Lektsii_Arkhipov_ot_501

был вынужден выйти за пределы собственной конструкции и приводил пример о дестинаторах – пользователях, за что его критиковали: пользователь не есть ЮЛ.

Есть подходы, навеянные Мишель Планиоль: это коллективный интерес, а его продолжатели говорили о коллективной собственности, т.е. ЮЛ – владелец некоего имущества. Сама по себе идея связи ЮЛ и собственности конструктивна, т.к. ЮЛ создаются под собственность. Даже государство в публичном праве возникает как казна. Однако есть публично-правовые образования, для которых имущественный интерес не является определяющим, и вообще публичное право не предполагает имущественного аспекта.

Самым продуктивным является взгляд российских дореволюционных юристов (Покровский, Девернуа): ЮЛ – правовая абстракция, реальность, но правового свойства. Эта позиция попадает в правовой предмет: ЮЛ рассматривается в юридическом аспекте, а не биологическом, психологическом и т.д. нужно только учитывать, что в частном праве ЮЛ обладает иными качествами, чем к публичном. Для частного права цель – имущественная, в публичном – социально-служебная, управления государством и т.д. главная проблема: определение ЮЛ дается в ГКРФ, а его используют в частном и публичном праве. Начинать нужно с конституционного права, где закрепить наиболее общие положения, а в ГК РФ – дать частноправовые признаки, в УК РФ – с токи зрения волевого аспекта и т.д., т.е. в каждой сфере давать свои определения!

Вопрос № 14 Особенности государства как субъекта права

Важнейший, один из ключевых субъектов. Главная проблема – определение государства. Сейчас используется традиционное: это политико-территориальная организация публичной власти. Уже заложен антиправовой подход: государство рассматривается вне правового подхода, как общность, политическая организация и т.д.!

Георг Елльник и др., но только единицы видят эту проблемы.

Даже понимание государства как суверена в правовом смысле является абсурдным: как может быть государство отделено от граждан? С политической точки зрения это правильно, но с правовой токи зрения государство – вторичный субъект, созданное нашей волей, с нашим имуществом, и оно не может быть суверенно от нас.

Даже с публично-правовой позиции оно не суверен: иначе оно могло бы не зависеть от мировой политики, не подчиняться общепризнанным нормам и т.д. Елльник говорит, что идея суверена средневековая (когда государство только появлялось, его подавляла церковь с одной стороны, а с другой – внутренними феодалами, которые были гораздо богаче казны, тогда и стали абсолютизировать государство). А теперь эту идею помещают в конструкцию правового государства. И вообще данная идея возникла в 15-16 веке (от Жана Бодена и дальше).

Цицерон: государство – собственность римской общины, оно несвободно от своих граждан.

Елльник: Государство можно оценивать как субъект, объект права и через конструкцию правоотношения, а также как правовое сознание. Архипов: одно определение не будет противоречить другому, т.к. государство может выступать в разных аспектах.

Государство как субъект: 2 модели – как учреждение или как корпорация. Принципиальная разница: учреждение – всегда ЮЛ, которое создано кем-то и воля учредителя навязывается всем остальным => разрыв между волей граждан и учредителей; корпорация предполагает восхождение от частного интереса к всеобщему, формируется некое правовое единство, которое и есть государство = синтез частных интересов. В рамках второй модели государство существует во всех четырех аспектах. Особенность корпоративного сознания: государство создано во имя служения праву и закону, является

вторичным субъектом, а сейчас сознание перевернуто наоборот: мы служим государству. Елльник: понятие корпорации – чисто правовое, а потому наиболее адекватное!

В современной модели государство – не ЮЛ, а в римском праве конструкция ЮЛ создавалась под государство! Таким образом, в современном российском праве государство вообще не определено. Это произошло из-за сугубо политических представлений о государстве.

Государство как объект права оценивается в контексте возможности воздействовать на него, структура, подконтрольная и подотчетная субъектам корпорации.

Государство как система правопорядка, правоотношения. Государство как тип правового сознания.

Социальное государство – не правовое явление; это государство-экспроприатор: забирает у одних, отдает другим. Следовательно, является элементом политического устройства.

