§ 5. Коллизионные вопросы обязательств по внешнеэкономическим сделкам. Автономия воли сторон

Вторая половина текущего столетия отмечена усилением 1'влияния коллизионного начала "автономии воли сторон", при-|чем не только на европейском континенте, но и в западном ^Полушарии, где в прошлом отмечалось довольно стойкое ее Неприятие. В 1991 г. Институтом международного права было ||'высказано мнение, что автономия сторон стала одним из фунда-

ill ' В заявлении говорится: "Союз Советских Социалистических Республик д| В "соответствии со статьями 12 и 96 Конвенции заявляет, что любое поло-жжение статьи 11, статьи 29 или части II Конвенции, которое допускает, ;5 чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение согла-

•? Щением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Союзе Советских Социалистических Республик" (Ведомости СССР. 1990.

I?: № 23. Ст. 428).

^ ? См.: п. 3 Ст. 1 Федерального закона "О международных договорах Рос-

•^сийской Федерации" (СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757).

ментальных принципов международного частного права. В немалой степени тому способствовало закрепление данного принципа в международных конвенциях — Кодексе Бустаманте, Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. (в силу не вступила), Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. Положения ст. 3 Конвенции 1980 г., озаглавленной "Свобода выбора", в составе других правил Конвенции нашли отражение в законодательстве стран ЕС — ее участниц.

Российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке, — как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к внешнеэкономической.

Статья 166 Основ гражданского законодательства подчиняет права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. Права и обязанности сторон по сделке, которая, как это следует из сопоставления ст. 165 и 166 Основ, не является внешнеэкономической, но осложнена иностранным элементом, определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон (п. 2 ст. 165 Основ).

Автономия воли рассматривается отечественной доктриной и практикой не как источник коллизионного права, а как одна из коллизионных норм, формирующих основания применения иностранного права¹.

Как свидетельствует отечественная практика, при разрешении споров, возникавших из внешнеэкономических сделок, во внимание принималась прямо или молчаливо выраженная воля сторон; учитывались также действия, из которых эта воля с несомненностью вытекала (конклюдентные действия)². Международный коммерческий арбитражный суд, как и его предшественники — Внешнеторговая арбитражная комиссия, Арбитражный суд, не прибегает к установлению "предполагаемой" или гипотетической воли сторон.

¹ Лунц Л. А. Международное частное право. М.: Юридическая литература, 1970. С. 203.

² Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М Юридическая литература, 1975. С. 193.

Из положений ст. 165 и 166 Основ следует, что в обеих татьях речь идет о выборе конкретного права, а не о "ка-йх-либо общих началах права и справедливости'⁴. • Российское законодательство не ограничивает право сто-.он в выборе компетентного правопорядка требованием о том, йтобы этот правопорядок имел какую-либо связь с правом суда ^ли личным законом сторон либо с иным правом. [. Для случаев, когда стороны внешнеэкономического договора не определили подлежащее применению право, Основы Ист. 166) предусмотрели развернутую систему субсидиарных "рсоллизионных норм. Субсидиарные нормы дифференцированы |до видам внешнеэкономических договоров и исходят из обще-ijix» начала — отсылки к праву страны, где учреждена, имеет ^]аесто жительства или основное место деятельности сторона, Которая осуществляет исполнение, имеющее решающее зна-jlyewue для содержания договора. Такой стороной являются: продавец в договоре купли-продажи, наймодатель в договоре имущественного найма, лицензиар в лицензионном договоре о ^пользовании исключительными правами, хранитель в догово-iipe дарения, комиссионер в договоре комиссии, поверенный в ^договоре поручения, перевозчик в договоре перевозки, экспе-Адитор в договоре транспортной экспедиции, страховщик в до-^рэворе страхования, кредитор в кредитном договоре, даритель в договоре дарения, поручитель в договоре поручитель-:Ства, залогодатель в договоре залога. \ , , Соглашением сторон может быть определено право, применимое к договорам о производственном сотрудничестве, спе-.циализации и кооперировании, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству. При р-гсутствии соглашения к таким договорам подлежит применению право страны, где осуществляется указанная деятельность или создаются предусмотренные договором результаты.

Не допускается свободный выбор сторонами права, применимого к договору о создании "совместного предприятия" с участием иностранных юридических лиц и граждан. Уже было отмечено, что термин "совместное предприятие" устарел, его происхождение связано с союзным законодательством 1987— 1991 гг. о совместных предприятиях и положениями Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР". К такому Договору должно применяться право страны, где учреждено соответствующее юридическое лицо.

