4) Выступление адвоката в прениях.

Цель – 2 аспекта: убедить суд в своей правоте и обосновать свою правовую позицию по делу. Структура речи законодательством не предусмотрена. Выступление должно быть заранее спланировано (тезисы). Уделение значения фактам. Основные положения позиции + доказательства позиции + выводы. Речь должна быть краткой. Уважительное отношение к участникам дела. Учитывать обстановку – арбитражный процесс: чаще всего в кабинете судьи, более сдержанно; гражданский процесс: зал заседания, соответственно более «театрально».

5) Работа с протоколом судебного заседания

Ст.228-232 ГПК и ст.155 АПК. ГПК – 5 дней со дня подписания протокола, может быть приложена аудиозапись, замечания подаются письменно, рассматриваются единолично; замечания удостоверяют либо отклоняют мотивированным определением. Замечания в любом случае приобщаются к делу и в последующем рассмотрении во 2й инстанции на них можно будет ссылаться. Ч.1 ст.155 АПК – ведется аудиозапись, материальный носитель которой приобщается к протоколу; ч.7 – 3 дня на предоставление; смысла в подаче замечаний по сути нет.

Участие адвоката в судах проверочных инстанций.

Общий апелляционный порядок обжалования всех судебных актов, не вступивших в законную силу, вынесенных по первой инстанции. Срок обжалования – 1 месяц. Принцип двухинстанционности – каждый имеет право на рассмотрение дела по существу дважды: по первой и апелляционной инстанции. Недостаток – отсутствие единой системы судов апелляционной инстанции. Субъекты – ч.2 ст.320: лица, участвующие в деле, в т.ч. прокурор; лица, которые не были привлечены к участию в деле, но вопрос об их правах и обязанностях был решен судом. Суды: 2 месяца – районный суд и суд субъекта; 3 месяца – судебная коллегия ВС и апелляционная коллегия ВС.

Апелляционная жалоба.

Подается через суд, принявший решение. Если непосредственно в апелляционную инстанцию – передача в суд, вынесший решение, чтобы соблюсти порядок. Срок 1 месяц.

4 части. Описательная: суд, лицо подающее жалобу, его место жительства или местонахождение. Описательная часть – указание на решение суда, которое обжалуется. Мотивировочная часть (требований в ГПК нет!) – доводы относительно незаконности и необоснованности решения со ссылкой на законы. Указывать все, т.к. в ГПК есть ограничение – жалоба рассматривается в пределах указанного. Резулятивная часть – требования лица относительно жалобы и основания, по которым они считают решение суда неправильным. Перечень прилагаемых документов. В жалобе не рассматриваются требования, не рассматриваемые в первой инстанции. Допустимо ссылаться на новые доказательства, но при условии обоснования невозможности предоставления данных доказательств в суд первой инстанции. Жалоба подписывается лицом или представителем. Если представителем – прилагается доверенность. По результатам подачи жалобы: в течении 5 дней суд должен вынести определение: 1) об оставлении жалобы без движения = несоответствие жалобы форме и содержанию; 2) возвращение жалобы = не выполнены требования по оставлению без движения, если истек и не восстановлен срок обжалования и по просьбе подавшего лица; 3) о принятии жалобы к производству. Ч.2 ст.325 ГПК – лица вправе представить возражения относительно апелляционной жалобы (в арбитражном суде это обязанность!); требований к возражениям не установлено.

Порядок рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Суд повторно рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных настоящей главой. Дело рассматривается коллегиально за исключением районных судов. Рассмотрение начинается с доклада председательствующего судьи – сущность решения, сущность жалобы, возражения по жалобе. В суде не применяются правила: о соединении или разъединении исковых требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика и о привлечении к участию в деле третьих лиц. Новые доказательства могут исследоваться при обосновании невозможности предоставления их в суд первой инстанции. Ч.2 ст.326 прим. – если в суде будет принят отказ истца от иска или мировое соглашение, то это является основанием для отмены решения суда первой инстанции и вынесение определения о прекращении производства по делу. Дело рассматривается в пределах доводов жалобы и представленных возражений. Если обжалуется часть решения, то принимается решение только в обжалуемой части. Вне зависимости от доводов жалобы суд проверяет, не нарушены ли нормы процессуального права. В интересах законности суд может проверить решение в полном объеме.

Полномочия апелляционной инстанции– суд не может отправить дело на рассмотрение, вопрос должен быть разрешен по существу. Ст.328. Основания для отмены решения – ст.330.

