Самоограничение власти. Краткий курс конституциализма 225 :: 226 :: 227 :: 228 :: 229 :: 230 :: 231 :: 232 :: Содержание Глава 7
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД. КТО СТЕРЕЖЕТ СТРАЖЕЙ?
7.1. Мэдисон проигрывает процесс и выигрывает полномочия. 7.2. Триумф судебного контроля над конституцией. 7.3. Толкование и пересмотр конституции.
Подлинным законодателем будет тот, у кого абсолютная власть толковать закон
(Из проповеди епископа Ходи в присутствии Его Величества, 1717 г.)
7.1. МЭДИСОН ПРОИГРЫВАЕТ ПРОЦЕСС И ВЫИГРЫВАЕТ ПОЛНОМОЧИЯ
В процессе становления конституционализма стремление к ограничению власти пребывало в какой-то странной напряженности по отношению к доктрине суверенитета парламента и верховенства законодателя. Конституционализм покоится на верховенстве конституции, следовательно, акты законодательной власти должны соответствовать конституции. Но что произойдет, если законодатель оставит без внимания предписания конституции и примет противоречащий им закон? Поскольку принимать законы может только законодатель, поскольку над парламентом как над законодательным органом никто не стоит, никто не может судить и об антиконституционности актов законодательства. В таком случае, кто же стоит на страже конституции и следит за ее соблюдением?
Контроль, осуществляемый разделенными ветвями власти друг за другом, явно недостаточен. Если власти разделены, то может произойти, в крайнем случае, следующее: при необходимости принять совместное решение, одна из сторон, ссылаясь на антиконституционность предложений другой, откажется от сотрудничества. Там же, где одна из ветвей власти принимает решение самостоятельно, другая может прибегнуть к политическим или юридическим санкциям, например, таким, как вотум недоверия, роспуск или отзыв, сопряженный с возбуждением уголовного дела, привлечением к ответственности (каковым является импичмент по отношению к президенту). Все это, однако, не в
225
состоянии урегулировать вопрос о правовых нормах, возникших в нарушение конституции, особенно вопрос о законах, которые остаются действующими независимо от прочих возможных санкций конституционного права или политических санкций.
Мало успокоительного и в назначении блюстителем конституции какой-либо ветви власти, принимающей первичные решения, или государственного органа, поскольку они: а) не будут обеспечивать защиту конституции в отношении своих собственных актов; б) приобретут такие дополнительные по сравнению с другими ветвями власти или государственными органами полномочия, которые могут нарушить баланс между властями. К тому же какой орган ни стал бы блюстителем конституции, мы наверняка окажемся в конфронтации с доктриной верховенства законодательной власти.
Не возбраняется рассуждать и так: исполнительная власть может оставить антиконституционный закон без внимания, а судьи могут его не применять. В первом случае может возникнуть анархия, поскольку исполнительной власти в любой момент может прийти в голову мысль оставить без внимания какой-либо закон как антиконституционный. Если же суды не будут применять закон, считающийся неконституционным, это также будет угрожать правовой безопасности: то, что в одном суде конституционно, в другом таковым не будет. К тому же различные правовые системы и конституционные концепции отводят правосудию различную роль. Классическая французская концепция гласит, что судья существует для того, чтобы применять закон, а не для того, чтобы пересматривать его. Англосаксонская концепция общего права, несомненно, отличается большей гибкостью, поскольку здесь от судьи, согласно средневековой традиции, ожидалось применение "конституции". В случае необходимости он мог отказаться применять закон, т.е. суверенную волю, ссылаясь на конституцию.
По традиции оценка конституционности законов определялась взглядами на роль судей. На Американском континенте уже в колониальные времена существовала традиция, согласно которой судьи непосредственно применяли конституции отдельных колоний и английскую конституционную традицию против местного законодательства. В этом смысле они следовали концепции общего права времен, предшествующих английской революции (1688)1.
226
По всей вероятности, филадельфийские учредители Конституции США придерживались этой традиции, взяв ее за основу. Гамильтон писал: "Судьи должны считать Конституцию основным законом, и это действительно так. Именно поэтому их дело — определить содержание Конституции... Если между Конституцией и законом окажется непримиримое противоречие, Конституцию нужно предпочесть закону, намерение народа — намерению представителей народа... Это не предполагает верховенства судейского органа над законодателем... Всякий раз, когда данный закон противоречит Конституции, суды обязаны отдавать предпочтение последней и оставлять без внимания первый"2.
