Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_primenenia_norm_ugolovno-protsessualnogo_prava_pri_rassledovanii_prestupleniy_2012

части имущества, в том числе находящихся в законном правообладании в зависимости от степени и тяжести совершенного преступления (как понималась социальная справедливость в старой исторически сложившейся редакции).

Социально несправедливыми будут являться ситуации:

-когда следствием выявлены не все члены преступной группы, которые должны быть привлечены к уголовной ответственности и которые имеют в обладании преступно приобретенные денежные средства и имущество;

-когда у лица, признанного судом виновным и осужденного, остается неконфискованной, а следовательно в обладании, часть незаконно приобретенных денежных средств и имущества, которым он сможет пользоваться после отбытия наказания.

Согласно Докладу Международного Комитета по контролю над наркотиками (МККН) за 2010 г. сбыт наркотиков носит организованный характер1.

С учетом сказанного, при осуществлении правосудия в отношении членов преступной группы, осуществляющих незаконный сбыт наркосодержащих веществ, и назначении конфискации максимально полная реализация справедливости достигается при соблюдении двух условий:

а) к уголовной ответственности привлечены все члены преступной группы и конфискация применена в отношении каждого;

б) у каждого лица, в отношении которого судом вынесен приговор

ипринято решение о конфискации, точно определены и доказаны величина денежных средств и перечень имущества, полученного от преступной деятельности, подлежащих обращению в доход государства.

На основании изучения материалов уголовных дел нами определены три блока доказательственных фактов, установление которых предопределяет достижение социальной справедливости изучаемого вида государственного принуждения (института конфискации).

Первый блок доказательственных фактов состоит из обстоятельств,

1 Наркотики и коррупция: первая глава Доклада Международного Комитета по контролю над наркотиками (МККН) за 2010 г. // Наркоконтроль. 2011. № 2. С.

29-40.

311

доказывающих точную величину объема денежных средств, полученных от реализации наркотических веществ за весь период существования преступной группы и осуществления преступной деятельности и распределенных среди членов группы.

Второй блок доказательственных фактов складывается из обстоятельств, устанавливающих и доказывающих общее количество членов преступной группы, среди которых распределялась прибыль от незаконного сбыта наркотических веществ.

Третий блок доказательственных фактов состоит из обстоятельств, содержащих сведения относительно точных величин денежных средств и перечня имущества, подлежащего конфискации в отношении каждого члена преступной группы, получившего доход от незаконного сбыта наркотических веществ.

Однако, как показывает анализ практики расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, следователи не ставят перед собой задачи установления перечисленных выше доказательственных фактов (обстоятельств). Поисковые действия ограничены решением задачи правильной квалификации содеянного, а именно установлением крупного или особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размера реализованных растений1, содержащих наркотические средства или психотропных веществ, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Сказанное обосновывает вывод, что социальная справедливость при решении вопроса о конфискации в полной мере не достигается, что, в свою очередь, ведёт к неполному отправлению правосудия. Следовательно выполнение задачи реализации требований ст. 104.1 УК РФ является проблемой, решение которой, как нам представляется, во многом зависит о требовательности со стороны руководителя следственного подразделения при осуществлении процессуального

1 Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации: постановление Правительства РФ от 7.02.2006 № 76 // СЗ РФ. 2006. № 7. Ст. 787.

312

контроля (п. 11 ч. 1 ст. 39 УПК РФ) и прокурора (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ).

Ю.К. Орлов Ю.И. Холодный

Процессуальные проблемы применения полиграфа при расследовании уголовных дел

За последнее десятилетие накоплен значительный опыт производства судебно-психофизиологических экспертиз с применением полиграфа (далее – СПфЭ), который убедительно показал, что новый вид экспертизы востребован судебно-следственной практикой, и результаты многих десятков СПфЭ были признаны судами различных инстанций в качестве доказательств.

Вместе с тем, следует отметить, что технология и практика производства СПфЭ находится еще в стадии становления, и многие вопросы методического, организационного, технического и иного характера продолжают оставаться неурегулированными, что, неизбежно, влияет на качество и дальнейшее развитие применения полиграфа в процессуальных условиях. Поэтому, очевидно, что одной из приоритетных задач в данной области является разработка и введение в действие научно-обоснованной методики производства СПфЭ.

В настоящее время основным методическим документом, которым руководствуются эксперты при производстве СПфЭ, является «Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа»1 (далее – «Видовая методика»).

Будучи «видовой», эта методика, по утверждению её создателей, была «разработана в соответствии с требованиями к содержанию Типовой экспертной методики, подготовленными совместно ГУ ЭКЦ МВД РФ и ГУ РФЦСЭ при МЮ РФ, утвержденными 18.11.1998 г.