Вопрос № 15 Правовой прогресс

Семитко, Алексеев, Нерсесянц, Покровский, Чичерин, Е.Н. Трубецкой, Гегель, Монтескье, Локк.

Установление логики поступательного развития права, критерии по которым этот прогресс мо-жет быть измерен.

Ж.Б.Вико. Прогресс имеет объективные основания. Правовое развитие он связывал с тем,

поступательного развития, но есть изменения формы); Пытается соединить две социальные парадигмы: непременная смена одной другой. Существует 3 ступени развития государства и права:

1)Божественное право в виде откровений; 2)Право, основанное на силе (героическое право); 3)Рациональное (современное право);

Критерий развития – индивидуальная свобода. Частные критерии: развитие законодательства, правопонимания, организация суда.

М.Ж.А. Кондорсе: правовое развитие предполагает развитие сознания и , как следствие, про-гресс существует в сфере сознания. Был представителем естественно-правовых воззрений. Связывал развитие с индивидуальной свободой, с освобождением личности. Прогресс в праве – это прогресс в гуманизации правового регулирования.

И.Кант впервые выстроил глобальную картину, по которой современное человечество раскрыва-ет замысел природы. Правовой прогресс – глобальный замысел природы. Мы лишь открываем свои качества, так как прогресс заложен в нас, он неизбежен. Право рационально, оно раскрывает родовое качество человека и человек именно в себе открывает истоки правового прогресса. Три ступени раз-вития права:

1)Естественное состояние (догосударственное право). Нет конфликта, нет и развития.

2)Антагонистическая ступень (сословно-представительское, сословная иерархия, право).

– Сту-пень конфликтов.

3)Всеобщее гражданское состояние. Предполагает совместимость произвола одного с произво-лом другого с точки зрения Всеобщего закона свободы. Право и свобода тесно взаимосвязаны. Раз-витие права есть одновременно и развитие свободы.

Гегель. Социальный прогресс есть по сути прогресс права. Право – это наличное бытие духа, следовательно правовой прогресс – это прогресс свободы.

Правоэто мир сознания, мир духа, следовательно правовой прогресс рационален. Правоэто всеобщая дорога, Мировой разум. Не отрицая разума индивида, действуют объективные закономер-ности. В праве есть три ступени:

1)абстрактное право. Действуют вечные институты (например, право собственности). 2)моральное право. Человек осознает себя как субъективную реальность.

3) Нравственное право: семья, гражданские обязанности, государство.

В правовом государстве третья ступень права получает свое развитие. С точки зрения правового прогресса может быть четыре царства:

1)Восточное – в нем свободен только деспот ( он одновременно властелин, жрец, бог) Пышные формы. Это царство одного.

2)Греческое - в нем впервые свободны Некоторые. Праздничная нравственность. Появляется аб-страктная индивидуальность.

3)Римское. Внутренняя борьба частного индивидуализма (субъективность) и абстрактной все-общности (Империя), которая приводит до взаимоуничтожения. Свободны также лишь немногие.

4)Германское (не только Германия, но и другие северные народы (британцы, норманны). Пред-посылка для свободы всех. Это царство рационально. На этом классификация Гегеля заканчивается, хотя он диалектик.

Право связано с развитием частного права, оно дает предпосылку развитию личности. Каждая новая ступень права дает новую степень развитию свободы.

К. Маркс. Идея формационного подхода. Пять формаций: первобытнообщинная, рабовладельче-ская, феодальная, капиталистическая, коммунистическая. Во всех формациях, кроме первой, сущест-вует право. Наиболее значимый базис общества – наличие экономических отношений – критерий внешний, за пределами государства и права. На базисе есть политическая надстройкасовокупность политических отношений. Надстройка производна от базиса. Каждая ступень развития производст-венных сил дает ступень для развития государства и права. Сам базис – это совокупность экономиче-ских отношений, но ядро базиса составляют отношения собственности (т.е. правовые). Идея соци-ального прогресса состоит в освобождении и эмансипации личности. Правовая цель достигается не-правовыми средствами – диктатурой пролетариата (конфликт цели и средств). Он взял идею Гегеля: если прогресс неизбежен, то зачем нужно насилие (диктатура пролетариата) ? И право, и государство не имеют собственного развития, они являются только средствами достижения своих задач и должны отмереть. Тогда, мы имеем не прогресс, а регресс ( к общинному строю).

