Самоограничение власти. Краткий курс конституциализма 238 :: 239 :: 240 :: 241 :: 242 :: 243 :: 244 :: Содержание 7.3. ТОЛКОВАНИЕ И ПЕРЕСМОТР КОНСТИТУЦИИ
Там, где осуществляется абстрактный контроль правовых норм, а особенно предварительный контроль, суд, вне всякого сомнения, решает и политические вопросы. Когда парламентская оппозиция или субъект федерации (в федеральных государствах), обращаясь в конституционный суд, просит отменить тот или иной закон, они пытаются продолжать политическую битву, проигранную на уровне законодательства. Однако, с одной стороны, политические мотивы иска не влекут за собой политическую направленность решений суда, с другой стороны, они придают политической борьбе конституционный и правовой характер, децолитизируя и легитимируя действующие законы. В этом отношении конституционное судопроизводство способствует упрочению конституционности законодательства и разделения властей. Выраженной в законе государственной воле надлежит следовать не только потому, что она была сформирована согласно принятым нормам уполномоченным на то органом, но и потому, что, согласно непосредственному подтверждению, она соответствует конституции.
Объявление антиконституционных законов недействительными вполне совмещается с функцией защиты конституции, с
238
кельзеновским негативным законодательством. Но в ходе конституционного судопроизводства законы не только объявляются недействительными или подтверждается их конституционность. Суды могут также определять, какими должны быть принимаемые законы с точки зрения формы, или просто предписывать готовое решение в форме, не требующей дальнейшего законодательного вмешательства, устанавливая тем самым конституционные правовые требования.
Как мы уже говорили, все это может дойти до пересмотра текста конституции. Конечно, известной свободой в обращении с конституцией располагает любой суд, ведь ему нужно толковать текст, но часто на практике происходит не это. Мы уже видели, что французский Конституционный совет, как очнувшаяся от забытья спящая красавица, тут же расширил текст Конституции приблизительно на 20%. Отдельные члены американского Верховного суда рассматривают privacy, т.е. право на невмешательство в личную жизнь, как конституционное право, хотя в Конституции о нем не говорится. Германский федеральный Конституционный суд на основании не существующих в Основном законе понятий и концепций выносит решения о том, какова желаемая связь урегулирования между федеральными органами и органами земель. Он же определил, в соответствии с какими условиями сочтет приемлемым закон об абортах, если его необходимо будет применять. Французский Конституционный совет в одном из своих решений установил, с какими поправками он примет закон о социалистической национализации (в 1982 г.)1. Еще значительнее влияние конституционного судопроизводства в случае, когда законодательство (предложение правительства) заведомо исходит из предполагаемого толкования конституции конституционным судом2 (а не из конституции, которая, конечно, как текстовое произведение существует в виде неоднозначной данности).
В связи с подобной деятельностью конституционного суда небезосновательными кажутся опасения, по крайней мере основанные на отдельных традиционных соображениях, касающихся конституционной законности. Когда Гамильтон определяет в "Записках федералиста" решения судей, занимающихся конституцией, как обязательные для
239
остальных ветвей власти, то приписывает им эту власть потому, что они толкуют нормы высшего уровня, как посредники между народом и законодательством3.
Но о том, что судьи могут переписывать конституцию и активно определять содержание законов, не возникало и мысли. Лишение законодателей власти ущемляет разделение властей, вдобавок это делает орган демократически не легитимированным, не наделенным ответственностью. Что же касается изменения конституции под предлогом толкования, то оно происходит не только без уполномочивания, но и ставит под вопрос основы конституционализма, поскольку лишает конституцию Легитимации, идущей от власти учредителя, прочной целостности и безапелляционности, делает правовую систему непредсказуемой и беспомощной.
Возможно, однако, что мы имеем дело с новой формой конституционного законодательства, приспосабливающейся к более сложным условиям, которая не затрагивает основные конституционные ценности, или даже помогает им реализоваться, т.е. речь идет об ограничении власти и осуществлении основных прав человека, Что касается законодательных органов, то оказались желательными две палаты парламента, причем вторая палата проверяет соответствие законов конституции и ограничивает произвол законодателя, хотя с точки зрения представительной демократии это кажется несколько спорным. Если это так, возможно ли, что дополнительно созданный участник законодательного процесса — орган, отличный по способу формирования, далекий от господствующих в данный момент политических соображений и другой по своему составу, будет руководствоваться не той же логикой, что и парламентские законодатели, а будет следовать конституционной аргументации? И хотя решения этого органа выходят за рамки негативного законотворчества, он тем не менее представляет собой лишь квалифицированного участника законодательного процесса, поскольку не имеет права законодательной инициативы. Это почти без оговорок верно для предварительного контроля норм французского типа. Там же, где конституционное судопроизводство осуществляется в связи с конкретными делами, возрастает свобода правотворчества, поскольку вмешательство в связи с конкретными делами неограниченно. Поэтому лишь сама отобранная ситуация диктует предмет конституционного пересмотра, а вовсе не соображения законодателя о том, что следует урегулировать. Американский Верховный суд делает выбор из многих тысяч предлагаемых
240
юридических споров и поэтому может найти такое дело, решение которого (главным образом конституционное, по мнению суда) даже не возникало в тот момент в законодательстве.
