Самоограничение власти. Краткий курс конституциализма 285 :: 286 :: 287 :: 288 :: 289 :: 290 :: 291 :: 292 :: Содержание 8.6. ТОЧНОСТЬ ОПРЕДЕЛЕНИЯ
Основные права человека напоминают скорее декларации принципов, чем юридические предписания. Они не слишком четкие, следовательно, нуждаются в уточнении. В то же время они не абсолютны отчасти потому, что вступают в конфликт друг с другом и с подобными правами
285
других людей, отчасти же потому, что должны осуществляться в функциональном пространстве государства. Кроме свободы, обеспечиваемой правами, необходимо учитывать также сохранение государства и общественного спокойствия.
Мы уже убедились в том, что Конституция Соединенных Штатов и поправки к ней скупы на слова; они лишь называют права, не уточняя подробно их содержания. Возможно, это является следствием соединения основных юридических и политических законодательных предложений, но именно благодаря этой неточности текст оказался приемлемым для всех. В общей формулировке каждый человек представляет благоприятный для себя смысл, как бы говоря: там посмотрим, чье толкование заполнит форму содержанием и чьи интересы будет охранять данная норма.
Основные права человека, также и по историческим причинам, призваны ограничивать произвол государственной власти. Ограничение полномочий государства имеет шансы на успех в том случае, когда компетенция государственных органов разграничена и на основании конституционных предписаний, когда они выступают друг против друга в защиту права. Одно из условий этого состоит в наличии необходимого и достаточного определения защищаемого права, другое — в том, чтобы сам потерпевший мог осуществить и защитить свои права, возможность чего обеспечивается правосудием.
Законодательство дает точное определение и создает основу для осуществления конституционных прав. Определения, дающиеся в законодательстве, обеспечивают такое положение, при котором подчиненная законам исполнительная власть, государственная администрация почтительно относятся к конституционным правам в силу присущих правовому государству обязанностей. Если же они поступают иначе, то их можно принудить к этому судебным решением. Однако в целях повышения ответственности государственных органов наиболее типичные злоупотребления, нарушения прав целесообразно запретить в самой конституции или определить важнейшие процессуальные содержательные условия, которые государство должно уважать.
Возможность разработки определения содержания прав и их защиты, в том числе определение необходимости ограничения прав, делает законодателя хозяином положения. Мы уже смогли убедиться в опасности того положения, когда право оказывается в услужении у парламента1. Но было бы ошибочно полагать, будто бы в интересах
286
законодателя без всяких причин игнорировать конституцию, благодаря которой он обретает собственную легитимацию. Законодатель действует не в безвоздушном пространстве; учитывая моральную обоснованность, общепринятость основных прав человека, общественное мнение, от которого зависит переизбрание депутатов на следующий срок, он не может оставлять без внимания следующее:
"Права по охране общественного порядка всегда означают ограничение личных свобод, а ведь исходной позицией нашего общественного права является свобода гражданина. Прямо или косвенно облик всех конституций наших республик определяет Декларация прав человека и гражданина; всякая дискуссия по общественному праву, чтобы иметь под собой общую основу, должна исходить из того, что свобода является правилом, а ограничительные меры исключением"2.
Законодательство призвано (по французской концепции) внести должную ясность в правоприменение. Но и кроме этого у него есть известная свобода действий, которую законодатель, если считает ее слишком рискованной, может сузить. Основные права могут быть ограничены законодательством по соображениям обеспечения общественного порядка, причем степень ограничения зависит от состояния общественного порядка и грозящих ему опасностей3.
287
Это пространство действий позволяет конституционным ценностям и свободам не отрываться от господствующих во все времена общественных воззрений и возможностей функционирования общества. Запрещая необычные и жестокие или несоразмерные наказания, конституции со всей очевидностью всегда полагаются на извечную, подверженную изменениям, общественную оценку. Необходимая строгость закона сегодня иная, чем была в начале XIX в. Верховный суд Соединенных Штатов в 1972 г. считал смертную казнь необычным и жестоким наказанием, спустя четыре года (после изменения относящихся к этому законов) он уступил господствующим в обществе взглядам4.