В ХХ веке многие отказывались от прогресса (Шпенглер «Закат Европы», Джеймс). Попытка пе-реосмыслить идею прогресса возвращает к идее круговорота. Не надо рассматривать прогресс как сплошное поступательное движение. Можно прогрессировать как в глубь, так и в ширь. (греки, Вико, Данилевский: совпадение 1) развитие правовой мысли, правовых форм; 2)наличие государства;).

Цивилизационный подход (Шпенглер, Тойнби – 2 волна). Нет постоянного поступательного развития, есть постоянная смена цивилизаций. Критика неизбежности прогресса. Некоторые не ос-тавляют следа в мировом прогрессе(Мексика, Перу), а другие подталкивают (Греция, Рим). «Необхо-димо исходить историческое поле вглубь и вширь». Алексеев С.С. стоит на идеях Канта, по которым прогресс приведет к появлению всемирного правового государства.

Семитко. Два типа государственно-правовых систем:

1) социоцентристская - в центре социального развития - общественные интересы.

2) персоноцентристская. Высшая ценность – человек. Его интересы первичны. Для него правовое развитиеразвитие правовой культуры. Одним из важнейших элементов прогресса является корпора-ция юристов (движущая сила общественного прогресса). Могут быть возражения, ведь прогресс – это не только развитие индивидуализма, но и развитие общественных институтов. То есть необходимо не только их противопоставление, но и взаимодействие.

Покровский рассматривал прогресс по отдельности. (то есть в прогрессе отдельно взятых право-вых институтов).

Вопрос № 16 Право и мораль

1. Соотношение права и морали.

1.1С точки зрения позитивизма, жестко разграничиваются. Право – внешний регулятор, а мораль – внутренний (Ганс Кельзен).

1.2Вторая позиция: право – это минимум нравственности. Елленик??? Георг «Социальноэтическое значение права», 1910 г. – на русском языке. «Право – не что иное, как этический минимум. Объективно это условие сохранения общества (экзистенц-минимум этических норм), а субъективно – минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного настроения». «Право относится к нравственности как часть к целому, как фундамент к зданию». «Нравственный характер права как этического минимума проявляется в известных религиозных заповедях (10 Моисея, 5 в буддизме). «Чем дальше идет культурное развитие народа, тем больше число этических норм, необходимых для сохранения целого и части». Вывод: шире нравственный базис права.

1.3Владимир Соловьев, «Право и нравственность: очерки из прикладной этики». Требование нравственности и требование права отчасти совпадают между собой, отчасти не совпадают. Убивать, красть, насиловать одинаково противно и нравственности, и праву. Тяжба с ближним из-за имущества противно нравственности, но вполне согласуется с правом. Необходимо отвергнуть попытку свести различия между правом и нравственностью к различию между положительными и отрицательными нормами. И нравственный, и юридический закон относится к внутреннему существу человека, к его воле, но при этом нравственный закон берет эту волю в целости, в общности, а второй лишь в частичной реализации, т.е. применительно к внешним фактам. Право нацелено на определение минимального добра. Но этот тезис можно и перевернуть: право нацелено на устранение известной доли зла. Между ними есть и другое различие: нравственные нормы и требования нравственного совершенства, поскольку это внутреннее состояние – для него принуждение (всякое!) нежелательно и невозможно. Для правового порядка принуждение вполне допустимо, и прямое, и косвенное. Если синтезировать сказанное: он предлагает следующее определение соотношения права и морали. Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла. Позиция близка к позиции Г. Елльника, но имеет самостоятельные подходы.

