§ 2. Позитивізм та його трансформація у неопозитивізм

Як відомо, характерною рисою правового позитивізму є ототожнення права і позитивного права чи правопоряд¬ку в його розумінні як системи встановлених норм та істо¬рично сформованих інститутів. Тому об'єктом такого типу правового мислення є лише феномени позитивного права і заперечення будь-яких феноменів надпозитивного харак¬теру як правових.

Як самостійна течія правової думки позитивізм виник у ЗО—40-х роках XIX ст. у зв'язку з теоретичним обгрунту¬ванням формально-догматичної юриспруденції. Най¬ближчим попередником цієї концепції був І. Бентам (1748—1832), а безпосереднім засновником і головним представником — Дж. Остін. Помітними представниками юридичного позитивізму в дореволюційній Російській ім¬перії були Г. Шершеневич (1863—1912) і, зокрема, в Украї¬ні — М. Палієнко.

Позитивізм у праві виник як реакція на спекулятивно-метафізичну філософію права XVII—XVIII ст., як праг¬нення змінити метафізичне вчення на абсолютні начала права таким його вивченням, яке спирається на позитивний дослідний матеріал, на "факти", тобто безпосередньо "дане". Такими фактами є насамперед норми права. Тому філософія права, на думку позитивістів, повинна займати¬ся вивченням їх логічного змісту і мовного висловлювання. Позитивність права означає його "фактичне існування", його "дійсність". Позитивне право тому є "фактично чинне право". Різні напрями правового позитивізму відрізняють¬ся тим, що для кожного з них є ознакою "позитивності". Виділилося кілька видів позитивізму. "Етатистський" пози¬тивізм вбачає позитивність права у встановленні його дер¬жавною інстанцією ("авторитетом"). Буття права для нього існує в актах цього "авторитету" (договорах, які санкціоновані державою, в законах, постановах, звичаєво¬му праві). "Психологічний" позитивізм вбачає пози¬тивність права в певних психологічних станах, таких, на¬приклад, як "визнання", "переживання належного". "Соціологічний" позитивізм шукає позитивність права у певних зовнішніх способах поведінки: у фактичному вико¬нанні правових приписів суб'єктами права або в його за¬стосувань певною групою людей.

У розвитку юридичного позитивізму виділяють такі по¬мітні етапи: 1) класичний позитивізм Дж Остіна; 2) "чисте вчення про право" Г. Кельзена; 3) аналітична юриспруден¬ція X. Харта. Серцевиною класичного правового позити¬візму є теорія наказів Джона Остіна (1790—1859). Вона значною мірою оновлена сучасною критикою з боку пред¬ставників історичної і соціологічної шкіл правознавства. Дж. Остін пояснював, що закон — це правило, встановле¬не для панування з боку однієї особи, що мислить, над ін¬шою. З його точки зору, є закони божі й закони людські. Божі не мають юридичного значення. Людські закони по¬діляються на позитивні та позитивну мораль. Позитивні закони встановлюють політичні керівники для політичних підлеглих чи самі громадяни, щоб здійснити свої юридичні права, які їм надано. Правила позитивної моралі або мо¬ральні закони, не встановлені вищим політичним керів¬ництвом для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути клубів, закони моди, міжнародне право тощо. От¬же, за Дж. Остіном, закон — це певна команда. Проте він відрізняє закон від такої команди, яка подається з приво¬ду якогось конкретного випадку чи стосується конкретної особи чи події. Закон є командою чи наказом, що зобов'язують особу чи осіб діяти певним чином завжди або утри¬муватися від певних дій.

Погляд Дж. Остіна на право як на певну команду є джерелом значних інтелектуальних турбот. Багато хто з аналітичних правників вважають це питання хворобливим. Так, Г. Кельзен зазначає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням до неї визначеного Дж. Остіном психологічного фактору. Крім того, як вважає X. Харт, визначення закону повинно вихо¬дити із поняття правила, тому наполягати, що статус зако¬ну як закону випливає із припису, явно чи неявно вираже¬ного, є догматизмом. Акцент Дж. Остіна на команді та санкції як істотних елементах права критикують також прибічники історичного і соціологічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто володіє владою. І все ж ключовими поняттями класич¬ної теорії юридичного позитивізму залишаються такі, як "суверен", "обов'язки", "санкції", "команда". А його сутність зводиться до того, що крім позитивного знання пра¬ва нічого більше знати не можна. Пізнавати можна тільки правові явища, а не їхні внутрішній зміст, витоки і сенс.

У другій половині XX ст. у загальному руслі розвитку природничо-наукових і суспільних наук відбуваються значні зміни у філософських тлумаченнях співвідношення права і закону, в оцінках позитивного права, в розумінні предмета, цілей і завдань філософії права. На цьому етапі юридичний позитивізм трансформується у неопозитивізм. З'явилася низка нових напрямів у розвитку аналітичної юриспруденції. Вони пов'язані насамперед з іменами Г. Кельзена (1881—1973) і X. Харта (1907—1993).