I) Незаконность –

1) нарушение материального права:

а) применение закона не подлежащего применения

б) не применили подлежащий закон

в) неправильно истолковали

2) нарушение процессуального права:

а) формальные нарушения(не служат основаниями для отмены)

б) существенные нарушения, если они могли привести или привели к

вынесению неправильного решения

в) безусловные нарушения – ч.4 ст.330 исчерпывающий перечень

II) Необоснованность –

1) обстоятельства

2) доказательства

3) выводы.

Могут быть обжалованы определения суда первой инстанции в течение 15 дней в порядке частной жалобы, правила рассмотрения такие же как для решения. Апелляционное определение вступает в силу со дня вынесения. Если будет установлено наличие формальных нарушений, то дело рассматривается по первой инстанции без учета данной главы.

Арбитражный процесс– специальная система апелляционных судов. 17й арбитражный апелляционный суд, Пермь. Срок – 1 месяц. Специфика: отзыв на жалобу – обязанность стороны.

Кассационное рассмотрение дела.

В результате модификаций кассация приблизилась к французской модели кассации. Объект рассмотрения – все вступившие в силу постановления за исключением постановлений ВС. Срок – 6 месяцев. Условия для обжалования – исчерпание иных способов. Это суд права, а не факта. Ст.387 ГПК – основания для отмены: существенные нарушения норм материального или процессуального права. Вопрос о передаче жалобы для рассмотрения по существу решается судьей. Судебные акты районных судов могут быть обжалованы в кассации 2 раза – в президиум областного суда и в судебную коллегию ВС.

Срок 6 месяцев, если была пройдена апелляция. Жалоба подается в суд кассационной инстанции, перечень судов – ч.2 ст.377: президиум суда субъекта, судебная коллегия ВС. Ст.378 – содержание жалобы. Вводная часть – суд; лицо подающее жалобу, его местонахождение и процессуальное положение; наименование других лиц и их местонахождение. Описательная часть – указание на все суды, рассмотревшие дело перед этим и содержание принятых ими решений; указание на обжалуемое решение или его часть; указание на нарушение норм права, допущенное судом. Мотивировочная – обоснование доводов со ссылкой на закон. Резулятивная – требования лица, подпись. Прилагаются оригиналы всех судебных постановлений по делу. Жалоба может быть возвращена. Процедура возбуждения производства. Ст.386 – рассмотрение. Судья излагает обстоятельства, после этого можно дать объяснения.

лекция : (продолжение про допрос свидетеля против стороны)

Психология допроса:

1. Опровержение показаний свидетеля

2. Признание иска ответчиком

3. Зарождение у суда сомнений в свидетельских показаниях вследствие их противоречивости

Методика: этапы

1. подтвердить то, что свидетель уже сказал

2. Обратиться к событиям, которые имели место до судебного разбирательства

3. Выявить противоречия

Можно выражать недоверие при помощи различных фактов.

Помимо устного недоверия существуют частные способы: вещественные доказательства и выяснение каких-то деталей, при помощи особенностей состояния здоровья свидетеля (может быть состояние алкогольного опьянения), погодные условия.

Участие адвоката в исследовании письменных доказательств.

При исследовании документов следует обратить особое внимание на реквизиты документов (шапка, подписи и печати). На наличие подчисток и вставок (должны быть удостоверены подписью или печатью лица). Если есть сомнения можно сделать заявление о его подложности (ст. 161 АПК и 186 ГПК). В обязательном порядке только в письменной форме, после его поступления АС разъясняет последствия его подачи и дальше: 1. Либо исключает оспариваемое доказательство из числа доказательств с согласия лица, которое предоставили это доказательство, 2. либо проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, которое его предоставило, возражает против исключения.

АС вправе назначить экспертизу, могут быть истребованы иные доказательства для сопоставления с ними и иные меры. Перечень не исчерпывающий.

ГПК: суд может назначить экспертизу или предложить сторонам представить иные доказательства.

Ч. 2 Ст. 88 АПК: АС может по своей инициативе вызвать в качестве свидетеля то лицо, которе является автором этого документа (это одно из иных мер).

Участие в исследовании вещественных доказательств.

Ст. 77 АПК: хранятся по месту их нахождения и толко в случае необохимости могут храниться в АС

Ст. 74 ГПК: по общему правилу, в суде и в случае невозможности - по месту нахождения.

АПроцесс - осмотр производится по месту нахождения в рамках отдельного процессуального действия (составляется протокол).

ГПроцесс - в ходе рассмотрения дела.

Ст. 79 АПК и ст. 74 ГПК если скоро портятся. Немедленно исследуются судом по их месту нахождения.

После окончания судебного разбирательства передаются лицам, от которых они были получены.

Участие в исследовании аудио и видеозаписи.

Их допустимость. Условия: либо с согласия, либо в определенных общественных местах, либо по специальному разрешению суда, либо со своим участием.

