2.2. Современные тенденции в развитии мусульманского права

Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры. Это произошло, чтобы предотвратить кризис, угрожавший тогда му­сульманскому миру, и избежать нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном открове­нии (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII в., а не в наши дни), а большинство норм – это создание средневековых юристов, образ.

Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показы­вают, что основатели толкований всегда учитывали особые обстоятельст­ва и уделяли в своей системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо, необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие метаны толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать требованиям об­щества и не противоречить ортодоксальности. Главной опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право, зас­тывшее в своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера и сугубо теологического значения, интересую­щей только некоторых набожных ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собст­венно мусульманских концепций.

Стремление открыть сегодня «дверь обновления» характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существо­вал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь мини­мальные и всегда с крайней осторожностью.

Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского права очевидна; трудно представить, как будет сохра­нено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, нахо­дящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения при­нципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.

Личный статус и другие вопросы.С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают, более или менее полно, регулироваться нормами классического права. Личное и се­мейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя тео­ретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.

Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и «личным статусом». Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.

Напротив, в отношении других вопросов «светизация» или опреде­ленная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право.

В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установ­ленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих трех несоблюде­ния правовых норм.

Судебная организация.Мусульманский идеал – установить единство сообщества верующих и гражданского общества – никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм су­дебной организации¹¹. Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судеб­ными органами, всегда существовали и другие типы судов, применяв­шие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени от­ступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрис­дикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливос­ти халифа или его представителей.

Вестернизация права.Мусульманское право всегда призна­вало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов – в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, администра­тивное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сох­ранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву¹².

Различие современных правовых систем.Позитивные пра­вовые системы мусульманских стран в их современном виде различ­ны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую кар­тину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, – советские республи­ки Средней Азии, а также Албания.

В этих государствах, основанных на принципах марксизма-лени­низма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохра­нить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обску­рантизма. Право этих республик, следовательно, – светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совер­шенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Однако, оно соблюдается тай­но среди населения.

Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бах­рейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива – на­иболее типичные представители данной группы. Эти страны теорети­чески живут по нормам мусульманского права, а фактически — по нормам обычного права, которое признает превосходство и совер­шенство мусульманского права, но часто с ним расходится.

Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохрани­лось только для регулирования отдельных сторон общественной жиз­ни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется «современное право», ре­гулирующее новые сферы общественных отношений.

Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).

Особый случай – Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на «справедливости и сознании». Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы англий­ского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами фран­цузского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971 – 1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Од­нако эта реформа плохо реализовалась, и проблема требует нового решения.

Другой особый случай – Турция, страна неарабская, политичес­ки и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция за­нимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, рецепировавшая, в част­ности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называ­емую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования ев­ропейского образца, которое порывало с традиционными мусульман­скими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сы­новьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских стра­нах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.