Что же касается пересмотра, переписывания конституции с помощью конституционного судопроизводства (что суды в большинстве случаев отрицают, именуя свою деятельность толкованием, за исключением суда гордых мадьяр), этому также можно найти оправдание, соответствующее широкой концепции конституционализма. Нельзя забывать, что конституционное судопроизводство в большинстве случаев осуществляется на фоне, которого не может касаться обычное законодательство. В отличие от принятых до Второй мировой войны конституций послевоенное законодательство ни в Германии, ни во Франции уже не могло легко и просто подгонять конституцию к закону. В техническом смысле именно отсюда проистекает необходимое для конституционализма верховенство основного закона: из повышенной защищенности конституции от поправок по сравнению с законами4.
Очевидно, что развитие конституции и разрешение споров между ветвями власти необходимо для функционирования конституционной системы. Если задачу развития конституции вместо правомочного законодательного органа, подвергнутого политическим влияниям и имеющего личную и политическую заинтересованность, выполняет "наименее опасная" судебная ветвь, то, возможно, изменение будет менее пристрастным, отклонение от прежней конституционной концепции5 менее радикальным, чем при формальном изменении конституции. Верховный суд как "преобразователь" конституции с великими традициями не создает действительно новую конституцию или закон. Он не занимается вопросом, что выгодно и что невыгодно с точки зрения сохранения и осуществления сиюминутной власти. Суд не интересует, кто что получит в результате его решения. Как сказал в свое время главный судья Хьюз, "за предписаниями конституции
241
скрываются ограничивающие и направляющие постулаты"6. Суд принимает решения на основании нейтральных и общих принципов, зафиксированных в конституционной традиции. Конституционный суд ФРГ время от времени оценивает законы, опираясь на объективные ценности Основного закона. Подобной же точки зрения на централизованное конституционное судопроизводство придерживается и проф. Эрмакора: легитимна та защита конституции, которая соответствует прежним конституционным принципам. Когда же вынесенное решение отклоняется от предыдущего, то вытекающие из этого нормы должны вписываться в систему конституции. Переосмысленная конституция представляет собой лишь конституцию, пополненную по сравнению с содержавшимися в ней ранее принципами (к сожалению, нередко в ущерб написанному тексту).
Есть, однако, и такая точка зрения, которая считает конституционное судопроизводство и связанное с ним усовершенствование конституции легитимной политической деятельностью, а суд — в политическом отношении демократически легитимированной частью демократического процесса принятия решений (правотворчества). По мнению проф. Эли, это является квинтэссенцией американского конституционного устройства. Он считает, что большинство является проводником конституционализма в законодательном органе, так как большинство никогда не станет подвергать опасности свои собственные права, как и не станет относиться к тем, кто не принадлежит к большинству, существенно- иначе, чем к самому себе. В своих решениях большинство выражает и интересы меньшинства и не допускает дискриминации в правоприменении на индивидуальном уровне. Задача судей состоит в контроле над этим демократически обоснованным процессом и, добавим, процессом, который выражает также собственно интересы большинства. Судьи следят за тем, чтобы народные избранники действительно представляли своих избирателей. Демократическая концепция Эли обретает значение тогда, когда законодательное представительство охватывает все общество, а не только большинство. "Суд не диктует результаты по существу, он вмешивается лишь тогда, когда "рынок", в нашем случае политический рынок, систематически дает сбои"7.
Однако в перспективе этот контроль может стать приемлемым для других, демократически более легитимных, ветвей власти только при условии самоограничения конституционного суда. В демократии
242
типичным местом решения общественных проблем является избирательная кабина, а не зал судебных заседаний. Несмотря на все противоположные утверждения, Верховный суд Соединенных Штатов в период расцвета своей социальной активности (с 1937 по 1967 г.) отменил всего-навсего 12 законов Конгресса!8 (По сравнению с этим венгерские данные в целом ужасающи.) Если суд действительно защищает интересы меньшинства, эта защита целесообразна лишь в том случае, когда меньшинство не имеет никаких иных шансов или способов отразить свою точку зрения в законодательстве большинства.
