Самоограничение власти. Краткий курс конституциализма 232 :: 233 :: 234 :: 235 :: 236 :: 237 :: 238 :: Содержание 7.2. ТРИУМФ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ
Для европейского1, и в первую очередь для британского, права американская концепция казалась неприемлемой. По британским конституционным понятиям, право законодателя принимать законы нельзя подвергать сомнениям. Более того, суды до самого последнего времени не контролировали конституционность постановлений министров, кроме самых исключительных случаев.
Французская конституционная традиция долгое время отказывалась от конституционного контроля, опасаясь судейского правотворчества и власти судей. Закон, подлежащий применению, судья, не терзаясь сомнениями, должен был считать конституционным2. Защита конституционализма в период между двумя мировыми войнами означала лишь то, что суды высшей инстанции стремились придать законам звучание, соответствующее Конституции, а Государственный совет мог давать заключение, не имеющее обязательной силы для правительственных законопроектов с точки зрения конституционности перед их представлением в парламент.
Вопреки преобладающим взглядам на верховенство закона, уже после Первой мировой войны в Австрии появился Конституционный
232
суд, призванный следить за соблюдением Конституции. Этот Конституционный суд удовлетворял требованиям "эстетики права" замкнутой системы Ганса Кельзена — ученого-юриста, сыгравшего решающую роль в разработке австрийской Конституции.
Кельзен выдвигает три аргумента, которые с точки зрения конституционализма обосновывают необходимость существования конституционного суда:
1. Условие конституционного правового порядка — логическое единство, которое обеспечивается отношением к конституции как к высшему закону3. Согласно абз. 1 ст. 1 чехословацкой Конституции 1920 г., разработанной под влиянием Кельзена и опередившей на несколько месяцев австрийскую, "всякий закон, противоречащий Конституции, ее разделам или законам, изменяющим и дополняющим ее, недействителен".
2. Кельзен считал, что различные конституционные органы в ходе выполнения своих задач могут вступать в спор друг с другом, и их акты, в том числе принятые ими законы, могут противоречить конституции. Государственный орган, ответственный за регулирование в какой-либо области, будет оспаривать законность акта другого государственного органа по основаниям несоблюдения юрисдикции. (Австрийская Конституция весьма детально рассмотрела отношения центральных органов между собой и отношения между ними и органами земель, но проигнорировала основные права человека.) Какой-то орган должен решать споры конституционных органов: этим форумом является конституционный суд. Он дополняет конституционные функции законодательного органа, является, по выражению Кельзена, негативным законодателем, так как уничтожает антиконституционные правовые нормы, в то время как позитивный законодатель занимается правотворчеством в позитивном смысле. Согласно Кельзену, для функционирования конституции необходим конституционный суд как государственный орган, отличный от обычного суда4. По мнению Эрмакора, который отчасти является последователем Кельзена, конституционное судопроизводство представляет собой эффективную защиту конституции5. "Эффективность" в данном случае складывается из выполнения
233
тройного требования: применимости, легитимности и гарантированности.
3. Третья функция конституции — защита прав меньшинств — также может быть осуществлена лишь в том случае, если есть форум, ставящий пределы произволу парламентского большинства: "Если сутью демократии считается не всесильное большинство, а постоянные соглашения, заключаемые в парламенте общественными группами, представленными большинством и меньшинством, а также общественное спокойствие, вытекающее из этого, то конституционный суд представляется особенно подходящим средством для осуществления этой идеи. Когда возникает простая угроза обратиться в конституционный суд, то это может оказаться достаточным средством в руках меньшинств, чтобы воспрепятствовать антиконституционному нарушению большинством интересов, защищаемых правом, а тем самым оказать сопротивление диктатуре большинства, ничуть не менее опасной для общественного спокойствия, чем диктатура меньшинства"6.
В силу характера австрийской Конституции контроль за соблюдением конституционности был ограниченным: лишь определенные государственные органы могли инициировать процесс, и при нарушении основных прав человека антиконституционность невозможно было установить, поскольку Конституция не считалась документом, призванным сделать реальными права человека или естественное право7.
Подход Кельзена, несмотря на все его ограничения, вызвал ожесточенные споры. Для знатоков американской практики было очевидно, что тот, кто позволяет суду контролировать законы, тем самым открывает путь судебному правотворчеству, более того, открывает ящик Пандоры в деле создания конституции. Дальнейшее возражение состояло в том, что необходимую защиту конституции осуществляет неадекватный орган. Поскольку Кельзен возложил эту задачу на суд, который, в силу своей природы, связан с предложениями (выражать или не выражать недоверие) и не располагает "физической", силой реализовать свои решения в политическом пространстве, то защита конституции будет слабой и бессистемной. Поэтому Карл Шмитт видел защитника конституции скорее в президенте. Президент республики, писал Шмитт в 1929 г., должен в чрезвычайных ситуациях располагать
234
непосредственной властью для активной защиты конституции, а также всегда иметь возможность мобилизовать народ на референдум для отмены антиконституционных законов8.
