1. Діяння є злочином:

- закінченим, вчиненим виконавцем - передбаченим певною нормою Особливої частини кримінального закону;

- готуванням до злочину або замахом на злочин, співучастю у злочині - діяння, які кваліфікуються з посиланням на відповідні частини статей Загальної частини КК;

- має місце множинність злочинів, які кваліфікуються за кількома статтями Особливої частини (в певних випавдках - частинами статей);

2. Діяння не є злочином:

- воно передбачене кримінальним законом, але у зв'язку з малозначністю (ч.2 ст.11 КК) не становить суспільної небезпеки;

- воно передбачене кримінальним законом, але вчинене у стані необхідної оборони, крайньої необхідності, при затриманні злочинця чи при інших обставинах, що усувають злочинність вчиненого;

- у скоєному відсутні ознаки будь-якого злочину, передбаченого кримінальним законом.

1.3 Структура кримінально-правової кваліфікації

Поняття структури кримінально-правової кваліфікації

Кримінально-правова кваліфікація, як і будь-яке складне явище, має свою внутрішню будову, складається з певних елементів. Структуру кваліфікації утворюють ті ж елементи, які входять у структуру будь-якої людської діяльності. Це її об'єкт, суб'єкт та зміст

Об'єкт кримінально-правової кваліфікації

Таким об'єктом є те, на що спрямована відповідна діяльність, що підлягає оцінці з точки зору кримінального закону.

Було б неточно визнавати об'єктом кваліфікації злочин. Адже про те, що таке діяння є злочином, можна говорити лише тоді, коли процес кваліфікації завершений і зроблено висновок, що має місце посягання, передбачене певною забороняючою нормою кримінального закону. Кримінально-правовій оцінці піддаються не лише злочинні посягання, а й інші діяння, які чимось схожі зі злочинами. У сферу уваги органів, які здійснюють кваліфікацію, останні входять тому, що мають ряд ознак, спільних із злочинами. Вони можуть бути формально передбачені кримінальним законом; бути об'єктивно суспільно небезпечними у зв'язку із заподіянням істотної шкоди правоохоронюваним інтересам; характеризуватися умислом на заподіяння великої шкоди; вчинятися з мотивом чи метою, які характерні для злочинів.

Узагальнено ж об'єктом кваліфікації можна назвати діяння, що підлягає кримінально-правовій оцінці.

Суб'єкт кримінально-правової кваліфікації

Ще однією складовою структури кримінально-правової кваліфікації є її суб'єкт. Суб'єкт кваліфікації - це той, хто здійснює кримінально-правову оцінку діяння

Суб'єкти виділяються та класифікуються залежно від їх повноважень щодо кримінально-правової оцінки скоєного та правових наслідків кваліфікації. Класифікувати суб'єктів кримінально-правової кваліфікації видається доцільним з врахуванням:

- правового значення їхньої оціночної діяльності, тобто на тих, оцінка яких тягне за собою правові наслідки та тих, оцінка якими певних діянь правового значення не має;

- того, чиї діяння підлягають оцінці - інших осіб, чи свої власні і відповідно правові наслідки кваліфікації настають для інших осіб, чи для визначення своїх власних прав та обов'язків;

- чи повинні офіційні державні органи реагувати на запропоновану кримінально-правову оцінку.

Для того, щоб віднести тих чи інших суб'єктів кримінально-правової кваліфікації до певної класифікаційної групи слід дати характеристику кожного з них. Розпочати її доцільно з суб'єктів офіційної кваліфікації. Поняття суб'єктів офіційної кваліфікації в цілому не викликає дискусій. Однак окремі моменти все ж слід уточнити, оскільки деякі висловлені в літературі положення видаються спірними.

Перше зауваження стосується того, наскільки вдало визнавати суб'єктами офіційної кваліфікації окремих осіб? Видається, що точніше у цьому випадку говорити, що такими суб'єктами виступають не особи - працівники правоохоронних органів, судів, а самі такі органи. Підстави для такого розуміння дає кримінально-процесуальне законодавство. Обов'язок кваліфікації покладається на відповідні органи, у КПК визначаються межі повноважень щодо кваліфікації не окремих осіб, а органів, що здійснюють провадження на певних стадіях кримінального процесу. Окремі ж працівники таких органів здійснюють кваліфікацію, лише в тій частині, яка полягає в розумовій, логічній діяльності.

