Самоограничение власти. Краткий курс конституциализма 272 :: 273 :: 274 :: 275 :: 276 :: Содержание 8.3.2. Влияние основных прав на негосударственные отношения
Государство должно воздерживаться от действий, запрещенных конституцией в связи с осуществлением какого-либо права. В процессе ограничения прав, если в конституции возможность ограничения соединяется с основным правом, государство может поступать только определенным образом.
Осуществление некоторых прав трудно представить без активной государственной деятельности. Хотя конституции обычно умалчивают об этом, но государство имеет власть по охране общественного порядка, восходящую к доконституционным временам, которую демократическая легитимация может даже принять, ссылаясь на законодательство как на принцип суверенной народной воли. Но обязано ли государство создавать такие общественные условия и обстоятельства, которые служат подлинному осуществлению прав и свобод? Является ли нарушением конституции безнаказанность того, кто держит под арестом другого? Или государство прибегает в таких случаях к наказанию лишь потому, что полагает, будто таким образом оно может сохранить свою привилегию ограничения свободы? Должно ли государство обеспечивать то, ожидание чего формирует основное право? И является ли его конституционной обязанностью обеспечение защиты в случае нарушения основных прав гражданами или предотвращение этого нарушения? На этом основании можно конфисковать тираж газеты, поместившей материал, оскорбляющий чье-либо достоинство, прежде чем начнется ее распространение,
Ответ на эти вопросы следует искать в конституционном восприятии роли государства, а также в том, насколько функционирование общества и экономики нуждается в государственных услугах. Для создания рыночной экономики в начале XIX в. необходимо было потеснить государство, раздающее привилегии и сохраняющее их монополию; сложившиеся в тот период конституции достаточно отчетливо противостояли тому, чтобы государство, особенно только что побежденная исполнительная власть, чрезмерно вмешивались в экономику и в частную жизнь граждан.
Позиция американского Верховного суда состоит в том, что государство не имеет активных обязанностей по защите прав человека:
"В формулировке клаузулы о необходимости соблюдения "надлежащей процедуры" нет ничего, что обязывало бы штаты защищать жизнь, свободу и собственность граждан от частного вторжения"1.
272
В других условиях развития общество оказывается полностью парализованным без услуг государства, что определяет и конституционную роль государства. Государство играет роль в активной государственной защите и развитии прав, оно обязано защищать права независимо от того, кто их нарушает. Эта концепция не довольствуется предотвращением вмешательства государственных органов, в результате которого нарушаются права2. Германский суд в вопросе защиты жизни плода во чреве матери дошел до того, что провозгласил: государство должно защищать его средствами уголовного права. Даже оставшиеся при особом мнении судьи сомневались, соответствует ли форма защиты посредством уголовного права самой защите основного права, которое надлежит защищать с помощью законодательства и государственных услуг, не подвергая их сомнению.
Восточноевропейские страны после 1989 г. не стремились уничтожать решающую роль государства, да и в обозримом будущем не предвиделось ничего, что могло бы заменить услуги государства. Правозащитные "услуги" государства в большинстве случаев сохранялись как конституционная потребность. Венгерская Конституция (абз. 1 § 8) провозглашает защиту основных прав первоочередной обязанностью государства, как и Основной закон Германии (абз. 3 ст. 1), отличающийся государственно-центристскими традициями, гласит, что законодательство, исполнительная власть и суд должны подходить к основным правам человека как к непосредственно действующему праву.
Все это ведет к проблемам сферы осуществления основных прав, к вопросу о том, должно ли государство гарантировать реализацию основных прав и в частных отношениях? Охватывает ли конституция и сферу отношений частного права?
Классические либеральные конституции, как мы уже видели выше, считали конституцию действительной исключительно по отношению к государству, т.е. руководством для государства, но не непосредственно для частной сферы. Эту китайскую стену укрепляло еще и
273
традиционное европейское разделение отраслей права, согласно которому мир частной независимости характеризуется именно тем, что на него распространяются только определенные кодексы частного права, в остальном же в нем царит свобода личного выбора. В наши дни, в первую очередь под растущим влиянием германского Конституционного суда, считающего конституцию выражением объективных ценностей, во многих странах под предлогом усовершенствования юридического верховенства конституции признано, что положения конституции нужно осуществлять и в сфере частных отношений.
Если признать, что законодатель и государство имеют конституционные обязанности в области активной защиты основных прав человека, то основные права и конституционные ценности нужно применять и в частных отношениях как непосредственно, путем соответствующего законодательства в области частного права (например, посредством объявления недействительными договоров, содержащих антиконституционную дискриминацию), так и путем соответствующего судебного применения конституции в частном праве.
Все это является источником новых и новых трудностей, способных, как показывает следующий пример, рано или поздно создать угрозу для самой свободы, которую считалось необходимым обеспечить в конституции. Нарушает ли свободу политических взглядов как основное право человека и тем самым конституцию работодатель, отказывающий кому-либо в приеме на работу из-за политических убеждений? И обоснованно ли со стороны государства не принимать на службу человека из-за его политических воззрений: например, отказывать в должности преподавателю, который критикует государственное устройство, законодательство или даже является членом политической группировки, критикующей принципы конституции? Можно ли увольнять граждан с государственной службы, как это следует из законов о перлюстрации, за принадлежность в свое время к законным организациям?3
274
Вернемся к частному работодателю, который отказывает, например, продавцу в найме из-за мнения и убеждения, высказанных им в ходе собеседования. В одном случае отказ обосновывается тем, что экстремистские взгляды несостоявшегося продавца могли бы отпугнуть покупателей. В другом случае владельцу просто не нравятся эти взгляды. Владелец может полагать, что никому нет дела до того, как он распоряжается своим правом собственности. С какой стати он должен терпеть, чтобы у него перед глазами изо дня в день мелькала физиономия человека, чьи взгляды вызывают у него отвращение?