Богуславский М. М. Международное частное право. М. ные отношения, 1994. С. 210.

За рамками автономии воли сторон находится согласно Основам и внешнеэкономический контракт, заключаемый на аукционе, в результате конкурса или на бирже. Такой контракт подчиняется праву страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

К правам и обязанностям по другим, не названным внешнеэкономическим договорам, предписывается применять право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора.

В отличие от ст. 166 Основ, сфера действия которой определена в ее названии ("Обязательства по внешнеэкономическим сделкам"), п. 2 ст. 165 Основ относится к сделкам, не являющимся внешнеэкономическими, хотя и осложненным иностранным элементом. В этой статье правилу, применяемому суб-сидиарно к правам и обязанностям сторон по сделке, придано иное содержание. Если стороны не достигли соглашения о выборе права, решающим признается право места совершения сделки. При этом понятие "место совершения сделки" должно определяться по российскому праву'.

Основы гражданского законодательства 1991 г. (и, в частности, ст. 166 "Обязательства по внешнеэкономическим сделкам"), применяются на территории Российской Федерации, как уже было сказано, с 3 августа 1992 г. Действовавшие ранее правила ст. 126 Основ гражданского законодательства 1961 г. и ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. содержали в отношении прав и обязанностей сторон по внешнеторговой сделке отсылку к законам места ее совершения, поскольку соглашением сторон не было установлено иное.

В практике Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате неоднократно возникал вопрос об определении места совершения контракта. В решении по спору между швейцарской фирмой "Майер" и итальянской фирмой "Коджис" Комиссия указала: "Руководствуясь ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР, Внешнеторговая арбитражная комиссия нашла, что в данном споре надлежит применять право страны по месту заключения договора. Место заключения договора в нем не указано, но обстоятельства-

' Согласно ст. 444 ГК РФ, если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Момент заключения договора определяется по правилам ст. 433 ГК РФ-yi дела установлено, что последняя подпись на договоре была рвершена в Милане. Исходя из этого, Комиссия нашла, что Оговор был заключен в Милане и признала, что при рас-^отрении настоящего спора надлежит руководствоваться ита-Эьянским правом'⁴.

?; В решении по иску английской фирмы "Хьюсон, Чэпмен |ад К" Лтд" к В/О "Экспортлес" Комиссия пришла к следующему выводу: "При заключении договоров стороны вправе оговаривать, что они считают местом заключения договора не то kecTO, где договор фактически заключен, а какое-либо иное |есто. При рассмотрении настоящего дела Объединение представило арбитражу подлинники многих своих договоров на |родажу леса в Англию, где в заголовочной части указано |дово "Москва" при указании даты заключения договора. Внешнеторговая арбитражная комиссия находит, что тем самым ИЗбъединение доказало, что в качестве обычной практики английские покупатели и Объединение договариваются считать 1оскву местом заключения их договоров на поставку пилома-ериалов"².

По спорам из внешнеэкономических контрактов, заклю-енных до 3 августа 1992 г., т. е. до введения в действие на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства 1991 г., Международный коммерческий арбит-|ажный суд (МКАС) применял ст. 566 ГК РСФСР, обращаясь к раву места заключения контракта. Начиная с этой даты МКАС уководствуется правилами ст. 166 Основ. Примером может лужить решение арбитража от 5 апреля 1994 г. по делу 192/93, . котором на основании ст. 166 Основ к отношениям сторон по юнтракту, заключенному между фирмой США и российской рфирмой на поставку товара из США 6 августа 1992 г., было ^Применено материальное право страны продавца (Единообразный торговый кодекс США)³.

,( МКАС применял правила ст. 166 Основ 1991 года к правам |И обязанностям сторон по внешнеэкономическому контракту и ,лв тех случаях, когда контракт был заключен до 3 августа 1992 г., |'ёсли права и обязанности, в отношении которых решался воп-|рос о применимом праве, возникли после того как Основы ^вступили в силу на территории Российской Федерации.

^„

ВРамзайцев Д. Ф. Применение международного частного права в решени-:; ях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой падаете (Информационный обзор). Сб. информ. материалов. Вып. 23. 1970. С. 9. ¹ Там же.

