11. Понятие и общая классификация коллизионных норм в мчп.

Коллизионная норма – это норма, которая определяет, право какой страны должно

применяться к данному спорному правоотношению. Эта норма имеет отсылочный характер,

т. е. не решает вопроса, а только дает ссылку на норму, которая это сделает. Ее можно исполь-

зовать исключительно в совокупности с какими-то материально-правовыми нормами, к

которым она отсылает, решающими этот вопрос по существу. Коллизии бывают:

1) международные;

2) внутренние:

а) интерлокальные – страна поделена на административные единицы, в каждой из кото-

рых есть свое законодательство;

б) интерперсональные – специальные нормы для определенной категории лиц;

в) интертемпоральные – норма делает отсылку к иностранному праву, где поданному

вопросу существует два закона, которые были изданы в разное время.

Способы разрешения коллизий:

1) унификация – предупреждает возникновение коллизий;

2) коллизионный способ – существование унифицированных международных или

национальных норм (от. 1188 ГК РФ). Коллизионные нормы делятся:

1) по форме коллизионной привязки:

а) односторонние – нормы, привязка которых прямо называет право страны, которое

должно применяться (п. 1 от. 1209 ГК РФ);

б) двусторонние – разграничивают применение национального и иностранного права,

определяют их сферу действия (п. 2 ст. 1209 ГК РФ);

2) по способу регулирования:

а) императивные – нормы, содержащие категорические предписания, которые каса-

ются выбора права и не могут изменяться по усмотрению сторон (ст. 1202 ГК РФ);

б) диспозитивные – нормы, устанавливающие общее правило о выборе права, остав-

ляют сторонам возможность отказаться или заменить его (п. 2 ст. 1212 ГК РФ);

в) альтернативные – нормы, предусматривающие несколько правил по выбору права

для данного частного правоотношения. Они делятся на:

– простые, которые содержат равнозначные привязки, соединенные союзом «или» (ст.

1209 ГК РФ);

– сложные, в которых присутствует соподчиненность альтернативных привязок. Гене-

ральная – это норма, формулирующая главное правило выбора права. Субсидиарная – норма,

формулирующая еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным;

3) по количеству привязок:

а) однозначные – содержат одну привязку, которая указывает на право той страны,

нормы которой подлежат применению к рассматриваемому правоотношению;

б) кумулятивные – содержат несколько отсылок, применяемых одновременно;

4) в зависимости от сложности правоотношений:

а) общие – указывают право, применимое к существу данного отношения;

б) специальные – фиксируют правопорядок, применимый для решения дополнитель-

ных вопросов, которые возникают в процессе реализации данного отношения.

12. Оговорка о публичном порядке в мчп.

В законодательстве всех государств предусмотрены случаи отказа в применении иностранных правовых норм. Наиболее распространенный способ отказа - оговорка о публичном порядке. Такая оговорка представляет собой "защитную меру"; англо-американская доктрина и практика относят ее к "избавительным средствам".

Проблема публичного порядка (ordre public) связана с самыми сложными правовыми механизмами МЧП. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его судебной системы в отношения между частными лицами, возможности сочетания автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства1.

Основополагающее начало МЧП - применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Иностранное право, подлежащее применению, может базироваться на принципах, полностью противоречащих правовой системе страны, суд которой рассматривает спор. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения.

В этих целях выработан особый институт - оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанный принцип МЧП. В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения - в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, в России - заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения "вдовьего года"). Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (это нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Понятие оговорки о публичном порядке давно известно судебной практике, законодательству и доктрине. В 1824 г. английский судья лорд Мансфильд отметил, что "к публичному порядку апеллируют только тогда, когда все другие возражения отвергнуты", поскольку оговорка о публичном порядке "есть дикая лошадь, оседлав которую никогда не знаешь, куда она понесет". Решение английской Палаты Лордов (1853): под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.

В доктрине разработаны различные определения публичного порядка.

1. Это "совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, который надлежит защищать без каких-либо исключений".