Мы можем принять к сведению, что даже указанные в конституции права представляют собой всего лишь слова, зависящие от толкования. Что же касается стоящих за ними обычаев, они приспосабливаются к обстоятельствам с помощью тысячи хитроумных способов. Мы не можем питать иллюзий: конституцию осуществляют люди, а не компьютеры, запрограммированные согласно загадочной воле учредителей конституции. Вероятно, это единственная возможность того, что конституция ложится на плечи людей не антиобщественным грузом чужой власти. В конституционных ценностях и понятиях, подверженных изменчивому, растяжимому толкованию, есть, однако, ядро,
288
которое необходимо оберегать, если мы хотим присвоить слову и праву какое-нибудь значение. Возможно, всякий приказ, всякое понятие похожи на луковицу Пера Гюнта, с которой можно снимать шелуху до тех пор, пока не окажется, что на месте сердцевины ничего, кроме шелухи, нет, но для обеспечения конституционализма все-таки необходима наша вера в то, что ядро существует. Эта вера не тождественна запрету снимать шелуху и не требует провозглашения абсолютного характера и неизменности прав человека.
Твердым ядром основных прав и самой большой помощью в их соблюдении являются обязательные для государства приказы, например предписания относительно того, через сколько часов после ареста заключенный должен предстать перед судом. Что означает "надлежащая" уголовно-процессуальная процедура и насколько она может быть сокращена в интересах "общественной безопасности", зависит от меняющейся (иногда истеричной) оценки общества. Правовую защиту в данном случае мы можем ожидать от конституционных предписаний (квалифицированное большинство, несколько чтений), относящихся к "оценке" и судебно-догматическому контролю. Если конституция провозглашает, что пытки запрещены, и добавляет, что понимает под этим причинение физической боли, ситуация становится яснее. Однако указывает конституция на это прямо или не указывает, такое толкование "надлежащей" процедуры, при котором, например, больному диабетом отказывают в инсулине, неприемлемо.
Определение основного права влечет за собой далеко идущие последствия. Достаточно ли назвать и признать право? ("Признается свобода мнений и вероисповеданий".) Или положение гражданина становится прочным лишь при наличии большей точности? И какова оборотная сторона медали при детализации?
Возьмем для примера права, связанные с религией (верой и неверием). Согласно самой простой формулировке, все убеждения в пределах догматов веры свободны. В узком смысле слова это означает всего лишь, что государство никого не может преследовать за религию, однако в вопросе позволения отправлять культы такой определенности и ясности уже нет. Свободу религии признает и российская советская Конституция 1918 г. Однако этот принцип желает гарантировать трудящимся "подлинную" свободу совести. С этой целью он отделяет государство от церкви и обеспечивает каждому гражданину также и право религиозной и антирелигиозной пропаганды. О свободе отправления религии не говорится ни слова (не случайно).
Из комбинации провозглашения свободы вероисповедания и "отделения церкви от государства" (главный судья США Бергер называет этот тезис "в лучшем случае туманным") проистекает целый ряд
289
недоразумений и в условиях несоциалистических отношений5. Могут ли члены конфессиональной общины на основе свободы убеждений строить церковь, точнее, может ли закон это запретить? Поэтому "удачнее", если право касается свободы отправления религии и убеждений. Если отправление религии представляет собой абсолютную свободу, на каком основании предписания строительных властей являются действительными для церквей? И что означает "отправление", кроме богослужений по соответствующим правилам веры и кроме создания условий для отправления культа? Относится ли сюда содержание конфессиональных школ? Или содержание больниц? В какой мере в этих конфессиональных институтах должны соблюдаться общие профессиональные правила и общий отраслевой контроль? И если конфессиональные сообщества в целом не имеют права на содержание больниц, имеют ли такое право конфессии, чьи религиозные доктрины имеют прямое отношение к исцелению больных? И если государство функционирует отдельно от церкви, то может ли государство на основе закона или без него взять на себя расходы по социальному страхованию всех церковных служащих (как это принято в настоящее время в венгерской правовой практике) или даже их содержание (что полностью подчинило бы церковь государству)? В обоих случаях отправление религиозных культов оплачивали бы атеисты, уплачивая налоги.