;; ^Вилкова Н. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 106.

Определяя правила применения гражданского законодательства одного государства — участника СНГ на территории другого государства — участника СНГ, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (ст. 11), подчиняет права и обязанности сторон по сделке законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При определении понятия места совершения сделки решающим является, очевидно, начало lex fori.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. предусмотрела (ст. VII) положение об установлении сторонами по своему усмотрению с общего согласия права, подлежащего применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению пр^ве, арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями. Высказано мнение: "...несмотря на то, что указанное положение Конвенции освобождает арбитраж от обязательного применения национальных коллизионных норм, обращение к этим нормам считается преобладающим и в арбитражах стран, участвующих в Конвенции'⁴.

Статья 28 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" содержит правило в том, что третейский суд при отсутствии какого-либо указания сторон применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. В связи с эти,м отмечалось: "Международный коммерческий арбитраж, как правило, "считает применимыми" коллизионные нормы места арбитража. Такова, в частности, многолетняя практика МКАС и МАК"².

Система коллизионных норм, закрепленная в ст. 166 Основ, отражает опыт коллизионного регулирования договорных обязательств в Венгрии, Швейцарии и некоторых других стра-

' Бардина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право. 1997. № 4. С. 114—115. ² Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. М.: Международный, центр финансово-экономического развития, 1996. С. 23. "Таким образом, при вынесении решений, — писала Н. Г. Вилкова, •— МКАС имеет достаточную правовую основу для выбора применимого права при отсутствии соглашения сторон об этом. По общему правилу арбитраж исходит из предписаний отечественного коллизионного права..." (Цит. соч. С. 105).

с тем, однако, отличием, что законы этих стран не раз-аничива^от внешнеэкономические договоры и договоры, не носящиеся к внешнеэкономическим. Закон о международном устном праве Швейцарии подчиняет договор праву, избран-1Вйу сторонами. Выбор права должен быть явно выраженным ди определенно следовать из договора либо обстоятельств дела. \, отсутствие выбора сторонами подлежащего применению рава к договору применяется право страны, с которой он наи-рлее тесным образом связан. Для определения права страны, ^которой договор наиболее тесно связан, законодатель обращается к понятию "характерное исполнение": тесная связь вчитается существующей со страной, в которой имеет обычное местопребывание или основное место осуществления де-|довь1х операций сторона, обязанная предоставить характерное исполнение по отдельным видам договоров. р,„, Согласно Закону Китайской Народной Республики о внешнеэкономическом договоре' стороны такого договора по своему Цусмотрению могут избрать право, применимое для разреше-рция споров из договора. Если стороны не сделали выбора, то Цйрименяется право государства, наиболее тесно связанного с Издоговором.

!•; В ряде стран, и прежде всего в странах общего права, |возможность выбора сторонами применимого права ограничи-Л'аается условиями локализации договора, разумной связи между Ццими: к договору может быть применено право, определенным Образом с ним связанное. Статья 1-105 Единообразного торго-J.aoro кодекса США предоставляет сторонам (за изъятиями, установленными ею) право в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, согласиться о том, что их права и обязанности бу-1йут определяться по праву либо данного, либо другого штата |'Мли государства. При отсутствии такого соглашения Кодекс ^применяется к сделкам, имеющим надлежащую связь с дан-1'ным штатом²,

J ; , О выборе сторонами права, применимого для регулирова-1 ,Ния обязательств, возникающих из международной купли-про-;^: Дажи товаров, и иных договорных обязательств, говорится в ^международных конвенциях, унифицирующих коллизионное '"у... Право в этой области. Особенно.стями такой унификации явля-

.-... ' Гражданское законодательство КНР / Пер. с кит. Серия: Современное |fc зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр 'Si', финансово-экономического развития, 1997. 1| ^Единообразный торговый кодекс США. М.: Международный центр фи-

Я""('„. нансово-экономического развития, 1996. С. 46. • Г

ются: 1) придание началу автономии воли значения, основополагающего коллизионного правила, предваряющего другие коллизионные решения; 2) разнообразие способов выражения и пределов автономии воли сторон (воля, выражаемая в самом договоре; вытекающая из договора, поведения сторон, совокупности обстоятельств дела; обозначаемая прямо, непосредственно или следующая с разумной определенностью; позволяющая определять применимое право к договору в целом или к его части, переподчинять его иному праву); 3) допущение в определенных случаях ограничения автономии воли посредством императивных норм страны суда или третьей страны, а также оговорки о публичном порядке; 4) использование в качестве субсидиарных коллизионных норм "гибкой" привязки к праву страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, а также сложных систем других коллизионных правил, включая правила так называемого "характерного (типичного) исполнения" (characteristic performance).

Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г.¹ подчиняет куплю-продажу внутреннему праву страны, указанной сторонами. Такое указание должно быть прямо выражено или недвусмысленно вытекать из положений договора. Если сторонами это право не определено, продажа регулируется внутренним правом страны, которая является местом постоянного проживания продавца в момент получения им заказа (если заказ получен предприятием продавца, то подлежит применению внутреннее право страны, в которой находится предприятие). Но в случаях, когда заказ был получен в стране постоянного проживания покупателя или местопребывания предприятия, выдавшего заказ, к продаже применяется внутреннее право этой страны.

Положения Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. предписывают применять к договору купли-продажи право, выбираемое сторонами. Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в совокупности. Конвенция разрешает ограничивать выбор частью договора. И еще

' В публикациях на русском языке приводилось следующее наименование Конвенции (с учетом ее официального текста на французском языке): "Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей", в ряде публикаций она называется Гаагской конвенцией о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей).

до примечательное правило: стороны могут в любое время говориться о подчинении договора в целом или его части кому-либо иному праву, помимо права, которым он регули-вался ранее. Это правило применяется и в ситуациях, когда „аво, ранее регулировавшее договор, было выбрано сторо-йми. Указывается также, что любое изменение сторонами вименимого права, состоявшееся после заключения догово-а, не наносит ущерба формальной действительности догово-а или правам третьих лиц.

: Если стороны не определили право, применимое к дого-ору, последний регулируется правом государства, где на мо-ент его заключения находится коммерческое предприятие родавца. В изъятие из этого правила к договору применяется раво государства, где на момент его заключения покупатель меет свое коммерческое предприятие, если: 1) в этом госу-арстве велись переговоры и договор был заключен сторона-и, находившимися в этом государстве, или 2) договор прямо редусматривает, что продавец должен выполнить свое обя-ательство, доставив товары в это государство; или 3) договор ыл заключен на условиях, определенных главным образом окупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим окупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявле-ие о торгах). Следует назвать еще одно изъятие, исходящее в известной формулы "тесной связи" договора с применимым „„.Еравом. Поскольку с учетом всех обстоятельств (включая дело-ррые отношения между сторонами) договор имеет явно более ресную связь с другим правом, не являющимся правом, кото-ррое было названо выше, он регулируется этим другим пра-ibom'.

•Ц, Основу правового регулирования коллизионных вопросов ЦЩдоговорных обязательств в странах ЕС образуют положения Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, f^eo г.² Конвенция не распространяется на вопросы статуса

•физических лиц, договорных обязательств, касающихся на-(следования, вещных прав, связанных с брачными отношениями, семейных отношений, обязательств, возникающих из век-

¹ См.: Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Совре^ менная практика заключения. Разрешение споров, 3-е изд. М.: Книжный

мир, 1998.

* Конвенция вступила в силу между всеми подписавшими ее странами с 1 апреля 1991 r (процесс ратификации Конвенции этими странами продолжался длительное время: так, для Дании Конвенция вступила в силу

'•С 9 мая 1984 г., для Бельгии — с 14 июля 1987 г., для Германии — с

? 25 июля 1987 г.).

селей, чеков и иных оборотных документов, вопросы арбитражных соглашений и соглашений о выборе суда, права компаний и некоторые другие. Предметом регулирования Конвенции являются договорные обязательства в любой ситуации при которой возникает выбор между законами различных стран, применимое же в силу Конвенции право может быть правом любой третьей страны, в том числе страны, не участвующей в Конвенции. Конвенция, следовательно, не ограничивает выбор сторон правом участвующих в ней стран. Она применяется также в случаях, когда одна из сторон либо стороны контракта принадлежат третьим странам.