После Второй мировой войны в качестве реакции на бесчеловечность нацизма была признана необходимость включения в конституции основных прав человека. (Это означает и более решительное ограничение господства большинства не только в процессуальном аспекте, но и в смысле содержания.) Однако на повестке дня по-прежнему оставался вопрос, как придать действенность этим конституционным правам, как могут влиять на правотворчество эти права и другие принципы конституционализма, относящиеся к организации государства. У создателей нового строя доверять судьям не было особых оснований. Немецкие судьи, особенно исполнявшие свои обязанности в 1945 г., оставались равнодушными к нарушениям прав человека. Более того, они были воспитаны на таких правовых традициях, для которых судебный контроль законов был неприемлем. Правда, в Италии, с 1948 по 1956 г. (пока не был создан Конституционный суд) контролировать конституционность законов были уполномочены общие суды, словно в Америке, однако правовые нормы фашистского периода, нарушавшие новую Конституцию, применялись почти без всяких ограничений.
Решением проблемы был централизованный конституционный суд типа суда Кельзена с более сильной защитой индивидуальных прав. Централизованность обосновывалась простыми соображениями кадровой политики. Всегда найдется десять — двадцать судей с демократическими убеждениями, склонных непосредственно применять конституцию.
На основе этих положений был создан германский, затем итальянский конституционные суды. Там, где конституция правового государства пришла на смену продолжительной авторитарной власти, эта модель, как правило, находила своих последователей. Так было в Испании и в подавляющем большинстве посткоммунистических стран. Там, где судьи не потакали нарушению конституционного порядка или где не было необходимости залечивать раны антиконституционной
235
диктатуры, система конституционного контроля законов сформировалась как бессистемная или как неполная, причем для этого, в основном, не создавался особый суд.
Конституционное судопроизводство германского образца строится на дальнейшем совершенствовании системы Кельзена. Определенные государственные органы (правительство, земли, палаты парламента, а позже и ограниченное число депутатов) могут подать прошение в конституционный суд об осуществлении контроля за соблюдением конституционности в том или ином законе. Это абстрактный контроль, не относящийся к конкретному юридическому случаю, и он существенно выходит за рамки решения споров о компетенции, поскольку рассматривает также вопрос о соответствии закона правам человека, фигурирующим в Основном законе. Кроме того, граждане могут обратиться в конституционный суд для пересмотра решений, нарушающих их основные права, по конкретным делам после того, как были исчерпаны все возможности общего судопроизводства, что также открывает возможность контролировать примененные законы с точки зрения их конституционности.
На Европейском континенте традиционная концепция верховенства закона и невозможности судейского контроля наиболее сильной была по историческим причинам во Франции. В конце концов Конституция 1958 г. в известной мере допустила конституционный пересмотр законодательства, однако благодаря принципиальным возражениям и традиционным страхам компетенция Конституционного совета сложилась весьма своеобразно.
Де Голль намеревался посредством Конституционного совета ограничить власть Национального собрания. К задачам Конституционного совета относится отпор законодательским поползновениям парламента в тех областях, где первичное правотворчество является конституционной прерогативой правительства. Кроме того, Конституционный совет по долгу службы подвергает предварительному контролю органические законы, а также контролирует, только по иску правительства, Президента республики и спикеров палат, соблюдение конституционности уже принятых законов. Для этого суд располагает весьма ограниченным сроком — тридцать дней со дня подачи иска.
Хотя первоначально Конституционный совет был создан в качестве "пушки, нацеленной на законодателя", и во время президентства де Голля он всегда находил конституционной позицию генерала и правительства, в 1971 г. в одном из своих решений он все же включил в Конституцию Декларацию прав человека и гражданина 1789 г. и преамбулу Конституции 1946 г. Сделав таким образом конституционными права человека, Конституционный совет все чаще отменял
236
предписания законов, чему способствовало и то обстоятельство, что на основе принятия поправки к Конституции с иском могли обращаться уже 60 депутатов (т.е. парламентская оппозиция).
В последние десятилетия во всей Европе стала обычной та или иная форма конституционного контроля (иногда, как в Бельгии, компетентный суд начинает широко толковать предписания конституции относительно равенства, а законодательство мирится с этим). Судебному контролю за соблюдением конституционности способствует также принятая европейскими государствами Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., на основе которой соблюдение Конвенции контролирует и страсбургский Суд по правам человека.
Суд контролирует и законы отдельных стран в связи с конкретными делами. Это оказывает свое влияние даже на британское право, отвергающее по сей день судебный контроль, в том смысле, что правовые нормы, противоречащие Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в конкретных делах не применяют, а Парламент отменяет законы, противоречащие ей, хотя саму Конвенцию в целом не считает пригодной для непосредственного применения.
