития системы законодательства от опережающих жизненных реалий;

– некомпетентность лиц, осуществляющих правотворческую деятельность;

– резкие изменения социально-политической ситуации, приводящие к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов в условиях отсутствия альтернативных источников правового регулирования (к примеру, после Октября 1917 г. утратили юридическую силу практически все нормативно-правовые акты, действовавшие в царской России, вместе с тем упорядоченная система советского законодательства была создана спустя значительный промежуток времени).

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие компетентным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, поскольку связано с достаточно протяженным по времени процессом правотворчества. Вместе с тем органы, осуществляющие правоприменительную деятельность, не могут отказаться от рассмотрения конкретного дела по причине несовершенства действующего законодательства. Поэтому в системе правового регулирования предусмотрен механизм преодоления пробелов. В этой связи особо следует выделить институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций, в отношении которых действуют соответствующие правовые нормы, и ситуаций, в формальном смысле правом не регламентированных. Юридическая квалификация по аналогии предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая непосредственно данную жизненную ситуацию, однако имеется норма, регулирующая ситуацию, сходную с рассматриваемой. Например, в статье 4 Семейного кодекса РФ устанавливается порядок, в соответствии с которым «к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно базироваться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Следует иметь в виду, что аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо следующее.

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить наличие пробела в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч. 2 ст. 3 УК РФ, поскольку Конституцией РФ в ст. 54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст. 6 ГК РФ.

4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т. е. позволяющих судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

5. При отсутствии сходной нормы определить общие принципы права, в соответствии с которыми возможно решение дела (решение дела по аналогии права).

6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

3 вопрос: В процессе выбора нормы права и ее последующего толкования, правоприменитель может столкнуться с ситуацией, когда имеют место несколько норм, каждая из которых в принципе может быть применена для юридической квалификации фактических обстоятельств дела. Причем нередко предписания, закрепленные в этих нормах, носят противоречивый характер, что, естественно, затрудняет процесс юридической квалификации. Такая ситуация называется коллизией норм и связана прежде всего с несогласованностью действий органов участвующих в законодательной деятельности.

Разрешение коллизии норм осуществляется в соответствии с рядом принципов, к числу которых нужно отнести следующие:

– при возникновении коллизии норм, закрепленных в законах и подзаконных актах, предпочтение следует отдавать нормам, закрепленным в законах;

– при возникновении коллизии норм, закрепленных в нормативных актах федерального и регионального уровней, предпочтение следует отдавать нормам, закрепленным в актах федерального уровня;

– при возникновении коллизии норм, закрепленных в нормативных актах изданных одним органом, предпочтение следует отдавать нормам, закрепленным в более позднем по времени издания акте;

– при возникновении коллизии норм, закрепленных в одноуровневых актах общего и специального характера, предпочтение следует отдавать нормам, закрепленным в актах специального характера и т. д.

Коллизия считается разрешенной тогда, когда правоприменитель определил для себя конкретную норму конкретного нормативно-правового акта, в соответствии с которой он собирается осуществлять юридическую квалификацию фактических обстоятельств дела.