Если уж речь зашла о служащих, то каковы пределы церковного трудоустройства? Является ли дело церковных служащих внутренним делом церкви? Может ли церковь уволить вахтера оставленного ей публичного спортивного комплекса за вероотступничество?6 И если венгерская Конституция запрещает дискриминацию по признаку сексуальных наклонностей, можно ли отрешить священника от несения службы, если его сексуальные наклонности, сталкиваясь с религиозными доктринами или каноническими правилами, делают его непригодным для выполнения своей функции? (Отрешение от службы — это не то же самое, что увольнение с работы, и нарушение церковных канонов не является нарушением норм позитивного права.) Если правила канонического права были бы схожи с организационными правилами частного работодателя, то можно было бы говорить о нарушении "молчаливого соглашения" трудового правоотношения, но тогда, согласно сказанному, на этот организационный порядок распространялись бы всеобъемлющие антидискриминативные предписания венгерской
290
Конституции, а привлечение доктрин той или иной религии, церкви под контроль конституционных органов вряд ли будет соответствовать идее свободы вероисповедания и известным направляющим толкованиям идеи отделения церкви от государства.
Насколько возможно отправление религии в гражданской и государственной жизни? Можно ли уволить гражданина за отказ принести присягу по форме? Можно ли вообще связывать занятие государственной (или иной) должности с принадлежностью или непринадлежностью к какой-либо определенной конфессии? Можно ли уволить кого-либо с государственной должности на том основании, что выполнение данной государственной задачи сформулировано так, что это сталкивается с предписаниями данной религии? [Например, в США под знаком единства военной униформы смогли запретить солдатам ношение ермолки (головной убор); в Канаде же сикхи имеют конституционное право носить тюрбан.] Может ли законодатель вмешиваться в относящиеся к отправлению религии вопросы церковной организации таким же образом, как он может подчинить все другие организации общим правовым нормам?
Все это не теоретические вопросы. Всюду велись и ведутся ожесточенные споры об отношениях между государством и церковью. Известная своей лаконичностью бельгийская Конституция, которая вопрос свободы мнений, например, решает в одной фразе, а свободе совести посвящает специальную статью (ст. 15), в соответствии с которой нельзя никого обязать принимать участие в какой бы то ни было религиозной церемонии (см. проблему клятвы или возможного осуществления привилегий церкви большинства в государственной школе). Конституция защищает автономию церквей перед бельгийским государством, запрещая государству вмешиваться в назначение священников7. Тот факт, что для этого понадобилось особое предписание, означает, очевидно, что оно не однозначно следовало из принципа свободы религии. Насколько нетривиально такое правило, можно судить по тому, что мексиканская Конституция 1917 г., гарантировавшая свободу выбора религии и отправления культа (в публичных местах богослужения или дома — ст. 24) и запретившая парламенту принимать законы о создании или запрещении религий, более страницы (ст. 130) посвящает
291
перечислению прав государства по отношению к церкви и запретов для церкви. В соответствии с этим штаты определяют, сколько священников может иметь та или иная церковь на данной территории в соответствии с местными нуждами8. Свобода вероисповедания "дополнена" пространной статьей об отделении церкви от государства (ст. 130), которая содержит длинный перечень прав государства в противовес правам церкви с указанием того, чего церковь не имеет права делать.
Вопрос не так уж прост, хотя и немаловажен. Сами по себе права не говорят о том, чем следует руководствоваться. Их конституционализация помогает преодолевать этот недостаток.