Исследование. Ходатайство. Нужно обеспечить техническое оснащение. Помимо записи предоставляется техническое устройство воспроизводящее.

Участие в исследовании заключения экспертов.

При исследовании необходимо обратить внимание на вводную часть заключения: проанализировать стаж работы по специальности, наличие ученой степени или звания и на специализации эксперта, Методика экспертного исследования и исходные данные, которые были предоставлены эксперты для исследования (на сколько полные).

Выводы в экспертизе: не вышел ли эксперт за пределы своих специальных познаний, носит ли заключение категорический или вероятный характер, не содержат ли выводы внутренних противоречий, не противоречат ли выводы иным доказательствам по делу, не возникли ли разногласия между экспертами при проведении комиссионной экспертизы.

Если у адвоката возникают сомнения или что-то не ясно: можно вызвать эксперта для допроса, вправе привлечь специалиста для разъяснения заключения, ходатайство о повторной или дополнительной экспертизе.

Ст. 74 ГПК: неявка стороны на экспертизу или не предоставление объекта на исследование, суд может признать установленным факт, для которого она была назначена.

Выступление адвоката в судебных прениях.

Порядок. Цель:

1. Убедить суд в своей правоте,

2. Обосновать свою правовую позицию по делу.

Структура законодательством не предусмотрена. Рекомендации по построению:

1. Выступление должно быть заранее спланировано (именно спланировать);

2. Как можно больше внимания уделять конкретным фактам;

3. Должны четко просматриваться: основные положения по позиции, доказательства, которыми подтверждается и выводы;

4. Речь должна быть краткой;

5. Должно прослеживаться уважительное отношение к суду, противоположной стороне и к остальным лицам, участвующим в деле;

6. По-разному нужно строить речь в зависимости от места, в котором она произноситься.

После выступления в прениях. Право последней реплики принадлежит ответчику.

Работа с протоколом.

Ст. 228-232 ГПК, ст. 155 АПК.

Смысл в предоставлении замечаний. Если представитель считает, что что-то отражено не так, можно подать замечания. 5 дней с момента подписания протокола (ГПК). может быть приложена аудиозапись процесса. Замечания в письменной форме, рассматривался судье единолично. Судья согласен - он их удостоверяет - протокол не переделывается, а просто замечания приобщаются. Суд отклоняет - выносит мотивированное определение. В любом случае замечания приобщаются к материалам дела. Так что в любой жалобе при обжаловании можно на них ссылаться.

АПроцесс: никакого смысла нет, т.к. в ходе каждого заседания ведется аудиозапись и материальный носитель записи приобщается к протоколу. Они всегда идут в паре. Ч. 7 ст. 155 лица, участвующие в деле лица, имеют право подавать замечания. Срок - 3 дня.

Участие адвоката в судах проверочных инстанций.

I.

3 октября 2011 года

участие в апелляционном производстве.

Гражданский процесс. Новые положения вступают в силу с 1.01.2012 года, глава 39 "производство в суде апелляционной инстанции". Цель внесения изменений - законодатель стремился к унификации пересмотра в системе арбитражного процесса и осовременивание процесса пересмотра. Длительность вступления судебного акта - в Европе про нас говорят, что это наш минус. С 1.12.2012 будет введн общий апелляционный порядок всех судебных актов, не уступивших в законную силу, вынесенных по первой инстанции. Срок обжалования 1 месяц. Новая редакция реализует принцип двухинстанционности (Васьклвский): каждый имеет право на рассмотрение его дела дважды. Наиболее существенный недостаток - отсутствие единой системы апелляционных судов.

Субъекты апелляционного обжалования: статья 320 часть 2: право предоставлено лицам, участвующим в деле (в том числе, прокурору), и лица, которые не были привлечены к участию в деле, если однако вопросы об их правах и обязанностях не был разрешения судом.

Суды апелляционной инстанции: районный суд для решений мировых судей, суд субъекта для решений районных судов, судебная коллегия по гражданским делам верховного суда для решений судов субъекта, принятых по первой инстанции, и апелляционная коллегия верховного суда для решений верховного суда, принятых по первой инстанции.

Сроки: в первых двух органах - 2 месяца. Во вторых - 3 месяца.

Апелляционная жалоба: подается через суд, принявший решение, если жалоба поступила непосредственно в суд апелляционной инстанции, то она направляется в суд который принял, чтобы соблюсти процессуальный порядок. Срок подачи 1 месяц. Здесь и произошла унификация с арбитражным процессом. Содержание жалобы: 4 части:

1. Вводная: наименование суда, куда подается АЖ, наименование подающего жалобу, его место жительства или нахождения, "АЖ". нет требования об обязательном указании других участников - по желанию.