Подчиняя контракт праву, избранному сторонами, Римская конвенция (п. 1 ст. 3) исходит из того, что выбор должен быть прямо выражен или с разумной определенностью ("with reasonable certainty") вытекать из условий контракта либо обстоятельств дела (тем самым допускается не только прямо выраженный, но и подразумеваемый выбор права). Стороны контракта могут в любое время договориться о его подчинении иному праву, чем то, которое явилось предметом ранее состоявшегося выбора. Любое состоявшееся после заключения договора изменение сторонами применимого права не наносит ущерба формальной действительности договора, равно как и правам третьих лиц. Конвенция закрепляет за сторонами контракта возможность выбирать право, применимое как ко всему контракту, так и к его части, разрешая, таким образом, расщепление статута контракта.

Ограничение автономии воли сторон допускается Конвенцией в случаях, когда: 1) все элементы контракта локализованы в одной стране; императивные нормы этой страны применяются к такому контракту независимо от выбранного права;

2) речь идет о потребительских и индивидуальных трудовых договорах; для этих договоров устанавливаются особые коллизионные привязки, позволяющие, независимо от права, определенного по выбору сторон, применять "защитные" нормы права страны, где потребители имеют обычное место жительства, а работники обычно выполняют свою работу (или страны, где находится предприятие, нанявшее работника, либо иной страны, с которой трудовой договор наиболее тесно связан). Автономия воли сторон может быть ограничена также по основаниям, предусмотренным ст. 7 (императивные нормы права страны суда или права третьей страны) и ст. 16 (публичный порядок страны суда) Конвенции.

При отсутствии выбора закона контракт регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан. Конвенцией

цределены презумпции, конкретизирующие понимание "наи-лее тесной связи". Презумпция общего характера, относя-аяся ко всем договорным обязательствам, указывает на пра-

страны, где сторона, которая должна осуществить харак-ерное для контракта исполнение, в момент заключения кон-ракта имеет свое обычное местожительство или где нахо-йтся административный центр корпоративной или единоличной организации (местонахождение основного коммерческого Предприятия и др.). Но если из обстоятельств дела следует, s[to контракт имеет более тесную связь с другой страной, применяется право этой страны. Что касается специальных презумпций, то обращение к ним предполагает применение (если „речь идет о договоре, предметом которого является недвижимое имущество или право пользования таким имуществом) Эдрава страны, где находится недвижимость, либо (примени-^•рельно к договору перевозки грузов) права страны, где в момент заключения договора находится основное предприятие |веревозчика. В последнем случае упомянутое правило применяется, если в данной стране находится также место погрузки ^ли выгрузки груза либо основное предприятие экспедитора¹. |: Новым серьезным достижением в унификации коллизионного права (но уже на латиноамериканском континенте) стала рМежамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. В этой Конвенции международными считаются контракты, стороны которых имеют обычное иесто жительства или коммерческие предприятия в разных договаривающихся государствах, или контракты, имеющие Объективную связь более чем с одним договаривающимся государством.

I' Межамериканская конвенция, подобно Римской конвен-1|ции, рассматривает начала автономии воли сторон как перво-||основу решения коллизионной проблемы. Это означает важ-'«ьт шаг в преодолении странами западного полушария, подписавшими Межамериканскую конвенцию, негативного под-

' ' См.: Маковская А. А. Унификация норм международного частного права ,„ ^в Европейском экономическом сообществе. Проблемы современного меж-

•Ц-, Дународного частного права. Сб. обзоров. М.: ИНИОН АН СССР, 1988;

^ Унификация международного частного права в рамках Европейского эко-

S"-. номического сообщества. Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. .чаук. М.: Институт государства и права Российской Федерации, 1992;

«*" ^рдина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в стра-нах ЕС // Хозяйство и право. 1997. № 4; Вилкова Н. Г. Региональная

•Унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. № 10.

хода к принципу автономии воли Идентична правилам Римской конвенции и позиция в отношении пределов выбора применимого права, в качестве которого может быть избрано также право государства, не являющегося участником Межамериканской конвенции Как и Римская конвенция, Межамериканская конвенция наряду с прямо выраженным допускает и подразумеваемый выбор права, предметом выбора может быть право, применимое не только к контракту в целом, но и к отдельной его части Таким правом может быть право, иное, чем то, которому контракт был подчинен сторонами ранее

Вместе с тем Римская и Межамериканская конвенции имеют существенные различия Так, Межамериканская конвенция дозволяет суду не учитывать избранное сторонами право и, следовательно, исходить из собственного закона, не применять императивные нормы права третьей страны, при определении же права, с которым контракт имеет наиболее тесную связь, обязывает суд принимать во внимание любые объективные и субъективные элементы договора, общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями¹