2. Это "основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства, причем на правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывает влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества".

3. "Публичный порядок (public policy)... представляет собой некие фундаментальные и ненарушаемые принципы права и справедливости".

В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и "негативный; материально-правовой и процессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории "публичный порядок Сообщества" и "действительно международный публичный порядок".

Материально-правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.

Позитивный публичный порядок - это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок- иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок - это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом его международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений. Во французской судебной практике отмечается: "Международный публичный порядок... может означать только французскую концепцию международного публичного порядка... совокупность ценностей, нарушение которой французский правопорядок не может допустить даже в международных делах".

О различном содержании международного и внутреннего публичного порядка свидетельствует постановление Кассационного суда Франции от 21 июня 1950 г. по делу "Мессажри маритим". Для защиты национальной валюты во Франции в начале XX в. были запрещены договорные условия о фиксации цен контракта в привязке к курсу золота. Несмотря на данный запрет, Кассационный суд посчитал, что аналогичное условие, включенное в международный коммерческий контракт, сохраняет свою силу.

Международный публичный порядок устанавливает для прав и обязанностей, вытекающих из иностранных актов, более "льготный режим", предполагающий некий правовой компромисс во имя обеспечения международного сотрудничества3. Международный публичный порядок любого государства может быть и процессуальным, и материальным и состоит из основополагающих принципов, императивных норм, международных обязательств.

Ассоциация международного права в 2002 г. утвердила Рекомендации по применению государственными судами положения о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. Цель Рекомендаций - обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. При признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений следует применять не "национальный публичный порядок", а более узкий критерий - международный публичный порядок" данной страны.

Указание на международный публичный порядок призвано отграничить публичный порядок, применимый к международным арбитражным решениям, от публичного порядка, применимого к внутренним арбитражным решениям. Доктрина международного публичного порядка - международные арбитражные решения по частноправовым спорам должны приводиться в исполнение даже тогда, когда в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публичного порядка.

Существо действующего международного правопорядка выражается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: Проект международной конвенции ООН о незаконных платежах (1979), Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий (1976), Рекомендации ОЭСР о предложениях странам - членам ОЭСР по принятию эффективных мер, противодействующих коррупции иностранных чиновников (1994), Резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против коррупции (1994), рекомендации Международной торговой палаты, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977), документы Базельского комитета о передаче информации, связанной с банковской тайной, в случаях отмывания денег1.

Понятие международного публичного порядка широко используется в Кодексе Бустаманте (более 40 статей содержат указание на международный публичный порядок). К международному публичному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); принудительном отчуждении в целях общественного блага (ст. 194); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284).

Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, "приведение в исполнение которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии" (ст. 1096.1 ГПК Португалии). Аналогичное положение закреплено в процессуальном законодательстве Франции.

В подавляющем большинстве национальные законы, регулирующие вопросы МЧП, не оперируют термином международный публичный порядок. Такая терминология в основном свойственна англоамериканскому праву и законодательству латиноамериканских государств: "Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публичного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность" (ст. 2404 ГК Уругвая).

Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публичном порядке, - ГК Франции 1804 г. (ст. 3, 6): "Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Франции]... Нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы". Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т.е. придание особого значения ряду законов, "вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права"1. В законодательстве отдельных стран реципировано это положение ФГК: "Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Мадагаскара]" (ст. 27 Ордонанса Мадагаскара). Однако в настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт - институт императивных норм.

Позитивный вариант оговорки в основном используется в специальном законодательстве. Закон Дании о морском праве предусматривает, что нормы об ответственности не могут быть изменены частными соглашениями в ущерб интересам пассажира. Закон Бельгии о единоличном агенте по распространению товара устанавливает, что не может быть исключено посредством подчинения договора иностранной правовой системе требование агента о вознаграждении. Данное правоотношение в принципе не может регулироваться иностранным законом. При несоблюдении этого требования иностранное решение не будет исполнено на территории Бельгии по мотивам противоречия публичному порядку.