1 Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и перспективы использования в борьбе с преступностью: материалы международного научно-практического форума. Саратов, 2006. С. 90-96.

313

Федеральным межведомственным координационно-методическим советом по проблемам экспертных исследований»2 (далее – ФМКМС ПЭИ). Но «видовая» и «типовая» методики не тождественны: первая «представляет собой совокупность средств и способов производства экспертиз данного вида», а вторая «предназначена для решения типовых для данного вида экспертизы задач»3.

Практика судебной экспертизы обычно оперирует понятиями «типовая» или «конкретная (частная)» экспертная методика. При этом конкретная методика направлена «на решение определенной экспертной задачи и представляют собой либо результат приспособления (модификации) типовой экспертной методики к решению конкретной задаче, либо плод творческого подхода эксперта к решению нетривиальной экспертной задачи»1.

Известно – «чтобы судебно-экспертная методика получила статус типовой, она должна пройти этапы апробации и внедрения»2. Именно этим объясняется тот факт, почему ФМКМС ПЭИ прежде всего обратил внимание на «Типовую экспертную методику» и определил требования, а также – почему в учебной литературе «выделяются два вида экспертных методик: типовая и конкретная, или частная»3. Обсуждение видовых методик в учебной литературе, как правило, отсутствует: она не требует прохождения упомянутых выше этапов испытания в реальных условиях, а само понятие «видовая методика» носит, в основном, теоретический характер.

Создатели «Видовой методики», случайно или умышленно спутав её с типовой и сославшись на якобы имеющееся соответствие требованиям к содержанию Типовой экспертной методики, ввели её в действие без этапа апробации и стали активно продвигать в практику производства СПфЭ.

Однако вскоре обнаружилось, что «Видовой методики» содержит целый ряд недостатков и грубых ошибок. В частности, в ней были неверно определены объект СПфЭ и компетенцию экспертаполиграфолога, которые неизбежно повлекли за собой

2Там же, С. 90.

3Россинская Е.Р. и др. Теория судебной экспертизы. М., 2009. С. 131.

1Там же. С. 132.

2Там же.

3Зинин А.М., Майлис Н.П. Судебная экспертиза: учебник. М., 2002. С. 46.

314

формулирование целого ряда ошибочных положений1. И как следствие, получаемые с помощью «Видовой методики» результаты СПфЭ не являются научно обоснованными и могут быть легко отклонены судом. Учитывая это, МВД России еще в 2008 году обязало своих полиграфологов «исключить практику проведения судебнопсихофизиологических экспертиз»2, а ФСБ России никогда не пользовалась «Видовой методикой».

Столь же актуальным является вопрос о квалификации специалистов, осуществляющих производство СПфЭ: большинство полиграфологов не обладает уровнем знаний, необходимым для производства таких экспертиз.

Для производства криминалистического исследования с применением полиграфа (далее – КИПП) в форме СПфЭ полиграфолог обязан пройти специальную подготовку, обладать глубокими знаниями

вобласти теории и практики проведения КИПП в процессуальных условиях и иметь соответствующую государственную аттестацию; однако реальной системы подготовки полиграфологов-криминалистов

внастоящее время практически не существует.

Применение КИПП в форме экспертизы и в условиях оперативнорозыскной деятельности (далее – ОРД), естественно, базируются на единых научно-методических принципах. Вместе с тем, несмотря на указанное единство, технология применения полиграфа в ОРД, когда специалист-полиграфолог имеет значительную свободу в выборе тех или иных методических средств, существенно отличается от технологии применения полиграфа в ходе СПфЭ, которая обязывает эксперта-полиграфолога строго соблюдать процессуальный порядок

1Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления // Вестник криминалистики. 2008. Вып. 1(25). С. 25-33; 2009. Вып. 1(29). С. 50-59. Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебнопсихофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83-88; и др. С этими и иными статьями по вопросам СПфЭ можно ознакомиться на сайте – http://www.runc.bmstu.ru/poligraph/poligraphstati.html.

2Семенцов В.А. Применение полиграфа при производстве отдельных следственных действий // Актуальные проблемы специальных психофизиологических исследований и перспективы их использования в борьбе с преступностью и подборе кадров: материалы IХ международной научно-практической конференции. Краснодар, 2008. С. 111.

315

судебно-экспертной деятельности. Но многие полиграфологи не знают о существовании различий в технологиях КИПП при производстве СПфЭ и в условиях ОРД. Более того, некритичное и доверчивое отношение к «Видовой методике» некоторых руководителей государственных органов и экспертных учреждений привели к тому, что её использование в этих учреждениях было вменено в обязанность.