1.4Прямо противоположный подход, отвергающий нравственные основания права (нигилистический подход). Право – явление безнравственное. Основатель: Л.Н. Толстой. В своих философских произведениях он обосновывает этот подход («Закон насилия и закон любви»). Исходит из того, что христианские заповеди несовместимы с правом. Христианство, отвергающее насилие, есть фактор культуры и фактор самосохранения общества. Для христиан есть внутреннее освобождение от государственного закона тем, что они не нуждаются в нем ни для себя, ни для других. Человеческая жизнь должна быть обеспечена законом христианской любви к внешнему окружению, в том числе и к своим врагам. Выступает против закона, который поддерживается насилием. Внешние законы не только необязательны, но и представляют собой некое заблуждение. Законы, которые основаны на возмездии – отжившие, и то насилие, которое совершается государством во имя будущего устройства, мало чем отличается от насилия, совершаемого ворами и разбойниками, оно неразумно и ведет к противоположной цели. Оно разрушает могущественную силу общественного мнения, которая как раз и сохраняет людей в человеческом сообществе. Люди, по его мнению, понимают жалкую низость палача, осознают негативное отношение к жандарму, но не понимают этого по отношению к судье, сенатору, министру, монарху. И монарх, и министр, и палач, и иные диктаторы подпитываются жалкими заблуждениями, что они могут изменить человека и социальный строй, но с помощью насилия их изменить невозможно.

1.5 Право – это критерий нравственности. Этик, моралист И. Кант («Лекции по этике»). У Аристотеля впервые некоторые идеи подобного рода уже были высказаны.

А) По Канту, высшей среди обязанностей является глубокое уважение прав других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко уважать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей, оно неприкосновенно и нерушимо. Речь идет не о позитивном праве! Он говорит о праве естественном, идеальном, и с этой точки зрения оно действительно нерушимо и священно.

Б) Все моралисты и учителя должны настолько, насколько это возможно, представлять действие из доброты как действие по долгу и сводить их к праву.

В) Все действия, продиктованные добротой, разрешены лишь постольку, поскольку они не противоречат правам других. Если же противоречат, то такое действие морально запрещено.

Г) Тот, кто не свершил никаких добрых дел, но не ущемлял права других, тот остается порядочным, нравственным человеком.

Д) По Канту справедливость – это право, не предоставляющее никаких полномочий принуждать другого. Для справедливости родовым понятием является право.

(Читать «Метафизические начала учения о праве»!!!)

Вопрос № 17 Право и религия

На философском уровне: Гегель «Философия истории», «Философия права», Фейербах, марскизм.

С точки зрения соотношения разных правовых систем: романо-германская, англосаксонская + религиозные системы (шариат, индусское право, иудейское право, каноническое право, хотя сейчас оно сведено к Ватикану и не рассматривается как самостоятельная система). Право оказывается заложником религиозных норм и не выступает самостоятельным регулятором, а выполняет служебно-вспомогательную функцию.

Можно рассматривать и на уровне конкретного права: например, семейного, уголовного. Религия – самостоятельная коммуникативная система, основанная на интуитивном, подсознательном. Главный фактор – фактор веры. Право же – рациональный регулятор, основанный на конкретном знании, и в этом их существенное различие. Вполне могут существовать отдельно. Но когда они совмещаются, эффект оказывается максимальным. Функция права – разрешение конфликтов, но там, где не справляются иные социальные регуляторы, туда же, где они самодостаточны, право не должно вмешиваться.

Право впитывает в себя много религиозных ценностей. Романо-германская: идея свободы

– от христианства, право – институт освобождения, где есть христианские корни.

Но тезис Гегеля можно перевернуть, можно посмотреть, отчего христианство возникает в Риме. Ответ в римском частном праве, где существовала идея свободы (в отличие от публичного права). Христианство прямо или косвенно эту идею свободы приняло. С точки зрения дальнейшего значения для права это было серьезнейшее влияние. Бои гладиаторов, рабство были искоренены. В дальнейшем это коснулось и крепостничества в России. С этой точки зрения религия свободы возникает на фундаменте РЧП, затем христианство влияет на правосознание (эмансипирует его!) и правовую систему.

Задача права сегодня – объединить религии, устранить противоречия в религиозной сфере, если только оно основано на высших человеческих ценностях.

Таким образом, влияние религии на право и права на религию никогда не было односторонним.

Вопрос № 18 Право и корпоративные нормы

Корпоративное право(КП)- система норм, установленных органами управления корпорации, выражающих волю ее членов, обязательных для участников корпорации, охраняемых силой корп-го принуждения, а при его недостаточности-силами гос.принуждения.