Позитивная оговорка о публичном порядке закреплена в Регламенте Рим I (п. 3 ст. 3): "В случае если на момент данного выбора [права] все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения". Нормы, от которых не разрешается отступать посредством соглашения, представляют собой вариант позитивной оговорки о публичном порядке. Механизм позитивной оговорки используется в Регламенте для защиты слабой стороны (потребителя и работника по индивидуальному трудовому договору), обеспечивает соблюдение требований к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество.

Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, - это ВЗ ГГУ (ст. 6): "Правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами". Негативная форма оговорки - "речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым". В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки (Швейцария, Польша, Италия, Испания, Австрия); субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм. Оговорка о публичном порядке в негативной форме широко применяется в англо-американской судебной практике.

Оговорка о публичном порядке присутствует в законодательстве всех стран, причем законодатель либо использует формулировку "публичный порядок" без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы (принципы) правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). В основном понятие "публичный порядок" раскрывается в судебной практике, значительно реже - в законодательстве: "Публичный порядок... вопросы, относящиеся к личному статусу..., брак, наследование и происхождение,... вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие... установления, на которых базируется общество,... не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата" (ст. 3 Закона ОАЭ).

Законодательная неопределенность понятия "публичный порядок" вызвана тем, что невозможно предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным правом1. Приходится прибегать к помощи расплывчатых понятий, зачастую имеющих не юридический, а морально-нравственный смысл. В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость данного понятия: "Неопределенность категории публичного порядка... возводится в один из принципов международного частного права".

В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом - "законы публичного порядка". Проблема применения таких законов - ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов - законы, имеющие "наиболее важное значение" для государства, законы "особой важности", "устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства".

К "законам публичного порядка" относятся все нормы публичного права - конституционного, процессуального, налогового, валютного, таможенного, экологического, банковского, антитрестовское законодательство, правила страхования. При этом вне рамок законодательного регулирования остается целая система принципов, основополагающих для правовой и социальной структуры общества. Такие принципы настолько естественны для общества, в котором они сформированы и существуют, что их регламентация в законодательстве не является необходимой3 (например, принцип защиты слабой стороны договора, часто используемый в западной судебной практике для защиты контрагентов ТНК).

Общие принципы права ("pacta sunt servanda", принцип доброй совести, принцип целесообразности и соразмерности наказания) - элемент оговорки о публичном порядке. В частности, Апелляционный суд г. Парижа заявил, что принципом международного публичного порядка является добросовестность при исполнении контрактов.

В доктрине предпринимаются попытки определить категорию "публичный порядок" путем перечисления норм, составляющих основу национального правопорядка:

1. Основополагающие принципы национального публичного права (конституционного, уголовного, административного).

2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.

3. Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства.

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты защиты прав человека, являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Ограничения применения иностранного закона со ссылкой на публичный порядок допускаются и по другим основаниям. Оговорка о публичном порядке является "каучуковой" категорией и может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия: "Неконкретность термина "публичный порядок" часто является основанием злоупотребления, а также искусственного использования данного основания судебного контроля... Оговорка о публичном порядке должна применяться в исключительных случаях, а само понятие "публичный порядок" следует толковать в узком смысле".

Концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна правоприменительной системе Франции. Судьи отказываются от применения норм иностранного права, нарушающего общие принципы права, мораль и справедливость (например, национализация без выплаты компенсации). Независимо от автономии воли сторон императивным образом подлежат применению нормы французского права, регулирующие трудовые отношения, договоры страхования и аренды помещений для проживания частных лиц, правила по защите прав потребителей2.

Концепция узкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна системе общего права. Английский суд может отказаться "от приведения в исполнение" иностранного права на территории Англии. В Великобритании "не подлежат исполнению" иностранные уголовные законы, иностранное налоговое и валютное законодательство. Законопроект Австралии о выборе права предусматривает (ст. 4.3): "Настоящий Закон не препятствует суду отказать в признании или принудительном применении права какого-либо места за пределами Австралии на том основании, что это противоречило бы публичному порядку".