Витоге сложилась тупиковая ситуация. С одной стороны, следователи, поняв эффективность применения СПфЭ в своей работе, испытывали в этой экспертизе явную потребность. А с другой, полиграфологи всё острее понимали безвыходность своего положения: «Видовая методика» непригодна для производства СПфЭ, иной – не существует, а обеспечивать следственную практику процессуально значимой информацией необходимо.

Всложившейся ситуации «обходной путь» внедрения КИПП в следственную практику был заимствован у Т.В. Аверьяновой, которая ранее изложила свою точку зрения по иному поводу – о «так называемых предварительных исследованиях, осуществляемых в оперативных целях до возбуждения уголовного дела».

Т.В. Аверьянова указала, что, с появлением заключения специалиста положение дел с использованием результатов предварительного исследования изменилось, и, в частности, «справка об исследовании направляется следователю и служит (вместе с другими данными) основанием к возбуждению уголовного дела. После возбуждения уголовного дела следователь привлекает специалиста и ставит ему вопросы по поводу произведенного предварительного исследования. Ответы на вопросы специалист облекает в форму суждения (заключения). Это заключение приобщается к делу, а справка об исследовании прилагается к заключению специалиста. Другими словами, предлагается легализовать документ о предварительном исследовании, полученный в процессе оперативной деятельности. Предложение о такой легализации не противоречит законодательству,

вчастности, положениям ст. 89 УПК РФ»1.

Со временем такой «обходной путь» введения результатов, полученных в ходе КИПП, в процессуальные рамки был сформирован

1 Аверьянова Т.В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М., 2008. С. 452453.

316

и получил значительное распространение. В частности, следователь поручал полиграфологу провести КИПП конкретного лица; далее, получив от полиграфолога «Заключение специалиста», допрашивал его, составлял протокол допроса специалиста и, тем самым, процессуально закреплял полученный результат исследования.

Известно, что на протяжении последнего десятилетия в процессуальной практике наблюдались очевидные трудности, обусловленные несовершенством отечественного законодательства в части разграничения действий и полномочий эксперта и специалиста. В итоге, по некоторым видам криминалистических исследований и судебных экспертиз (в том числе – и по СПфЭ) заключение специалиста уравнивалось с заключением эксперта и нередко представлялось в суд в качестве доказательства.

Устраняя указанную неоднозначность в толковании и разграничений функций эксперта и специалиста, постановление Пленума Верховного Суда РФ (далее – Постановление ПВС РФ) от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» внесло определенную ясность. Оно установило, что «заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и, так же как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом следует иметь в виду, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому, в случае необходимости проведения исследования, должна быть произведена судебная экспертиза» (п. 20).

Каков же должен быть процессуальный порядок производства судебных экспертиз с применением полиграфа? Прежде всего – должны быть соблюдены все общие правила производства судебных экспертиз, предусмотренные законом (глава 27 УПК). Поэтому никак нельзя признать законной практику, сложившуюся в некоторых подразделениях федеральных ведомств, когда эксперты проводят исследования «по поручению» следователя, оформляют его результаты заключением специалиста, а затем допрашиваются по поводу этого заключения опять же в качестве специалиста. Во-первых, никакого «поручения» следователя экспертам закон не предусматривает. Вовторых, как уже говорилось выше, специалист (как процессуальная

317

фигура) и по закону, и согласно разъяснению Постановления ПВС РФ, никаких исследований проводить не может. Как следствие, он не может давать показаний о проведенных им незаконных действиях, которые никакого доказательственного значения также иметь не могут. Поэтому – или экспертиза проводится в полном соответствии с процессуальными правилами, и следователь (суд) получает полноценное доказательство, или (если первое по каким-то причинам невозможно, либо нецелесообразно), исследование проводится за рамками уголовного судопроизводства, не по процессуальным правилам, и тогда его результаты могут иметь только ориентирующее значение. За рамками уголовного процесса следователь вправе получать любую информацию (консультацию сведущих лиц и т.п.), оформлять это любым способом (или никак не оформлять), но все это будет лишь ориентирующей информацией, не имеющей никакого доказательственного значения.

Одним из пороков некомпетентного производства СПфЭ является неправильная постановка вопросов, которые выносятся на исследование и которые затем полиграфолог ставит перед испытуемым. Совершенно бессмысленны вопросы типа: располагает ли испытуемый сведениями (информацией) о деталях (обстоятельствах) совершения преступления? Или: о каких деталях (обстоятельствах) совершения преступления располагает сведениями (информацией) испытуемый? В вопросах должен быть указан максимально полный набор этих обстоятельств, возможных их вариантов, которые эксперт должен установить в итоге СПфЭ. Но вопросы в указанной выше редакции рекомендует ставить «Видовая методика», и в отдельных криминалистических и экспертных подразделениях требуют, чтобы полиграфолог работал именно по этой методике.