Корпоративные нормы(КН)-это правила поведения, разрабатываемые органами управления корпорацией, распространяющиеся только на ее членов и направленные на регулирование отношений, складывающихся внутри корпорации.

Место КП в системе права:

Исходя из деления права на частное и публичное, в частном праве есть предпринимательское право, а КП является ядром предпринимательского права. Кашанина Т.В. делит КН на социальные(технические, санитарные) и несоциальные(корп.традиция, деловые обыкновения).

Правовая природа КН:

1)В правовых нормах установлена возможность коллектива регулировать свое поведение самостоятельно

2)В общих нормах определено направление корп-го регулирования путем уст. Целей, задач

3)Установлены пределы корп.регулирования:ст.135 ТК РФ

4)КН должны соотв.природе права, выражать начала справедливости

5)КН не могут противор. Гос.нормам

6)Нормы, издаваемые гос-ом, в опр-ых случ.определяют процедуру принятия КН(устав АО можно изменить только решение общего собрания акционеров)

Соотношение прав.норм и КН-соподчинение

И вот ,что у Архипова в лекциях:

В последнее время данная проблема вызвала особый интерес, появилось множество источников.

Отто Гирке («Проблема организации юридического лица», в 3 т.). Существует так называемое социальное право, которое регулирует внутренние корпоративные отношения. Право основано на коллективном акте. Это не есть договорное право, хотя и основано на воле. Развивает Саллей: возникли договоры присоединения – это не обычный договор, так как согласие минимально, договора нет, воля носит почти минимальный характер – это закон, объективное право. Л.Таль развивает дальше: обсуждая причины правообразования, говорит, что нормы в организациях имеют особую природу, их нельзя подводить под договор. Часто эти нормы не предполагают согласия, у них другая природа. По сути это может быть феномен правовой автономии, у которой недоговорная природа. Вырабатывается общекорпоративная воля, не имеющая договорной характер.

Кошанина рассматривает акты корпорации в частно-правовом аспекте. Могут быть договорно-правовые элементы, но это не договорное право. Главный предмет корпоративного права – предпринимательские отношения. Актам корпорации придается правовой смысл, это нормы. Первичный субъект – индивид, вступая в коммуникацию они могут создавать юридические лица (корпорации, субъекты корпоративного права).

Главная проблема: мы сегодня в положении двух пределов:

1.С одной стороны, мы опираемся на акты индивидуальных отношений (договор).

2.С другой стороны мы опираемся на государство, так как оно придает этим договорным отношениям правовой смысл.

У государства корпоративная природа. Проблемный вопрос: почему государство способно определять суть нормы, по сути их не регулируя.

Если мы сводим весь вопрос либо к договору, либо к воле государства, мы отрицаем предметность субъектов права. Тогда не государство определяющий субъект, а сам индивид (вопрос снимается).

И у Таля, и у Кошаниной государство определяет правовой порядок, следовательно появляется феномен корпоративного права. На вопрос, как у субъектов права появляется право, ответ один – индивид сам является правотворцем. И даже не-субъект права может создавать свой собственный правопорядок.

Вопрос № 19 Различные подходы к пониманию правового регулирования

Категория "правовое регулирование" имеет основополагающее, ключевое значение для правоведения. Существуют разные точки зрения на понимание этого правового феномена. Правовое регулирование – форма воздействия правоприменителя, законодателя на граждан.

Выделяются следующие формы воздействия (классификация предложена С.С.Алексеевым и В.Н.Кудрявцевым):

•Информационная форма воздействия не предполагает применения принуждения, насилия. До субъекта права доводится информация о его правах, обязанностях и ответственности. Используется пропаганда, агитация;

•Ценностно-ориентационное воздействие (идеологическое). Основано на исследовании и изучении принципов права, морали, религиозных ценностей, которые закрепляются в законе;

•Стимулирующее (выделяет В.Н. Кудрявцев, С.С.Алексеев – против, не является самостоятельной формой, входит в правовое регулирование);

•Правовое регулирование – осуществляемое при помощи права, всей системы правовых средств воздействие на общественные отношения, на поведение людей (С.С.Алексеев)

Черты, присущие правовому регулированию:

осуществляется с помощью различных юридических средств: юридические нормы, правоотношения, акты применения, реализации, толкования права и т.д., которые в своей совокупности в каждом конкретном случае образуют механизм правового регулирования.властность (принудительность) – неизбежный атрибут, так как государство выступает здесь в качестве суверена.

