1.2. Характеристика мусульманского права

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе. Поэтому тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаичный характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в кое случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений.

Существуют, правда, гипотезы, что «элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, поэтому историкам еще предстоит установить насколько существенно это влияние. Влияние же мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь»⁸.

Очевидно, что сложившееся в X веке нашей эры мусульманское право непригодно для нужд современного общества. В нем нет регламентации некоторых институтов, которые сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права, приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но даже шокируют того, кто знакомится с ними.

Неприменимость этого права в условиях современности, его несоответствие современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда государства с мусульманским большинством населения, отказавшись от застойности, пытались в XX веке понять причины их стагнации. Мусульманские реформисты пытаются разрешать социальные и политические проблемы, опираясь на специфические исламские ценности, но многие из них подвергаются, сознательно или нет, влиянию современной западной идеологии.

Глава 2. Мусульманское право и современный мир

2.1. Изменения, происшедшие в мусульманских странах

Из вышесказанного может создаться впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому, оно «почило в состоянии полного покоя, который навевает мысль о кладбище»⁹. Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 800 миллионами мусульман.

Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые реформы в сфере гражданского права, может уживаться с неизменностью мусульманского мира?

Дело в том, что несмотря на то, что мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорда-канцлера в Англии – вот наиболее очевидные примеры гибкого отношения к нормам права. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.

Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы.

Используемые методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения.

Обращение к обычаю.Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: например, обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.

Использование соглашений.Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», – говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными. В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена смо­жет впоследствии отказаться от брака (в принципе, это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Си­рии, именно путем подобных соглашений. Широкая возможность та­ких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты не допускают, например, уста­новления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность разви­тия мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленно­го правом, и применить в данной связи обычай¹⁰.

Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате мно­гие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское пра­во разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие со­ответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине воз­можность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен му­сульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запреще­ние, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбра­няется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страхо­вой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования не распространяется на взаимное страхование, поскольку в данном случае ак­цент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

Вмешательство правителя.Очень распространенным средст­вом, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он,таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государ­ственной политикой и должен, в частности, следить за пра­вильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались широко.

Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какое из толкований следует применить к определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по ос­нованиям, предусмотренным различными толкованиями. Благодаря дей­ствиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусуль­манскому праву.

Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брач­ного возраста. В Алжире полиция имеет возможность закрывать гла­за на то, что в кафе нарушается запрет на употребление алкоголя.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен мо­жет принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномо­чий, признаваемых религиозными принципами. теологи, выступав­шие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и пре­восходство мусульманского права.