Тем не менее пришлось ждать 25-летия Конституции Соединенных Штатов, прежде чем Верховный суд объявил федеральный закон антиконституционным3. Судебный процесс, в ходе которого разбиралось это дело, во всех его драматических подробностях представляет собой конституционное судопроизводство вообще и содержит в себе все последующие раздоры между конституцией, с одной стороны, и защитой республиканской демократии — с другой, а также сравнительно гармоничное урегулирование отношений между ними, в частности4.
В 1801 г. партия федералистов потерпела поражение на выборах, и Президентом стал Джефферсон. Будучи американским послом в Париже во время французской революции, Джефферсон на основании местного опыта твердо знал, что всякое правительство очень скоро становится коррумпированным и деспотическим. Как убежденный сторонник Руссо, он видел лекарство от этого недуга в том, что люди должны свободно высказывать свою точку зрения по любому вопросу и что всеобщая воля должна противостоять выборному правительству. Этот "заклятый враг деспотизма всех разновидностей" еще за пятнадцать лет до его избрания Президентом оказался во главе государства, при его активном участии обустроенного с такими намерениями, чтобы в нем властвовали не люди, а законы. Понятно поэтому, что Джефферсон враждебно относился к судам, в том числе и к Верховному суду, — якобы беспристрастному — призванному ограничивать народную волю путем ограничения
227
законодательного органа5. Джефферсон, который верил в демократию, считал Суд, воплощающий аристократизм, одним из своих заклятых врагов, в первую очередь, потому, что судьи, назначенные еще прежним режимом партии "федералистов", были их сторонниками. Коллизия между защитой Конституции и верховенством народного представительства произошла сразу же во время избрания Джефферсона. Провалившийся на выборах Президент Адаме "на прощание" спешно назначил на вакантные должности своих сторонников, в том числе мировым судьей — У. Мэрбери, но мандат Адамса истек прежде, чем было проведено официальное введение Мэрбери в должность. Джефферсон немедленно распорядился приостановить исполнение всех назначений Адамса, назвав это "издевательством над хорошим вкусом". Мэрбери попытался правовым путем добиться исполнения назначения, обратившись в суд с прошением о приказе (мандамусе), который обязывал бы исполнительную власть оформить назначение. На основании Закона о судах 1789 г. Верховный суд имел право издать такой приказ.
Главный судья Маршалл, государственный секретарь в правительстве Президента Адамса, назначивший Мэрбери на должность подобно мине, оставленной федералистами на поле брани, начал с заявления, что Суд располагает необходимой для рассмотрения данного дела юрисдикцией. Это вызвало возмущение республиканцев, составлявших большинство в Конгрессе. "Пора покончить с властью судей! Мы не потерпим, чтобы федеральный суд командовал исполнительной властью с помощью мандамусов!", — требовал представитель штата Виргиния Рэндольф. Большинство в Конгрессе сошлось на том, что закон 1789 г. нужно отменить.
Верховный суд оказался перед почти неразрешимой проблемой. С одной стороны, было ясно, что Дж. Мэдисон, компетентный государственный секретарь, и Президент Джефферсон не подчинятся решению Суда, у которого нет армии, чтобы принудить их к повиновению. В результате для Суда все дело пошло насмарку6.
228
Маршалл, видимо, понял, что институт мандамуса дает суду слишком большую власть, которая может погубить его, ибо у него нет возможности реализовать свое право. Пока Верховный суд спорил о ман-дамусе, Конгресс проголосовал за отмену Закона об окружных судах. Да, но что если Суд объявит антиконституционной и саму эту отмену? Одновременно с законом об отмене были перечеркнуты, конечно же, в нарушение Конституции, две последующие сессии Суда. Прошло четырнадцать месяцев, прежде чем Суд смог приступить к рассмотрению иска Мэрбери. Республиканцы готовились к расправе:
"Члены Верховного суда должны быть низложены правительством и Палатой представителей. Они несносны и упрямы. На их место найдутся люди с более гибкими нервами", — требовал конгрессмен из Нью-Хэмпшера У. Пламер7.
Когда Суд, наконец, собрался, Маршалл начал с того, что назначение Мэрбери законно и не может быть отменено, что обязанность исполнительной власти утвердить его в должности официально — только вот Верховный суд не может издать мандамус, поскольку Закон о судоустройстве предоставляет ему полномочия на это вопреки Конституции. (Согласно Конституции, мандамус он мог издать, будучи кассационным судом.) Раздел Закона о судоустройстве недействителен.