Последний признак должен рассматриваться в контексте разграничения права и политики. Наше представление о применении права и нормах права основано на этом стержне – позитивистская идея. Если право – мир духа, мир сознания, то насколько корректным является такое представление?

Альтернативный «коммуникативный» кантовско-гегелевский подход. Правовое регулирование – социально-инженерная деятельность, основанная на специальных знаниях; ключевая идея – совмещение произвола одного с произволом другого. Цель – не властвовать, не навязывать волю, а учитывать интересы ЮЛ и индивидов и соединять их, не разделяя. Право должно существовать во имя интересов лиц, должно служить гармонизатором общественных отношений. Гегель: «законодатель – это сапожник, который шьет правовые сапоги и делает это профессионально» (этой точки зрения придерживается Архипов).

В.М. Кошенев: понятие правового регулирования неадекватное, слишком рыхлое. М.Вебер говорил, что юристы понимают регулирование странно, очень своеобразно. Традиционно регулирование понимается как осуществление деятельности, не связанной с правотворчеством, с созданием новых норм, то есть регулирование – использование существующих правил для упорядочивания поведения субъектов. Юристы же к

пониманию регулирования относят не только применение норм, которые имеются, но и принятие новых.

Вопрос № 20 Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования

В теории права существуют 2 концептуально разных подхода в представлении о предмете регулирования:

Традиционный подход (позитивистский): 1. Сферический, выделяют сферы правового регулирования (Р.З. Лившиц):

•сфера экономики (точка зрения А.А.Собчака: хозрасчеты не являются предметом),

•отношения власти (еще более спорная позиция: власть, политика и право – 3 самостоятельные сферы; точка зрения Чичерина: власть к праву не имеет прямого отношения),

•защиты правопорядка (тавтология: сначала нужно закрепить эти отношения). Таким образом, все эти 3 сферы не создают четких границ предмета.

2. Определение предмета через признаки

а) отношения социальные (отношения лица к лицу, Sт-Sые отношения). Многие юристы делают специальные исключения для отношений собственности (Sт-Oые отношения). С точки зрения права это абсурдно.

б) отношения, входящие в предмет правового регулирования, являются волевыми. Разное понимание:

волевые, в смысле осознанные, интеллектуальные (сейчас);волевые в плане противостояния одной воли другой (Кант, Гегель – отношения по

совместимости произволов). Методологически такое понимание представляется более правильным.

в) это отношения внешнеповеденческие, т.е. важно проявление во вне, и вне своих поступков никто не существует для закона (ранний Кант, ранний Гегель, Маркс).

г) отношения не массовидные, не типичные, а конкретные, строго определенные по характеру. Есть проблема общерегулятивных отношений: входят или нет в ПР.

д) отношения, которые подлежат правовому воздействию, могут быть урегулированы с помощью права.

Положительный момент: в отличие от сферического подхода, есть определенная конкретизация отношений.

Кант методологически правильно определил предмет правового регулирования: это отношение произвола к произволу – заложен волевой признак, но есть и интеллектуальный момент, то есть отношение воли к воле. Гегель говорил, что первичной является воля, которая свободна. По Канту произвол – некое случайное влечение. Гегель: воля должна быть осмысленная, осознанна, рациональна. Но если она осознанна и рациональна – какой смысл её регулировать? По Канту главная проблема правового регулирования – рационализация правовой воли. Кант прав, поскольку на входе в предмет права это случайное влечение, а у выхода – это рационализованная воля. Кант говорит, что предметом права является совместимость произволов и предметное поле – это поле совмещения произволов (воль). Нужны юристы как знатоки права, коммуникаторы, профессионалы, которые могут оказать содействие в совмещении воль. При этом с точки зрения права неважно, зачем покупатель покупает и зачем продавец продает, т.е. мотивы поведения, конкретные основания произвола не есть предмет правового регулирования.

В литературе предмет права рассматривается как нечто объективное. Однако это неправильно, предмет и объект правового регулирования – разные вещи (Архипов). Объект – то, что существует вне правоприменителя, вне нас, объективно и независимо.