Верховный суд США в решении по делу Грейс постановил: "Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима только, если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе... Защитный фильтр публичного порядка не должен иметь широкую и неограниченную сферу применения".

Во многих международных договорах установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Типичная для международных актов формулировка содержится в ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005): "В применении права, определенного в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть отказано, только если последствия его применения явно противоречат публичному порядку страны суда".

Современные международно-правовые акты включают в публичный порядок "фундаментальные принципы доставки документов в данном государстве" и "принципы процессуальной справедливости данного государства" (ст. 9 Гаагской конвенции о соглашениях об исключительном выборе суда); "основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы" (ст. 26(1) Регламента Совета ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г., относящегося к процедурам несостоятельности); "гарантированную защиту благополучия детей, физическую и психическую целостность личности" (ст. 7 Директивы Европейского парламента и Совета № 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. об отдельных аспектах медиации в гражданских и торговых делах). В Преамбуле Регламента Рим II (п. 32) говорится, что противоречащим публичному порядку страны суда является применение права, которое повлекло бы назначение суммы, уплачиваемой в порядке возмещения вреда, имеющей характер поучительной меры или наказания и являющейся чрезмерной по отношению к размеру понесенного ущерба.

В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В отечественных законодательных актах используется различная терминология: основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ), публичный порядок Российской Федерации (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок Российской Федерации (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.

ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в Определении от 25 сентября 1998 г. указала, что "под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания".

В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации. В отечественной доктрине высказывается мнение, что такой подход ВС РФ близок подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только в случае, когда "исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение".

Одно из наиболее удачных определений, предложенных российской судебной практикой, включено в Определение ВС РФ от 19 августа 2008 г. № 91-Г08-6: "Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации".

К сожалению, не представляется возможным согласиться с утверждением, что "для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке". Приходится констатировать, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это "подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом".

Многие представители доктрины подчеркивают обязанность судов обосновать их решения об отказе в применении иностранного права. В случае, если суд придет к выводу о явном противоречии публичному порядку Российской Федерации последствий применения нормы иностранного права, суд обязан доказать явную несовместимость такой нормы с российским правом. В каждом конкретном случае применения оговорки о публичном порядке суд должен аргументировать свою позицию3. Следует подчеркнуть, что если речь идет о публичном порядке, то имеются в виду не абстрактные принципы морали и нравственности, а реальные императивные нормы публичного права, имеющие существенное значение для регулирования частноправовых отношений4. Публичный порядок, включая его нравственные, моральные, социальные и экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается желательность некоторого уточнения положений ст. 1193 ГК РФ в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В законодательстве и судебной практике ряда государств проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и в ст. 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом осложненное™ отношений иностранным элементом.

Первое предложение ст. 1193 предлагается сформулировать следующим образом: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом".

Кроме того, оговорка о публичном порядке в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, также содержится в СК РФ (ст. 167), но при этом не содержит предусмотренных в ст. 1193 ГК РФ положений, подчеркивающих исключительность этого защитного механизма. Целесообразно внести соответствующие изменения и в СК РФ.

Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании, естественно, возникает пробел. Возникает проблема "замещения": какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательство демонстрирует различные подходы для решения подобной проблемы:

1. Этот вопрос законодательно не регулируется (Венесуэла, Греция, Грузия, Египет).

2. Применяется право страны суда (Австрия, Буркина-Фасо, Лихтенштейн). "Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право" (ст. 7.3 Указа о МЧП Венгрии).

3. Применяется иностранное право (Португалия, Италия). "Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право" (ст. 16 Закона о МЧП Италии).

В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по иностранному праву невозможно в принципе.

Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок "применяется соответствующая норма российского права" (ст. 1193 ГК РФ).

Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует "соответствующая" норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что доктрина, правопорядки Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения проблемы, нежели отечественный законодатель: сначала следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.