Как специалисту поступать в таких случаях? Может ли эксперт переформулировать неверно составленные вопросы?

На этот счет существует следующее правило (кстати, закрепленное в ведомственных нормативных актах экспертных учреждений Минюста РФ). Если вопрос сформулирован неправильно, но смысл его понятен, эксперт вправе его переформулировать (но с обязательным приведением первоначальной формулировки). Бывает, что формулировка вопроса совершенно безграмотна, но смысл задания

318

ясен. Например, ставится вопрос «соответствуют ли представленные образцы почерка почерку Иванова?» Совершенно ясно, что следователя интересует вопрос, выполнен ли данный текст Ивановым. В таких случаях экспертами обычно применяется такая формулировка: «в соответствии со своими специальными знаниями эксперт понимает данный вопрос так-то». Но это – еще раз повторим – возможно только в тех случаях, когда смысл вопроса (задания) ясен.

Следует подчеркнуть, что эксперт, приступая к исследованию, обязан иметь перед собой правильно сформулированный вопрос. В противном случае, осуществляя экспертизу и пытаясь ответить на неправильно сформулированный вопрос, эксперт, тем самым, дает основание оспаривать его профессиональную компетентность и результат проведенного им исследования, в целом. В том случае, если вынесенный на исследование вопрос непонятен, эксперт должен направить следователю соответствующий запрос об уточнении вопроса. Эксперт вправе также перегруппировать вопросы, изложить их в другой, более удобной последовательности (опять же с обязательным приведением их первоначальной формулировки). Если вопрос выходит за пределы компетенции эксперта или вообще не требует специальных знаний (например, является правовым), то эксперт должен отказаться от его решения, обосновав этот отказ в своем заключении.

Применительно к СПфЭ наиболее распространенным вариантом некорректной формулировки вопроса является вопрос о том, выявляются ли у подэкспертного при ответе на поставленные вопросы физиологические реакции, свидетельствующие о его осведомленности о чем-то. (Такой вариант вопроса также закреплен в «Видовой методике»). Но выявление реакций – это промежуточный вывод эксперта. Реакции – это признаки, на основании которых решается основная задача СПфЭ: какая информация содержится в памяти и (в текущий момент времени) в сознании подэкспертного. Реакции могут фиксироваться (и описываться) только в исследовательской части заключения, и они (реакции) не могут быть оценены следователем (судом), поскольку для этого требуются соответствующие специальные знания. Вывод же эксперта должен быть сформулирован в четкой и доступной форме, понятной каждому человеку и любому присяжному заседателю, несведущему в вопросах психологии и психофизиологии.

319

Когда эксперт-полиграфолог дает вывод о выявленных реакциях, это все равно, что эксперт-почерковед укажет в своем заключении, какие признаки почерка он выявил. Такой вывод следователю или суду не дает ничего: их интересует, кем выполнен данный текст, а оценить выявленные признаки они не могут. Это может сделать только эксперт, поскольку для этого требуются соответствующие специальные знания. То же самое относится и к эксперту-полиграфологу: он должен не только выявить признаки (реакции), но и дать им экспертную оценку, на основании которой сформулировать конечный вывод – следы какой информации содержится в сознании подэкспертного. Только в этом случае экспертиза может считаться завершенной; а выявление реакций

–лишь промежуточный этап.

Иеще. В своем заключении (в исследовательской части) эксперт должен подробно описать выявленные признаки, которые являются основанием для его вывода. Например, эксперт-почерковед описывает совпадающие и различающиеся признаки почерка (обычно с приложением фототаблиц), эксперт-медик – признаки удушения или утопления, эксперт-пожарник – признаки самовозгорания или замыкания и т.д. Без такого описания невозможна оценка достоверности экспертного вывода (в том числе, при производстве повторной экспертизы). Особенно это важно при оценке противоречивых заключений, когда эксперты приходят к различным выводам.

Сказанное в полной мере относится к эксперту-полиграфологу. Он не может ограничиться лишь указанием на то, что при исследовании выявлены реакции, свидетельствующие о чем-то. Он должен подробно описать эти реакции, приложить к заключению эксперта распечатанные полиграммы, на которых видно реагирование подэкспертного на задававшиеся вопросы, и пояснить, о чем эти реакции свидетельствуют. (Сейчас полиграфолог, как правило, ограничивается тем, что прикладывает к заключению эксперта электронную копию полиграмм, просмотреть которые без компьютерного полиграфа конкретной модели невозможно.) В противном случае его выводы будут необоснованными, и заключение легко может быть оспорено сторонами и отвергнуто судом.

По итогам производства СПфЭ полиграфолог составляет «Заключение эксперта» и представляет вывод, который в силу природы

320