З точки зору такого радикального неопозитивіста, як Г. Кельзен, вважається, що адекватною позитивістською теорією про позитивне право є розроблене ним "чисте вчення про право". Для більшості неопозитивістів "при¬родне право", "ідея права" і взагалі все, що не є позитив¬ним правом (законом), — це "мораль". У звільненні право¬знавства від такої "моралі" Г. Кельзен і бачить основне досягнення свого "чистого вчення про право". Хоч заради справедливості деякі, не настільки радикальні, неопозитивісти допускають той чи інший вплив такої "моралі" на позитивне право.

У своїй "чистій теорії права" Г. Кельзен намагається розглянути універсальні моменти права (позитивного пра¬ва), виключивши з нього випадкові та такі історичні еле¬менти, як ідеали справедливості або соціальні умови. Знач¬ною мірою він визначає природу права, застосовуючи розрізнення світу сущого і світу належного. На думку Г. Кельзена, природа права належить виключно до світу належного. Коли у світі сущого діє причинний зв'язок, що виходить з принципу: "якщо А, то Б", у світі права як на¬лежного цей зв'язок існує за принципом "входження". Це значить, "якщо А, то повинно бути Б". З цього випливає, коли допущено несправедливість, то повинна бути дія (санкція) як наслідок цієї несправедливості. Право на жит¬тя означає лише те, що в разі вбивства людини проти вбив¬ці буде застосовано силу.

"Чиста теорія права" Г. Кельзена є теорією чинного права і не ставить питань, пов'язаних з його справедливіс¬тю чи несправедливістю, не відносить чинне позитивне право до доброго чи негативного. Будь-який порядок з точки зору "чистої теорії права" є справедливим.

Г. Кельзен ставить і питання про нормативну (обов'яз¬кову) силу права. Відповідь на нього він дає згідно зі своєю неокантіансько-позитивістською методологією. У нього дія правової норми обумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Устрем¬ління до більш високої норми має межу. Нею є "основна норма". її не може встановити ніякий авторитет, вона мо¬же бути лише "запропонована", щоб право як складна нормативна система було можливим. Основна норма пе¬редбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодав¬цеві. "Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового порядку"— такий девіз Г. Кельзена.

Все ж Г. Кельзен намагається пом'якшити статус права як команди. Звужує сферу державного свавілля. Для цього він пропонує концепцію "повноважень", тобто, право діє не тому, що воно є "силою влади", а тому, що має повно¬важення на примусове застосування сили. На думку Г. Кельзена, держава відрізняється від зграї розбійників лише тим, що має повноваження на примусове підкорення.

Отже, правовий характер має не всякий примусовий при¬пис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження.

Неопозитивіст X. Харт — продовжувач ідей аналітич¬ного правового позитивізму, намагається посилити процес гуманізації позитивного права. Він визначає дієвість права через термін "визнання" як ідею згоди більшості. Право він пов'язує не з обов'язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. X. Харт запроваджує таку точку зору на правову реальність, яка пов'язана насампе¬ред з правилами "визнання" чи легітимації влади.

X. Харт визначає право як союз первинних правил ви¬конання обов'язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Проте це його твердження не допомагає вста¬новити різницю між правовим порядком і будь-яким ін¬шим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, які також можуть мати первинні й вторинні прави¬ла такого роду.

Запровадивши у теорію юридичного позитивізму нове поняття "визнання", X. Харт прилучив до своєї теорії психологічний елемент. Цим самим він підкреслює, що право¬вий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започаткований владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечений внутріш¬ньою згодою більшості.

X. Харт виключає мораль зі своїх правил визнання. Це змусило деяких критиків заявити, що цього не можна робити, бо соціальні й моральні міркування є важливими факторами утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія "визнання" аналітичної юриспруденції X. Харта значною мірою зближує юридичний позитивізм з іншими правовими теоріями, зокрема з феноменологією. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцендентальний характер терміна "визнання" залишає X. Харта у рамках школи по¬зитивізму. Його аналітичний позитивізм позначений і пев¬ними антропологічними рисами. Правова людина — це вже не просто абстракція ідентифікації нормативної сис¬теми як правової. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки "природного права". Тут і принцип "уразливості людини", з якого випливає необхід¬ність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип "примусової рівності" суб'єктів права; і принцип "обмеженого альтруїзму", що вбачає "взаємну терпимість" людей; зрештою, і принцип "інституту влади", виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей1. Перелік певних антропологічних констант у ціло¬му свідчить про тенденцію, що існує в неопозитивізмі, а саме: прагнення до дедалі більшого врахування суб'єктив¬ності й емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж істотною ознакою основного принципу позити¬візму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державну волю. Ця ознака проходить як через класичний позитивізм, так і через неопозитивізм. І хоч у процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в XX ст., цей принцип пом'якшується (від "сили" через "повноваження" до "визнання"), бо тенденція до гуманіза¬ції права охоплює і юридичний позитивізм, все ж держав¬на воля і в концепції "основної норми" Г. Кельзена, і в "правилі цизнання" X. Харта зберігається як очевидний, вихідний пункт юридичної юриспруденції як науки.