Наступне положення стосується того, які ж саме державні органи є суб'єктами кримінально-правової кваліфікації. В літературі висловлюється думка, що "кваліфікувати офіційно якусь дію як злочинну дозволено лише суду, про що чітко вказано в ст.62 Конституції України: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і не встановлено обвинувальним вироком суду"¹. Видається, що підстав для категоричного висновку, відповідно з яким суд є єдиним суб'єктом офіційної кваліфікації діяння як злочину ні конституційна норма, на яку посилається автор наведеного висловлювання, ні тим більше галузеве законодавство не дає. Положення ч.1 ст. 62 Конституції України закріплює процесуальний принцип презумпції невинуватості, а не визначає суб'єктів матеріально-правової кваліфікації. Суть цієї норми зводиться до того, що найтяжчий правовий наслідок вчиненого злочину - покарання - може бути накладене лише судом, будь-які рішення щодо оцінки діяння як злочину є попередніми, поки вони не закріплені в судовому вироку. Вона служить гарантією від необгрунтованого обвинувачення і засудження, передбачає, що може бути спростована лише шляхом доказування вини законними процесуальними засобами, причому тягар доказування покладається на органи дізнання, попереднього розслідування, прокуратури і суду. Однак це зовсім не означає, що такі органи не можуть здійснювати попередню оцінку діяння як злочину. В кримінально-правовій літературі прийнято розрізняти попередню і остаточну кваліфікацію злочину. Така попередня кваліфікація якраз і здійснюється органами дізнання, попереднього розслідування, прокуратури та судом до постановлення вироку. Без неї неможливий перехід до остаточної кваліфікації. Адже, якщо діяння попередньо не кваліфікувати як злочин, то неможливе ні порушення кримінальної справи, ні вчинення будь-яких інших процесуальних дій стосовно особи, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні злочину, віддається в зв'язку з цим до суду. Тому потрібно визнати, що кваліфікувати діяння як злочинне може не лише суд.

Таким чином можна стверджувати, що суб'єктами кримінально-правової кваліфікації є органи дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду. Ці органи здійснюють як оцінку діяння з точки зору кримінального закону, так і офіційно закріплюють її в відповідних процесуальних документах.

Окремі громадяни як суб'єкти кримінеально-правової оцінки

Розглянемо статус ще однієї групи суб'єктів, кримінально-правова оцінка, здійснена якими, тягне правові наслідки - має значення для визначення їхніх власних прав і обов'язків. Такими суб'єктами в ряді випадків виступають окремі громадяни. При цьому вони здійснюють лише розумову, мислительну оцінку скоєного, яка не знаходить відповідного процесуального оформлення.

Перший із таких випадків стосується кримінально-правової оцінки, яку громадяни повинні вчиняти у зв'язку з використанням ряду обставин, що виключають злочинність діяння - реалізації свого права на необхідну оборону, затримання злочинця тощо .

Відповідно до КК необхідна оборона - це оборона від суспільно небезпечного посягання. У теорії ж кримінального права і на практиці безспірним є положення, що суспільно небезпечне посягання полягає у вчиненні діяння, передбаченого Особливою частиною кримінального закону. Свого часу Пленум Верховного Суду колишнього Союзу РСР в постанові від 16 серпня 1984 р. "Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право громадян на необхідну оборону від суспільно-небезпечних посягань" прямо вказав, що під суспільно небезпечним посяганням, захист від якого допускається у межах ст.13 Основ кримінального законодавства, слід розуміти діяння, передбачене Особливою частиною кримінального закону, незалежно від того, чи притягається особа, яка його вчинила, до кримінальної відповідальності чи звільнена від неї у зв'язку з неосудністю, недосягненням віку притягнення до кримінальної відповідальності або за іншими підставами. Таке ж розуміння суспільно небезпечного посягання - як діяння формально передбаченого кримінальним законом, як злочину превалює і у літературі. Воно цілком відповідає ч.4 ст.27 Конституції України, згідно з якою кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших громадян від протиправних посягань. Таким чином, і у Конституції підкреслюється те, що захищатися можна від посягань, які, принаймні, формально суперечать праву, які передбачені законом як правопорушення.

Отже, перш ніж реалізувати своє право на необхідну оборону - заподіяти шкоду тому, хто нападає - особа, яка захищається, повинна визначити, що протидіє суспільно небезпечному посяганню. Тобто, пересічний громадянин повинен, принаймні, у першому наближенні здійснити дії, які є за своєю суттю кримінально-правовою кваліфікацією, хоча й неофіційною.