Вслед за этим Маршалл делал выводы относительно ограничений власти законодателя. Конституция была написана для того, чтобы напоминать о них. Если препятствия можно преодолеть, то ограничениям правительства придет конец. Утверждения, что всякий закон, противоречащий Конституции, подвластен ей и что законодатель не может с помощью обычного закона изменить Конституцию, — "слишком простой тезис для того, чтобы можно было его оспаривать".
"Среднего пути здесь нет... закон, противоречащий Конституции, недействителен, и это связывает как суды, так и другие ветви власти".
Верховный суд почти что капитулировал: не нужно было делать назначения, тем самым прекратил существование один источник, угрожающий в данный момент судебной власти. Спустя несколько недель
229
была объявлена конституционной и отмена Закона об окружных судах. Верховный суд сдал еще одну позицию. В действительности же тяжкое поражение потерпел законодатель, т.е. база власти, противостоящей в данный момент партии: он оказался под контролем Конституции и Суда, защищающего Конституцию; но в какую сладкую обертку была завернута эта горькая, медленно растворяющаяся пилюля!
Нападки на Суд затихли лишь на время. Вскоре Джефферсон попытался по одному привлечь судей к уголовной ответственности. После этого он сделал попытку изменить Конституцию, чтобы назначить новых судей. Это ему не удалось, но два судейских места освободились, что дало возможность утвердить "своих" людей. Но чего стоит власть назначения без власти отзыва? Кому можно доверять после их прихода к самостоятельной власти? Первый же назначенный Джефферсоном окружной судья сразу же отменил по причине нарушения Конституции распоряжение Джефферсона, которое предписывало, ущемляя права штатов, задерживать грузы для воюющих стран. А другой судья, убежденный федералист, представитель противостоящей партии — нашел законы об эмбарго (послужившие якобы основой для указа Джефферсона) конституционными. Законы об эмбарго ограничивали права штатов, и это судья-федералист, верный курсу своей бывшей партии, счел конституционным, к восторгу правительства и Президента. (Президент в бытность свою обыкновенным гражданином был борцом за права штатов.)
Один приговор — туда, другой — сюда, партийная принадлежность судей отменена и забыта. Суд показал себя независимым, и это спасло его. Хотя он постоянно отстаивал свое право на отмену антиконституционных законов и ряд законов штатов был отменен за время длительного пребывания в должности Председателя Верховного суда Маршалла, после дела Мэрбери в течение нескольких поколений ни один федеральный закон не был объявлен недействительным. Самоограничение Верховного суда в деле Мэрбери (т.е. отказ от конкретного права) оказалось политически удачным. Он соответствовал сиюминутным требованиям исполнительной власти и утолил гнев, стремившийся уничтожить суд. Суд наверняка сознавал, что судейское обеспечение верховенства Конституции — дело весьма рискованное как в политическом отношении, так и в смысле утверждения конституционализма. Спустя 30 лет после дела Мербери, главный судья Маршалл утверждал:
"Из всех дел, поступающих на рассмотрение суда, нет вопроса более щепетильного, чем конституционность законодательного акта. Суд должен заниматься этим вопросом и принимать по нему решение, если это совершенно необходимо с точки зрения, рассматриваемого дела.
230
Однако, если можно принять решение на другой основе, из соображений законного уважения к закону нежелательно без необходимости подвергать необдуманным нападкам обязательную силу законов"8.
Маршалл и его соратники, как видно из процесса сугубо политического характера, сумели удержаться на узкой дорожке, по которой могли бы идти другие ветви власти, представленные враждебным политическим большинством, и в то же время обеспечили самостоятельную роль суда в защите Конституции. Поскольку они не конфронтировали слишком часто с законодателем, им удалось сохранить над ним право контроля. Во избежание конфликтов суды ограничили и собственную власть. Они не пользовались законом, чтобы сохранить полномочия. К 20-м гг. XIX столетия право Суда на конституционный контроль, и тем самым победа конституционализма над чисто народным федерализмом, стало неоспоримым принципом.
Американская модель строится на том, что антиконституционность закона может определить любой судья, рассматривающий текущее дело, если в ходе процесса он должен этот закон применить. Приговор можно обжаловать в разных инстанциях, вплоть до Верховного суда, который вправе рассмотреть спорное дело или отказать в рассмотрении. Отказ принято понимать как одобрение толкования Конституции судом низшей инстанции, однако это молчаливое одобрение не означает прецедент для Верховного суда. Если Верховный суд сочтет тот или иной закон антиконституционным, то этот закон, в основном применительно к будущему, нельзя использовать. Следовательно, американская система связана с конкретными делами, в процессе рассмотрения которых контроль конституционности законов осуществляют общие суды9.