При рассмотрении американской модели возникает вопрос: были бы разделенные законодательная и исполнительная власти столь дееспособными, если бы наряду с этим не существовало правосудие, получившее большую власть благодаря поправкам к Конституции? Законодательная власть в силу разделения властей не может осуществлять серьезный контроль над исполнительной властью: для того чтобы сделать исполнительную власть действительно подконтрольной, пришлось увеличить власть правосудия. В Европе в деле защиты конституции конституционное судопроизводство должно было выделиться в самостоятельную отрасль именно из-за "сговора" ветвей власти, их более взаимозависимых отношений в отличие от американских.
Континентальное конституционное судопроизводство энергично действует в направлении расширения основных прав человека. С учетом того, что большинство дел в Италии, Германии и Испании вырастает из конкретных правовых споров и что конституционное судопроизводство представляет собой своего рода кассационное судопроизводство в области конституционного права, оно в значительной своей части касается не законодательства, а обычного судопроизводства, и практически (в первую очередь посредством защиты основных прав) распространяет конституционализм за пределы общего права, в область уголовного права, государственного управления и частного права.
Без творческой деятельности конституционное судопроизводство не могло бы осуществлять функцию защиты меньшинства, что представляет собой такую же часть конституционализма, как и политика, направленная против исключительных прав. Эта защита меньшинства означает защиту парламентского меньшинства и защиту представленных им общественных групп (когда суд по предложению меньшинства
243
рассматривает принятый закон). Она означает также защиту социальных групп меньшинств от воли большинства. Конституционный суд является носителем своего рода новой культуры конституционализма, такой культуры, которую не отражают конституции с их демократическими предписаниями относительно господства большинства. Или, если следовать ходу мыслей проф. Эли, защита меньшинства от имени конституции осуществляется тогда, когда большинство неправильно понимает свой конституционный законодательный мандат, оставляет без внимания интересы меньшинства и распространяющиеся на всех универсальные права.
"Без защиты меньшинства конституционализм искажается. В парламентской системе правления правящая партия или партийная коалиция в равной мере располагает как законодательной, так и исполнительной властью и становится всемогущей. Вера общества в судебный пересмотр законов, с одной стороны, делает суды гарантом того основополагающего консенсуса, на котором строится демократия, с другой стороны, делает их выборными судьями, призванными решать, насколько реформы законодательства, определяющего общественную, экономическую и культурную жизнь, соответствуют этому консенсусу, не разрушая его"9.
244
1 Этот случай, кстати, показывает, что конституциом ное судопроизводство не является рабом текущей партийной политики. Вес находившиеся в должности в 1982 г. члены Конституционного совета были назначены на нес предыдущим режимом, и при рассмотрении дел по национализации нападали на нее с позиций, противостоящих тем, кто их назначал. Однако, за исключением небольших возражений, Конституционный совет не ставил преграды на пути социалистического законодательства. 2 Во французском деле по национализации, о котором было сказано выше, в ходе дебатов в Национальном собрании в проекты неоднократно вносились поправки с учетом ожидаемой реакции Конституционного совета. 3 Federalist Papers (Hamilton). P. 78. 4 Пожалуй, не случайно на основе норвежской Конституции, в которую вносить поправки можно только в двух законодательных циклах, Верховный суд уже в прошлом столетии объявил отдельные законы антиконституционными. В Венгрии опасности приспособления Конституции к законам не существовало, что было первой реакцией Государственного собрания, еще достаточно гомогенно-коммунистического в 1990 г., когда Конституционный суд объявил недействительными отдельные разделы закона об избирательном праве. 5 Если рассматривать дело в перспективе, то изменения, безусловно, радикальные. В Соединенных Штатах первоначально государству было отказано в праве, регулирующем экономику (дело Лохнсра), однако через одно поколение, при Рузвельте, оно было принято. 6 Principality of Monaco v. Mississipi. 292 U.S. 313, 322 (1934); Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // Harvard Law Review. 1959. Vol. 73. № 1. P. 15-17. Автор ссылается и одновременно резюмирует доктрину нейтральных принципов. 7 Ely J. Democracy and Distrust. Harvard, 1980. P. 103. 8 Black Ch.L. Jr. Structure and Relationship in Constitutional Law. Baton Rouge, 1969. P. 67—76. Большинство случаев отмены законов судом относилось к законам штатов. Для сравнения: в Венгрии посткоммунистический Конституционный суд отменил 40 актов (постановлений) парламента в первые три года своей деятельности (1990—1992). 9 Spilotopoulos E. Judicial Review of Legislative Acts in Greece // Temple Law Quarterly. 1983. Vol. 56. №2. P. 501. 238 :: 239 :: 240 :: 241 :: 242 :: 243 :: 244 :: Содержание