Согласно понятиям о конституционализме, в наши дни характерной чертой для многих правовых государств является запрещение дискриминации, основанной на естественных свойствах дискриминируемого лица (раса, пол, сексуальные наклонности, возраст, физические недостатки). Не считаются дискриминацией различия, устанавливаемые на основе качеств, которые представляют собой препятствие для выполнения данной задачи. Конституционная защищенность уже не столь однозначна и подвержена изменениям в историческом плане, если основой негативной дискриминации являются убеждения или личное членство. Что же касается сугубо приватных отношений, здесь может проявляться "свобода" дискриминации. У себя дома каждый может быть расистом и приглашать к себе в гости, кого он хочет. Основывая семью, человек не поступает незаконно, отвергая притязания не нравящегося ему претендента, хотя адепты революционного равенства, пожалуй, и здесь стремились бы к справедливости4.
Венгерская Конституция5 занимает весьма своеобразную антидискриминативную позицию. Она возводит равенство в важнейший
275
принцип, охватывающий все право, делает из равенства суперправо. Осуществление этого, по всей вероятности, она считает активной обязанностью государства:
"§ 70/А. (1). Венгерская Республика гарантирует каждому находящемуся на ее территории человеку права человека и гражданина без какой бы то ни было дискриминации в отношении расы, цвета кожи, языка, пола, религии, политических или других убеждений, национальности и происхождения, социального, имущественного или иного положения.
(2). Любая негативная дискриминация в соответствии с абзацем (1) строго карается законом".
Как оценить на основе венгерской Конституции упомянутую дискриминацию применения? Из-за изобилия прав человека и гражданина сразу и не найдешь такой аспект частной жизни, который не был бы связан с основным правом. Текст Конституции слишком обширен. Если неподтвержденность дискриминации — "гражданское право", тогда государству, бесспорно, придется принять закон, согласно которому работодателя не могли бы подвергнуть дискриминации в отношении работополучателя. Но если бы это даже не было гражданским правом, дискриминация все равно была бы запрещена, так как наказуема всякая дискриминация, таким образом, и дискриминация личного характера. За отсутствием особых норм уголовного права дискриминирующий частный работодатель не может быть наказан, но в рамках непосредственной применимости конституции можно будет взыскать с него возмещение убытков к вящей славе права собственности.
276
1 DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189, 195—96 (1989). Предыстория дела состоит в том, что служба социального обеспечения хотя и предприняла определенные меры, когда ей стало известно, что отец одного семейства жестоко избивает своего ребенка, но не возбудила дело по лишению его родительских нрав. В конце концов ребенок в результате побоев получил неизлечимое повреждение мозга, после чего мать возбудила дело против штата за то, что он не защитил свободу ребенка. В этом случае законодатель, несомненно, принял меры но обеспечению свободы, но вопрос состоял не в законности этого шага, а в его достаточности и относящейся к этому конституционной обязанности. 2 Обязанность государства обеспечивать правозащиту (в интересах осуществления права на жизнь и человеческое достоинство) была определена, например, в отношении безопасности атомных электростанций или химического оружия, но до сих пор приемлемыми считались все выбранные законодательством меры защиты. 3 Перлюстрация означает просвечивание. В Чехословакии так было названо законодательство, ограничивавшее общественно-политическую деятельность лиц, сотрудничавших с карательными органами коммунистического режима. В Германии после 1945 г. применялось коллективное ограничение прав по отношению к членам нацистской партии. Относящиеся к этому нормы были просто исключены из круга конституционно рассматриваемых вопросов сделанным заявлением, согласно которому предписания Основного закона не распространяются на доконституционные правовые нормы, принятые военной администрацией. Исключение бывших агентов службы безопасности (Staatssicherheit) восточной Германии из числа государственных служащих после воссоединения Германии в 1990 г. было наказанием не за "принадлежность к политической группировке", а за "доносы". В 70-х гг. преподаватель рисования средней школы г-жа Глазенапп как государственная служащая ФРГ была уволена с работы за одобрение проекта но строительству детского сада. Проект являлся одной из инициатив местной организации коммунистической партии. Страсбургский суд не усмотрел в этом нарушения права на собственное мнение, поскольку никто не ограничивал Глазенапп в выражении своего мнения. Другое дело государственная служба — это не сфера свободы мнений. 4 Как говорил Сен-Жюст, "человек рожден, чтобы жить независимо, чтобы у каждого мужчины была хорошая жена и здоровые резвые дети; не нужно ни богатых, ни бедных" (Saint-Just. Oeuvres completes. Paris, 1963). 5 В результате образуется, если принимать дело равенства всерьез, преобладающая над всеми основными правами система равенства, якобинский террор антидискриминации. Это будет главным преступлением нашей жизни во всех ее областях, в том числе и личной жизни, если, пользуясь своими правами, мы будем применять дискриминацию по отношению к другим согласно их защищаемым качествам. Получится нечто вроде американской политической корректности, только иод страхом строгого наказания. Как бы ни была мне противна идеология бритоголовых или либералов, я не могу не принимать их к себе на работу. Где свобода, если я не буду волен решать, с кем мне заключать контракт, а с кем не заключать, по той, например, причине, что мне несимпатично какое-то качество, защищаемое, однако, запретом дискриминации. Почему частный собственник, частное лицо должно быть столь же нейтральным, сколь и не либеральное, но нейтральное государство? Если это брать за основу, то я не буду волен бойкотировать проповедников расовой сегрегации, не буду волен предпочитать говорящих на одном языке со мной или тех, с кем вместе я молюсь но пятницам (субботам, воскресеньям). 272 :: 273 :: 274 :: 275 :: 276 :: Содержание