Аналогічні дії повинен здійснити і громадянин, який реалізує своє право, закріплене у ст.38 КК на затримання того, хто вчинив посягання, шляхом заподіяння йому фізичної шкоди. Ця норма називає особу, яка вчинила напад, "особою, яка вчинила злочин", відповідний інститут Загальної частини кримінального права прийнято іменувати "затриманням злочинця". Не вдаючись у те, наскільки ці формулювання відповідають відомим конституційним положенням про презумпцію невинуватості (ч.1 ст.62 Конституції України) та ч.2 ст.2 КК, тим не менше відзначимо, що затримувати шляхом заподіяння шкоди можна лише особу, дії якої оцінені як злочинні. Таку оцінку знову ж, як і у випадку необхідної оборони, має дати не суд чи інший уповноважений державою орган, а будь-який громадянин, що реалізує своє право на затримання злочинця.

В аналогічній ситуації опиняється і громадянин, який діє відповідно до ст.60 Конституції України, яка вказує, що ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. Визначити, що наказ чи розпорядження є злочинними - означає оцінити їх як такі, що передбачені кримінальним законом як злочин, провести їх кримінально-правову оцінку.

Другий випадок, коли обов'язок провести кримінально-правову оцінку поведінки інших осіб покладається на окремих громадян, стосується приховування злочинів. Кримінальна відповідальність за приховування злочину настає лише за умови, що цей злочин є тияжким чи особливо тяжким (ч.1 ст.396 КК). Таким чином, перш ніж визначити, чи є кримінально караним заздалегідь не обіцяне приховування злочинів, потрібно провести кримінально-правову оцінку діяння, причетність до якого стає предметом кваліфікації. Причому, тут ми знову ж таки зустрічаємося з ситуацією, коли злочинним діяння іншої особи необхідно визнати ще до того моменту, коли це буде зроблено судом.

Нарешті, ще один випадок, коли визначення кримінально-правовох норми, якою передбачено вчинене посягання, покладається не на спеціально уповноважених представників державних органів, а на окремих громадян, пов'язаний зі справами приватного звинувачення. Стаття 27 КПК встановлює перелік злочинів, справи про які порушуються не інакше, як за скаргою потерпілого. У вказаних випадках потерпілий має право подати скаргу як до органів внутрішніх справ або прокуратури, так і безпосередньо до суду. У своїй заяві потерпілий не зобов'язаний вказувати кваліфікацію дій винного. Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови від 25 січня 1974 р. "Про судову практику в кримінальних справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, та практику передачі таких справ і матеріалів на розгляд товариських судів" вказує, що у такій скарзі має бути викладено прохання щодо порушення кримінальної справи щодо конкретних осіб, зазначено, у чому дістали прояв їх злочинні дії, вказано місце і час події та наведені докази, що підтверджують вчинення злочину. Однак, не визначивши, що посягання, передбачене конкретною статтею Особливої частини, неможливо а ні зробити висновок, що воно є злочинним, а ні обрати спосіб захисту порушених прав, який полягає у зверненні до суду з проханням притягнути винного до кримінальної відповідальності.

Слід зазначити, що вказаними вище обмежується коло випадків, у яких кримінально-правову оцінку поведінці інших осіб повинні давати окремі громадяни. Не покладається на них обов'язок давати таку оцінку і власним діям чи бездіяльності - визначати якою нормою кримінального закону вони передбачені. Зокрема, усвідомлення особою, яка вчиняє умисне посягання, першої інтелектуальної ознаки цієї форми вини - усвідомлення суспільно небезпечного характеру своєї дії або бездіяльності - не передбачає усвідомлення їх кримінальної протиправності. В літературі висловлюються пропозиції включити до ознак вини знання суб'єктом протиправності діяння. Однак суб'єкт злочину може усвідомити протиправність своєї дії або бездіяльності лише за умови, що він кваліфікував скоєне ним. Адже усвідомлення протиправності дії або бездіяльності - це не що інше, як усвідомлення того, що діяння передбачене конкретною статтею нормативно-правового акту. Реалізація такої пропозиції означатиме, що, обов'язок кваліфікації буде покладений на будь-яку особу. В світлі висловленого вище погодитися з цим не можна. Крім того, у теорії кримінального права загальновизнано, що презумпція знання кримінального закону передбачає, що особа усвідомлює кримінальну протиправність своєї поведінки лише у загальних рисах. Від громадянина не вимагається знати конкретні норми, які він порушує. Аксіоматичним є положення, згідно якого незнання закону не звільняє від відповідальності, досить того, що особа мала можливість ознайомитися з належно оприлюдненим нормативним актом.