2. Описательна: указание на решение суда, которое обжалуется. Норм по мотивировке нет.

3. Мотивированная часть все-таки должна быть. доводы о незаконности, потому что в пределах доводов рассматривается

4. Резолютивная: требование лица и основания, по которым считает решение неправильным.

Перечень прилагаемых документов. Не могут содержаться требования, не заявленные в первой инстанции. Допустимости ссылаться на новые доказательства, но если докажет, по каким причина не смог предоставить в суд первой инстанции. Подписывается лицом или представителем (доверенность). По результатам подачи жалобы суд должен вынести определение в течение 5 дней:

1. Об оставлении жалобы без движения. Основание: не соответствие жалобы форме и содержанию

2. О возвращении. Основания: не выполнены требования в первом; истек срок обжалования и он не восстановлен; по просьбе смого лица, которое подало жалобу.

3. О принятии жалобы к производству.

Часть 2 статьи 325: лица, участвующие в деле, вправе представить возражения относительно АЖ. Это так и осталось правом, а не обязанностью в отличие от АПК. процессуальных требований к ним нет - свободная форма, письменные - в копиях по числу лиц участвующих в деле.

Порядок рассмотрения дела: суд повторно рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных настоящей главой. Особенности: дело рассматривается коллегиально, за исключением районных судов; рассмотрение начинается с доклада судьи председательствующего, где должно быть отражено: сущность решения, жалобы и поступивших на нее возражения; в суде не применяются правила:

1. О соединении или разъединении исковых требований

2. Об изменении предмета или основания иска

3. Об изменении размера исковых требований

4. О предъявлении встречного иска

5. О замене ненадлежащего ответчика

6. О привлечении к участию в деле третьих лиц

7. Новые доказательства могут исследоваться, если докажет, что они не могли быть предоставлены в суд первой инстанции

8. Часть 2 статья 326.1. если в суде апелляционной инстанции будет принято отказ истца от иска или заключено мировое соглашение, это является основанием отмены решения суда первой инстанции и вынесения определения о прекращении производства по делу.

Дело рассматривается в пределах доводов жалобы и представленных возражений, если обжалуется только часть решения - суд проверяет его только в обжалуемой части. В независимости от доводов жалобы суд проверяет не нарушены ли нормы процессуального права, в интересах законности суд может проверить решение в полном объеме.

Полномочия апелляционной инстанции: убрали отправление на новое рассмотрение. Статья 328.

Основания для отмены или изменения решения - статья 330.

1. Незаконность

А) Нарушение материального права

- применение закона, не подлежащего применению;

- не применение подлежащего;

- неправильное толкование;

Б) Нарушение норм процессуального права

- формальные нарушения (они выпадют, так как они не могут служить основанием отмены решения суда).

- существенные нарушения процессуального право, если они привели или могли привести к неправильному вынесению решения

- безусловные нарушения процессуального права (часть 4 статьи 330). Исчерпывающий перечень - безусловно влекут отмену.

2. Необоснованность

А) обстоятельства - неправильное определение

Б) доказательства - недоказанность обстоятельств

В) выводы - несоответствие выводов обстоятельствам

Могут быть также обжалованы определения суда первой инстанции. Срок обжалования 15 дней. Правила рассмотрения как для решений.

Законная сила: вступают в силу немедленно. По итогам могут быть вынесены определения.

Если суд АИ установит наличие формальных нарушений процессуального права, то он рассматривает дело по правилам первой инстанции без учета особенностей этой главы.

Арбитражный процесс.

Действует специальная система апелляционных судов. 17ый арбитражный апелляционный суд в городе Пермь. Глава 34 АПК.

Статья 262: направление отзыва на АЖ является обязанностью стороны.

Деятельность адвоката зависит от стороны. Проигравшая: в течение месяца подать АЖ. Выигравшая - возражение или отзыв.

Кассационная инстанция.

В результате модификации кассационного производства наша модель приблизилась к классической кассации (Франция). Сущность изменений: объектом обжалования выступают вступившие в законную силу судебные постановления, за исключением постановлений верховного суда. Срок - 6 месяцев. Условия для обжалования: исчерпание иных способов обжалования. КС стал судом права, а не факта, потому что по статье 387 ГПК основанием для отмены стало существенное нарушение норм процессуального или материальное права. Недостаток: имеет место двойственное толкование по вопросу, кто является субъектом обжалование: лицо, участвующее в деле, с другой - статьи 383,384 вопрос о передаче КС для рассмотрения по существу решается судьей. Пункт 3 части 2 статьи 377 ГПК: судебные акты районных судов могут быть обжалованы в кассационном порядке два раза, сначала в президиум областного суда, потом в судебную коллегию верховного суда. Срок единый.