- •Третий вопрос. 1. Формы социального управления в первобытном обществе
- •2.Социальные нормы в первобытных обществах
- •2.1. Система социального регулирования.
- •2.2. Виды социальных норм
- •2.3. Мононормы
- •1. Общий очерк истории Древнеегипетского государства
- •2. Особенности социальной структуры Древнего Египта.
- •3. Государственный строй Египта
- •4. Право Древнего Египта
- •Законы царя хаммурапи
- •Восьмой вопрос. Древняя Индия
- •1. Общий очерк истории
- •2. Деление общества на варны и касты. Рабство.
- •3. Государственный строй.
- •Девятый вопрос. Законы Ману.
- •Публичное право по законам Ману
- •Варны и остальные группы населения Индии по законам Ману
- •Суд, его органы и процесс по законам Ману
- •Обязательственное право по законам Ману
- •Наследственное право по законам Ману
- •Вещное право по законам Ману
- •2. Государство Чжоу
- •3. Государство Цинь
- •4. Государство Хань
- •5. Основные черты права Древнего Китая
- •Реформы Солона – первый шаг на пути к демократии
- •Шестнадцатый вопрос. Императорский период в истории древнего рима (I в. До н.Э.-V в.)
- •Семнадцатый вопрос. Государство и право Франков
- •Восемнадцатый вопрос. § 6.1. Общая характеристика Салической правды
- •Девятнадцатый вопрос. Возникновение и развитие сеньориальной монархии во Франции
- •Центральная королевская администрация
- •Местное управление
- •Реформы Людовика IX
- •Двадцать. Образование сословно-представительной монархии
- •Генеральные штаты
- •Великий мартовский ордонанс
- •Двадцать два. Право средневековой Франции
- •1.Сословно-представительная монархия
- •Глава1. Основы мусульманского права
- •1.1. Источники права.
- •1.1.1. Коран и Сунна
- •1.1.2. Иджтихад
- •1.1.3. Иджма. Ее практическое значение
- •1.1.4. Рассуждение по аналогии (кияс)
- •1.2. Характеристика мусульманского права
- •Глава 2. Мусульманское право и современный мир
- •2.1. Изменения, происшедшие в мусульманских странах
- •2.2. Современные тенденции в развитии мусульманского права
1.1.3. Иджма. Ее практическое значение
Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников5. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.
Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство – это единство компетентных лиц – фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.
Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение Э. Ламбера, который писал: «…иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или в сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм. Этот третий источник мусульманского права – иджма – имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»6.
1.1.4. Рассуждение по аналогии (кияс)
Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создавалась возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.
Таким образом, ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения – это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»7. Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.
Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась ортодоксальными мусульманскими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.
Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.