Эта сложная драматическая история со счастливым концом свидетельствует об опасностях, которые подстерегают новый конституционный суд, располагающий даже признанным авторитетом. Когда Верховный суд, имеющий неоспоримый авторитет, в начале 30-х гг. выступил против законов "Нового курса" Президента Ф.Д. Рузвельта, Президент воспользовался старой идеей Джефферсона и предложил изменить состав Суда. Судьба вмешалась и на этот раз: Конгресс уперся, и в результате внезапной смерти нескольких судей и изменения позиций
231
оставшихся в живых запуганных судей нужда в поправке к закону уже отпала.
Однако конституционному судопроизводству, открыто конфронти-рующему с политикой по кардинальным вопросам, не избежать печальной судьбы. Когда Верховный суд ЮАР в начале 50-х гг. в так называемом деле "цветных" отменил законы, учреждающие расовую дискриминацию как антиконституционные, правительство целым рядом поправок к Конституции попросту лишило Суд его компетенции. Подобным же образом был отстранен от должности Председатель российского Конституционного Суда (1993), непосредственно вмешавшийся в конфликт между парламентом и Президентом.
232
1 По делу Bonham суд определил следующее: "Из протоколов видно, что во многих случаях на основе общего права контролируются парламентские законы, которые время от времени объявляются полностью недействительными. Если закон противоречит обычному праву и здравому смыслу или исполнение его невозможно, он подпадает под действие общего права, согласно которому такой закон недействителен" (Dr. Bonham's Case, (1610), 8 Со. Rep. 113b, 114а). "Не далее, как в XVII в. общим местом стало положение, гласящее, что статуты, противоречащие смыслу общего права, юридически ничтожны" (Keir D.L, Lawson F.M. Cases in Constitutional Law. 6th ed. Oxford, Clarendron, 1979. P. 1). 2 The Federalist Papers (Hamilton). P. 467-468. 3 Marbury v. Madison (1803), Cranch 1,137. 4 В дальнейшем я опираюсь на работу: Smith P. The Constitution. A Documentary and Narrative History . N.Y., 1978. 5 В 1818 г., когда Джефферсон уже давно не был Президентом, он безмерно возмущался тем, что в деле Dartmouth College был проигнорирован закон, принятый свободно выбранными депутатами штата Нью-Хэмпшир, в духе демократизма изменивший первоначальный учредительный документ колледжа. Суд вынес решение в защиту "прав собственности". Джефферсон и в этом усмотрел, скорее всего, не без оснований, признаки аристократизма суда. 6 Конгресс пригрозил немедленно отменить только что принятый в 1801 г. Закон об окружных судах, что стало бы тяжким личным ударом для членов Верховного суда, ибо этот закон освобождал их от обязанности большую часть года разъезжать верхом по стране и творить правосудие в округах (districts). Эта отмена явилась бы весьма чувствительным ударом по федеральному суду, "врагу народной воли", состоящему сплошь из федералистов. (Транспорт — больное место всех судов.) 7 Smith. Op. cit. P. 319. Спустя некоторое время по настоянию Джсфферсона в Сенате было выдвинуто обвинение (импичмент) против одного из судей, Сэмюэля Чейза, ревностного сторонника предыдущего Президента. Этот судья выдвинул обвинение против конституции штата Мсрилэнд в подрыве частной собственности и предоставлении страны во власть черни через всеобщее избирательное право. И хотя две партии представляли диаметрально противоположное понимание конституции и конституционализма в этом политическом деле, Чейз, во славу господства права, был оправдан, несмотря на то, что республиканцы располагали двумя третями, необходимым для предъявления обвинения в суде. 8 Marbury v. Madison (1803). Cranch 1, 137. 2.2. Ed. 60. 9 В большинстве латиноамериканских стран оценка конституционных вопросов также дастся верховным судом; ирландский Верховный суд может рассматривать такие дела в качестве апелляционного суда (ирландская Конституция, ст. 34.3.2). В этих странах в большинстве случаев общие суды (первой инстанции) могут выносить приговоры но делам о конституционности. Подробнее см.: Antieau Ch.J. Adjudicating Constitutional Issues. Occana, 1985. 225 :: 226 :: 227 :: 228 :: 229 :: 230 :: 231 :: 232 :: Содержание