292
1 Действующая в настоящий момент венгерская Конституция местами также слишком декларативна. Что касается отдельных институтов, то вместо провозглашения нрав необходимы более подробные правовые нормы (уголовно-процессуальное право, наказания, специфические основы ограничения права на собрания). В связи с правом на собрания то обстоятельство, что закон определяет, какие организации являются запрещенными, может побуждать к злоупотреблениям. Однако можно создавать партии без всяких ограничений, что не соответствует идее воинствующей демократии. Если названное основное право человека означает лишь то, что оно регулируется законом или осуществляется в рамках закона, этого явно недостаточно. Хотя мы можем сказать, что в соответствии со значением этих положений свобода может быть ограничена лишь в рамках законной процедуры, но для правовой безопасности этого мало. Следует подробно указать, что делает процедуру "законной" (например, отдача под суд). В противном случае создается впечатление, что любой процесс, соответствующий законной подлости, будет конституционным, если его соблюдают в процессуальном аспекте. Небезразлично и то, как выглядит это в подробностях. В тексте многих конституций употребляется выражение "разумный срок". Для кого он разумный? То, что для следователя неудобно короткое время, а для органов уголовного розыска нерациональная трата ресурсов, для заключенного — бессмысленно томительное ожидание. Поскольку речь идет о нравах заключенного, разумность следовало бы понимать именно с его точки зрения. "Разумный" срок, однако, может означать "неразумный" и с точки зрения цели института — срок, после которого можно ожидать, что заключенный начнет давать показания против себя. Хотя бы из этого соображения следовало точно определить сроки. 2 Corneille, commissaire du gouvernement, 1917. Conseil d'Etat. 10 Aug. 1917, Baldy, Leb. 637. 3 Например, в 1981 г. французские законодатели считали, что охрана безопасности граждан, возросшая опасность совершения террористических актов требуют усиленного преследования преступников, в частности предоставления полиции права держать кого угодно под арестом в течение шести часов до удостоверения личности. Конституционный совет согласился с этим, добавив, однако, что фигурирующее в законе выражение "до удостоверения личности" означает, с учетом принципа свободы как основного правила и ограничения как исключения, что личность можно удостоверить любым способом и что прокурора можно уведомить когда угодно во время содержания задержанного под стражей. Когда в 1983 г. у власти оказались социалисты, право личной свободы означало для законодательства возможность ареста только в случае непосредственной опасности для людей и имущества. С тех пор так и повелось: в зависимости от того, находится власть в руках правых или левых, права полиции на арест расширяются или сужаются, т.е. меняется объем права на личную свободу. Однако с того времени не было ни одного случая угрозы для личной свободы людей. Свобода как основное право не является, следовательно, абсолютным понятием, она лишь намечает пространство действий, в котором может реализоваться воля существующего в данный момент большинства. Каково это пространство, зависит отчасти от формулировок текста конституции, отчасти от господствующих в обществе взглядов на основные права человека. Даже сторонникам программы "порядка и законности", французским правым, в 1981 г. не могло прийти в голову, что срок содержания под стражей может составлять, скажем, 24 час. 4 "Пространство действий" делает возможным мирное сосуществование различных воззрений для осуществления личной свободы, проживание людей в мирах, не обязательно соприкасающихся, и с различными шкалами ценностей. Когда германский Конституционный суд в целях защиты жизни плода в утробе матери счел необходимой криминализацию аборта, он признал одновременно возможность последнего по социальным причинам. Следовательно, если найдется врач, который сочтет, что социальные причины в данном случае налицо на основании оценки беременной женщины, то препятствий для аборта нет. (Ситуация складывается по-иному, если законодательство определяет объективные социальные показатели.) 5 См.: Lemon v. Kurtzman 403 U.S. 602(1971). 6 См.: Corporation of Presiding Bishop of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. Amos. 483 U.S. 327 (1986). 7 Бельгийская Конституция 1831 г. особо подчеркнула и то, что нельзя запретить издание переписки священников с их церковными иерархами или издание их протоколов. Очевидно, это специальное правило было создано с целью повышенной защиты католиков, поскольку по смыслу оно следует и из раздела о тайне переписки, и о свободе печати. Рожденный горьким опытом страх диктует необходимость подробных и пространных предписаний. 8 Послабления в ограничениях, ущемляющих церковь, начались лишь несколько лет назад. Веймарская конституция подробно, почти как мексиканская Конституция, регулировала вопрос, что означает свобода совести и вероисповедания, и практически провозглашала обратное тому, что содержит современная мексиканская Конституция. 285 :: 286 :: 287 :: 288 :: 289 :: 290 :: 291 :: 292 :: Содержание