Суб'єкти кримінально-кримінально-правової оцінки, діяльність яких не тягне правових наслідків

Розглянемо серед суб'єктів кримінально-правової оцінки положення осіб, діяльність яких не тягне за собою правових наслідків. Спочатку зупинимося на тих, позиція яких щодо кваліфікації скоєного повинна бути оцінена офіційними державними органами - повноправними суб'єктами кримінально-правової кваліфікації.

Насамперед, - це захисник у кримінальній справі та обвинувачений. Не викликає сумніву, що вони не є суб'єктами офіційної кваліфікації. Але, разом із тим, їх повноваження, як учасників процесу виходять за межі того, що вчиняють суб'єкти неофіційної кваліфікації. Відповідно до ст.221 КПК обвинувачений або захисник вправі подавати клопотання про зміну кваліфікації злочину. Таке клопотання не є просто думкою стороннього громадянина. Воно породжує для слідчого, прокурора, суду обов'язок погодитися з запропонованою кваліфікацією або навпаки, не задовольнити клопотання, навівши при цьому мотиви свого рішення. Таким чином, кваліфікація, запропонована обвинуваченим та (або) його захисником, не будучи обов'язковою, тим не менше породжує для відповідних офіційних органів обов'язок реагувати на неї.

У зв'язку з цим виникає питання чи наділені правом подавати клопотання щодо кваліфікації скоєного інші учасники процесу - підозрюваний, потерпілий, цивільний позивач та цивільний відповідач? Прямої відповіді на це КПК не дає, у його статтях (ст.ст.431, 49-51) вказано, що ці учасники процесу вправі заявляти клопотання, однак чи можуть стосуватися ці клопотання (як клопотання обвинуваченого та захисника) кваліфікації скоєного у нормах кримінально-процесуального законодавства не визначено. З його норм однозначно не можна встановити, чи це позиція законодавця, який у цій сфері обвинуваченому та його захиснику надає більші права, ніж іншим учасникам процесу, чи просто погрішності у викладенні відповідних норм. Шукаючи відповідь на це питання, належить враховувати такі обставини. По-перше, зацікавленість у тій чи іншій кваліфікації скоєного можуть проявляти всі учасники процесу. Адже від кваліфікації злочину залежить обсяг і їх прав. По-друге, оскільки законодавець не визначає, з приводу чого можна заявляти клопотання, то вони можуть стосуватися будь-яких питань, у тому числі і питань кваліфікації. По-третє, клопотання учасників процесу самі по собі не породжують правових наслідків, вони підлягають вирішенню органами попереднього розслідування, прокуратури і суду. Тому і клопотання з приводу кваліфікації не створюють небезпеку неправильного вирішення справи, навпаки, вони можуть допомогти відповідним державним органам або ж впевнитися у правильності проведеної ними кваліфікації, або ж усунути допущені помилки. Нарешті, розгляд по суті клопотань потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача щодо кваліфікації у ході процесу сприятиме підвищенню авторитетності прийнятих рішень, обмежить грунт для подання скарг на вироки суду. Тому, видається, орган дізнання, слідчий, прокурор та суд повинні розглядати клопотання щодо кваліфікації посягання усіх учасників процесу, та вирішувати їх по суті, даючи аргументовану відповідь.

Становить інтерес значення кваліфікації посягання, яке здійснюють фахівці у галузі права, що їх залучають до вирішення справи, до яких звертаються за допомогою слідчі, прокурори, судді. Поширеною є думка, що експертиза з питань кваліфікації не може бути проведена. Не може бути залучений до кримінально-правової кваліфікації фахівець у галузі права і як спеціаліст, оскільки відповідно до ст.128¹ КПК він бере участь лише у проведенні слідчих дій. Загалом такий підхід вважається правильним. Адже особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя повинні самі знати право та вміти його застосовувати і не залучати до вирішення суто професійних питань інших осіб. Крім того, кваліфікація є частиною процесу застосування правових норм - державно-владної діяльності, яку можуть здійснювати лише працівники відповідних державних органів.