Несмотря на распространение конституционного контроля над законодательством, нельзя предположить однозначно, насколько этот институт способствует утверждению традиционных конституционных ценностей. Может случиться, как свидетельствует ранний период действия французского Конституционного совета, что речь идет всего лишь об укреплении одной из ветвей власти. Однако из опасений, связанных с конституционным судопроизводством, чаще всего упоминается политизация конституционного суда, что может означать политизацию правосудия в целом. Отчасти в связи с этим судьи, не располагающие депутатской легитимацией, что позволяет привлекать их к ответственности демократическим путем, могут пуститься в разработку законов и даже конституции, что несовместимо с функцией правосудия, и ставит ее под угрозу.
Возражения затрагивают частично состав и процедурные вопросы организаций, занимающихся конституционным судопроизводством, а частично фактические результаты их деятельности. Хотя конституционные суды независимы, назначение их членов носит явно политический характер (даже если в большинстве случаев необходимо удовлетворять требованиям профессионализма). В американской системе реализуются партийно-политические взгляды действующего Президента, в Германии часть конституционных судей избирается в соответствии с соотношением сил в парламенте, во Франции также
237
осуществляется воля Президента, большинства Сената и Национального собрания. Однако политическая предопределенность назначений не обязательно влияет на деятельность органа благодаря правилам обновления.
В отличие от обычного законодательного органа среди состава конституционного суда наблюдаются прежние партийно-политические симпатии. Конституционный суд — не гомогенный орган, что, однако, может привести к известным взаимным уступкам между судьями, стремящимися, по возможности, к единству в целях повышения легитимности. Суды предпочитают прецеденты прошлого. Наконец, поскольку теоретически судьи и состав суда в целом независимы от различных органов власти, это также может уменьшить зависимость от сиюминутной политики. (Данное обстоятельство, конечно, нельзя абсолютизировать; там, где возможны перевыборы (как в большинстве восточноевропейских систем), нельзя исключить возможность личной зависимости. Там, где перевыборы запрещены (например, в Италии), возможно, судья будет думать, на какую награду от партии, стоящей у власти, он может рассчитывать: жить-то надо и после этого, к тому же он привык к славе и роскоши.) Применительно к большинству дел все же характерной чертой скорее можно считать растущую правовую независимость от тех, кто назначает. По крайней мере, такой вывод можно сделать на основании того, что политики часто возражают против самостоятельного правотворчества суда.
238
1 Исключением является норвежская практика, соответствующая американской, хотя в последние десятилетия не было примеров объявления закона антиконституционным. В Греции Конституция 1927 г. впервые уполномочила суды не принимать во внимание законы, нарушающие Конституцию, хотя такие приговоры выносили уже в XIX в. и с тех пор, с некоторыми перерывами, придерживаются их. 2 В конце XIX в. французский судья Маньо (Magnaud) оправдал женщину, укравшую хлеб для своего голодного ребенка. Сделал он это, однако, не со ссылкой на антиконституционность соответствующего закона, а потому, что счел предписание закона несправедливым по той причине, что он не делает исключений для дел, подобных данному. Во второй инстанции приговор был отменен, вскоре после чего Маньо покинул судейское поприще. 3 "Конституция, не располагающая гарантиями против антиконституционных актов, в техническом смысле обязательна не полностью... Конституция, в которой антиконституционные законы могут оставаться в действии по причине того, что их антиконституционность не ведет к их отмене, с правовой точки зрения представляет собой примерно то же самое, что желание, не обеспеченное материальной основой". Kelsen H. La Garantic juridictionelle de la Constitution (la justice constitutionelle) // Revue du Droit Public ct de la Science Politiquc en France et a l'Etranger. Paris, 1928. P. 250 (цит. по: Brewer-Carias A. Judicial Review in Comparative Law. Cambridge, 1989. P. 124). 4 Kelsen H. Wer soll der Huter der Vcrfassung sein? Die Justiz. 1931. № 6. S. 576-628. 5 Ermacora F. Grundriss dcr Menschenrcchte in Österreich (Manzsche Vcrlag), 1988. S. 30. 6 Kelsen H. Op. cit. S. 253. 7 Австрийская концепция и по сей день зиждется строго на той основе, что толковать можно только данный текст конституции. С 1975 г. возбудить дело может и одна треть депутатов Национального совета — значительная по численности оппозиция. 8 Следует заметить, что, хотя Веймарская конституция, вероятно, обеспечивала судам возможность контроля за соблюдением конституционности в законах, которые надлежит применять, судьи-монархисты, в большинстве случаев настроенные против республики, этой возможностью не пользовались. В том историческом по своему значению деле, когда имперский Верховный суд все-таки воспользовался этим правом, по существу, был оставлен в силе президентский указ, который подчинил центральному правительству прусскую администрацию, в том числе и прусскую полицию, что дало возможность нацистам овладеть берлинскими улицами. 232 :: 233 :: 234 :: 235 :: 236 :: 237 :: 238 :: Содержание