А) Обычнее право и "дифференцирование индивидуальности"

К изложенной в тексте схеме образования обычного права некоторые, признавая ее в общем правильной, желали бы добавить еще одно положение, именно; "Индивидуальность еще не дифференцировалась, психическая организация всей массы населения почти одинакова" (Л. Руднгв. "О дух. завещ." стр. 30). Необходимость такой прибавки аргументируется тем, что, "как бы ни были однообразны причины и способ их действия в приложении к разнородному материалу, разным психическим организациям, они могут не дать сходных результатов, и общая для всех сознаний норма обычного права не будет создана". Мы считаем и считали эту добавку излишней, ибо единство психических (и физических) законов природы человека не теряется ни при каком дальнейшем дифференцировании личностей, групп населения и наций; главные, основные нормы остаются одинаковыми во всем роде человеческом; по нациям и частям их (но не по лицам) видоизменяются лишь частности (в зависимости от местных и экономических условий), без разрушения единства национального права (см. дополн. А.). Все это мы предполагали достаточно известным, между тем проф. Дьяконов упрекает нас в "намеренной" уклончивости от ответа.

Б) Обычное право и договоры

Проф. Сергеевич признает договорные сделки не одним из способов выражения обычного права, но особым источником, творящим новое право. Теперь договоры "определяют отношения сторон на основании существующего уже права. Нового права они не созидают. В древнее время роль договоров была гораздо шире: они не применяли только известное уже право, а установляли его вновь". Это стоят в тесной связи с автономической теорией происхождения права: "Обычай... идет от действий автономной воли частного человека. Та же автономная воля во всех тех случаях, которые не определены еще обычаем или относительно которых он не ясен или шорен, наконец, он ей не нравится, к она желает отступить от него, - определяет свои отношения соглашением и этим путем творит новое право... Даже отдельные лица, определяя свои частные отношения путем договоров, творили для себя новое право, неизвестное обычаям и уставам" (Рус. юр. др., изд. 1903, стр. 34-35). О международных договорах (т. е. о том, что они не создают норм для внутреннего, отечественного, права) было сказано в тексте. Что касается договоров как источников внутреннего государственного права (договоров между князьями или русскими землями и "рядов" князя с народом своей земли), то о первых сказано уже, что они устанавливаются не произволом сторон, а на основании обычного права; договоры, нарушающие это право, признаются недействительными; о "ряде" князя с народом сказано в отделе о верховной власти в земле, что отношения князя к вечу устанавливаются не частными условиями каждый раз, а опираются на известные устои государственного строя: "Изначала новгородцы и вся власти на веча сходятся". Разумеется, фактические частности, безразличные для права, устанавливаются произвольно, например, смена тиунов Ратши и Тудора в Киеве в 1147 г. Что же касается договоров между частными лицами, то само собою разумеется, что только те из них правомерны, которые возникли на основании права; прочие или ничтожны, или даже преступны. Господин хочет продать своего закупа в рабство другому; состоялась сделка купли-продажи, но такая сделка не только ведет к уничтожению ее гражданских последствий, но и к высокому уголовном}' штрафу в 12 гривен. Кто-то захотел купить заведомо чужого холопа; но зато "кун ему лишену быти". Некто поймал вора с поличным и вошел с ним в соглашение - взять с него деньги и отпустить на все четыре стороны; кажется, сделка правильная; однако нет, это - "самосуд", подлежащий наказанию. Часть этих примеров взята из Русской Правды, которая в главной основе своей есть сборник обычного права; другая часть - из древнейших законодательных памятников, относящихся к эпохе обычного права. Вообще договоры должны быть изъяты из числа источников права, которыми весьма резонно признаются лишь обычай и закон.