Оцінка скоєного усіма іншими особами - які жодним чином не залучені до справи - науковців, студентів, інших громадян має лише інформативне значення, цінна своєю аргументованістю, логічністю. Суб'єкти «офіційної» кваліфікації не зобов'язані реагувати на неї.

В зв'язку з поділом суб'єктів кваліфікації на види слід звернути увагу ще на одну обставину. Офіційна кваліфікація завжди стосується лише тих дій, які вже вчинені, вона є ретроспективною. Орган дізнання, слідчий, прокурор, суд оцінюють факти минулого часу, які не лише відбулися, але й зафіксовані в установленому законом порядку. В той же час неофіційній кваліфікації можуть піддаватися факти і минулого, і майбутнього. Нерідко громадянин, перед тим, як вчиняти ті чи інші дії, задумується над їх правомірністю, відповідністю чи невідповідністю кримінальному закону. А тим самим проводить кримінально-правову оцінку ще невчинених, можливих дій. При цьому перспектива кримінальної відповідальності або утримує від вчинення злочину, або ж ігнорується. Ще одним із видів такої перспективної кваліфікації є правова експертиза проектів нормативно-правових актів, в ході якої прогнозується можливість вчинення діянь, заборонених кримінальним законом внаслідок прийняття відповідних норм, а також проектів управлінських рішень, господарських угод.

Зміст кримінально-правової кваліфікації

Зміст кваліфікації - це те, що складає її сутність, з приводу чого вона розпочинається і заради чого здійснюється. Її змістом є оцінка скоєного з точки зору кримінального закону як злочину чи незлочинної поведінки. Для цього здійснюється вибір кримінально-правової норми (норм), яка передбачає дане діяння, доказування того, що застосуванню у конкретному випадку підлягає саме ця норма (ці норми), юридичне оформлення та закріплення висновку про оцінку скоєного. Таким чином, за своїм змістом кримінально-правова кваліфікація полягає у правозастосовній діяльності, у встановленні відповідності між абстрактною нормою кримінального закону і конкретним випадком. З наведеного випливає, принаймні, два висновки, що стосуються змісту кримінально-правової кваліфікації.

Перший полягає у тому, що кримінально-правова кваліфікація є частиною всієї правової кваліфікації. Кожне діяння, стосовно якого здійснюється кримінально-правова кваліфікація, оцінюється з позицій не лише кримінального закону, а і нормативних актів інших галузей права. Висновок про відсутність у скоєному ознак злочину може тягти за собою подальшу оцінку скоєного як діяння, що знаходиться взагалі поза межами правового регулювання; як правомірного вчинку; як правопорушення, відповідальність за яке передбачене нормами інших галузей права.

Другий же висновок зводиться до того, що кримінально-правова кваліфікація не полягає лише у кваліфікації злочину. Про те, що скоєне може кваліфікуватися саме як злочин, можна стверджувати лише після закінчення другої стадії процесу кваліфікації, коли буде доведена наявність ознак складу конкретного злочину. Кримінально-правова кваліфікація здійснюється щодо будь-якого діяння, яке містить хоча б формальні ознаки злочину, має з ним зовнішню подібність. Адже такій кваліфікації підлягають і випадки необхідної оборони, і малозначні посягання, і заподіяння шкоди при відсутності певних елементів чи ознак складу злочину.

Отже, можна стверджувати, що поняття "правова кваліфікація", "кримінально-правова кваліфікація" та "кваліфікація злочину" співвідносяться як загальне, особливе і одиничне. Причому про те, що мала місце кваліфікація саме злочину, можна стверджувати лише після завершення процесу кваліфікації.

У зв'язку з цим виникає питання про підстави та приводи для початку кримінально-правової кваліфікації діяння. У кримінально-процесуальному праві воно вирішується як питання про підстави та приводи для порушення кримінальної справи. Безумовно, що такий підхід має раціональне зерно, адже кримінальна справа не може бути порушена "взагалі", вона може бути порушена лише за певною статтею кримінального закону. Тобто, на момент порушення кримінальної справи має бути здійснена хоча б первісна, наближена кваліфікація діяння. Однак, пов'язувати початок кваліфікації лише з порушенням кримінальної справи було б неточно. Адже вона повинна здійснюватися ще і до порушення справи, у ході первісної перевірки матеріалів, що надійшли у розпорядження правоохоронних відомств. Тому, видається, підставою для проведення кримінально-правової кваліфікації є отримання уповноваженим органом будь-якої інформації про діяння, яке містить ознаки злочину.