41. Банковские гарантии в мчп.

Международное регулирование банковской гарантии осуществляется Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года и обычаями, кодифицированными Международной торговой палатой: Правилами международной практики резервных аккредитивов 1998 года, Унифицированными правилами для договорных гарантий 1993 года, Унифицированными правилами для платежных гарантий 1992 года. Применение кодифицированных обычаев требует указания в тексте договора на это. Унифицированные правила не ограничивают перечень субъектов, которые могут выдать гарантию. В том случае, если она выдается банком, то носит название банковской гарантии.

В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике их делят на два вида: условные гарантии и гарантии по требованию. Условные гарантии регулируются Унифицированными правилами для договорных гарантий 1993 года. Эти правила предусматривают различные виды гарантий: исполнения контракта, тендерная гарантия (в случае отказа лица, выигравшего тендер, заключать договор), гарантия платежа, гарантия обслуживания. Гарантия может распространяться на весь контракт и только на некоторые его обязательства. Требование о выплате гарантии должно сопровождаться документами, подтверждающими неисполнение обязательства.

Правила содержат требования к форме гарантии и указывают на ее необходимые реквизиты. Гарантия может носить срочный характер, тогда ее реализация возможна только в указанные в гарантии сроки. Общий срок обращения за выплатой гарантии установлен правилами в шесть месяцев.

Примечательно, что в правилах содержится указание на применимое право (выбранное сторонами, а при отсутствии выбора – места нахождения гаранта), а также одним из обязательных требований к содержанию гарантии указано условие о разрешении споров.

Унифицированные правила для платежных гарантий 1992 года регулируют только частный случай гарантии – гарантию платежа. Правила дают определение самой гарантии как независимого от основной сделки обязательства, контр-гарантии, сторон гарантийного обязательства. В правилах указаны требования к форме и содержанию гарантии. Гарантии названы безотзывными, если стороны не договорились об ином, а уступка прав бенефициаром ограничена. Гарантия носит документарный характер, т.е. требование о выплате гарантии должно сопровождаться документами, подтверждающими неисполнение обязательств, а сам гарант имеет разумный срок для проверки этих документов. Требование о выплате может быть предъявлено только в течение срока действия гарантии, который самими правилами не установлен.

Правила содержат нормы о применимом праве (избранное сторонами, при отсутствии выбора – право страны места нахождения гаранта), а также условия о разрешении спора. В частности, установлена подсудность по месту нахождения гаранта.

Резервный аккредитив как разновидность банковской гарантии регулируется, с одной стороны, Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов 1993 года, а с другой, Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года. Унифицированные правила хотя и подчиняют своему регулированию и резервные аккредитивы, однако устанавливают иной механизм выплаты: не представление документов, свидетельствующих о надлежащем исполнении договора, а наоборот – представление документов, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении своих обязательств. Таким документом может быть арбитражное или судебное решение, заключение двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т.п.

Конвенция ООН 1995 года понимает гарантию так же, как и Унифицированные правила, т.е. называет ее независимым от основного обязательством выплатить определенную сумму при наступлении указанных в гарантии случаев. Сам платеж может представлять собой и акцепт векселя, и отсроченный платеж. В отличие от правил, конвенция содержит норму о том, когда гарантия считается международной, используя известный признак – нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах.

Гарантия в соответствии с конвенцией может носить срочный характер, по общему правилу является безотзывной, уступка прав бенефициаром ограничивается. Гарантия является документарной, т.е. требование о платеже по гарантии должно сопровождаться документами, проверяемыми банком по формальным признакам. Отказать в платеже по гарантии можно в ограниченных случаях, например, неподлинность представленных документов, основное обязательство бесспорно исполнено надлежащим образом, умышленное неправомерное поведение бенефициара, которого воспрепятствовало надлежащему исполнению обязательства.

Вопрос о применимом праве решается в конвенции так же, как и в правилах – оно или избирается сторонами, или определяется судом. В последнем случае это будет право места нахождения гаранта.

К сожалению, конвенция, хотя и вступила в силу в 2000 году, но насчитывает небольшое количество участников – девять государства, самым крупным их которых является США. РФ не участвует в данной конвенции.

В литературе выделяют еще несколько видов банковских гарантий. Во-первых, таможенная гарантия, применяемая при временном ввозе. В данном случае гарантируется, что если ввезенные временно товары не будут вывезены в установленный срок, то импортные пошлины будут уплачены.

Во-вторых, судебная гарантия как одно из средств обеспечения иска. Данная гарантия заменяет арест имущества или денежных средств. Требование о выплате гарантированной суммы предъявляется, если есть решение суда или мировое соглашение, предоставляющее противоположной стороне право на получение определенной денежной суммы. Поскольку гарантия освобождает имущество от ареста, то ответчик может вести обычную хозяйственную деятельность не зависимо от срока судебного разбирательства.