Предмет – наше субъективное представление об объекте.

Соотношение метода и предмета правового регулирования.

Метод правового регулирования – совокупность приемов и способов воздействия права на определенные общественные отношения.

Прием – элементарная форма воздействия, метод – нечто более глобальное. Методы разделяются на отраслевые (присущи каждой отрасли права) и общие методы (присущи всем отраслям права).

Отраслевые методы выделяются на основании 4 признаков: 1) характер юридически фактов; 2) содержание правоотношений: права и юридические обязанности; 3) положение субъектов; 4) санкции, их особенность.

Общие методы: диспозитивный и императивный. Диспозитивный – метод децентрализации, где государство не воздействует напрямую, в; императивный – централизованное регулирование, государство четко устанавливает «правила игры», применение мер воздействизаимодействие частно-правовых субъектовя, наиболее часто действует прием обязывания. Иногда авторы предлагают причислять к признакам – принципы, общие положения, отраслевой режим (С.С. Алексеев). Дополнительные критерии – наличие кодифицированного акта.

Давно идет теоретический спор: что первично – предмет или метод для основания деления права?

Первичен предмет. Но он необъективен, всегда имеет место наличие субъективного фактора, всегда выражается воля законодателя. Например, с 1922 г. произошел переворот: то, что раньше было предметом частного права, стало предметом публичного права вплоть до семейных отношений.

Архипов: нет первичного элемента, и предмет, и метод – производные от властеотношения.

Вениамин Федорович Яковлев: первичным является диспозитивный метод регулирования; метод является основанием выделения отрасли.

Советский период доказал, что менять можно и то, и другое!!!!!!!!!!1

Вопрос № 21 Способы и типы правового регулирования

Под способом правового регулирования понимается элементарный прием воздействия права на общественный отношения (это неделимый элемент, первоатом).

Традиционно принято выделять 3 способа (приема) (С.С. Алексеев):

1)Дозволение;

2)Обязывание;

3)Запрет.

Различные подходы к пониманию способов:

1.Цицерон выделял 2 элементарных приема воздействия права на общественные отношения:

а) веление (обязывание); б) запрет.

2. Другие представители РЧП: Квинтилиан: а)запрет – полный;

б) ограничение – частично; в) воздаяние (награждение, поощрение); г) наказание;

д) дозволение (он выделил данный способ впервые). Модестин: - дозволение;

-веление (обязывание)

-запрет; впервые выделил данную триаду

-наказание (просуществовал вплоть до 17 в. – до способов Савиньи).

Савиньи – 2 способа – дозволение и обязывание (запрет как форма обязывания). Вносились также некоторые модификации, наример Коркунов – повелительнопредоставительный (обязывание и дозволение прежде всего касается гос.органов)

Если рассматривать все эти способы в контексте позитивистского взгляда, то это вполне корректно, так как государство может обязать, но такой подход предполагает суверена который может навязать свою волю (право как форма властного воздействия).

С т.з. коммуникативного подхода все не так однозначно, законодатель в рамках данного подхода выступает соц. Инженером, посредником по совмещению произволов, законодатель не может выступать в качестве суверена, не может навязывать свою волю. Тогда такие способы не соответствуют типу правовой коммуникации, насколько они уместны, в т.ч. ограничивающие и стимулируюшие (ведь ограничивать и стимулировать может только суверен).

Типы правового регулирования:

Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:

1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.

2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.

Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.

Сорокин, Винченко выделяли три типа: 1)гражданско-правовой (дозволение); 2)административно – правовой (обязанность); 3)уголовно-правовой (запрет в основе).

А.Ф. Черданцев выделял 3 типа:

1)общедозволительный тип – основан на дозволении;

2)разрешительный тип – основан на запрете;

3)тип, свойственный гос. Службе, где совмещены обязывание и дозволение (дозволительно – обязыв. Тип).

Проблема: если дозволение, обязывание, запрет не соответствуют типу правовой коммуникации, то как быть с типами?

Вопрос № 22 Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский)

И.А. Покровский. Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом гражданского права//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)

Еще римские юристы говорили, что «всякий закон установлен ради человека», и в частности, гражданское право имеет в виду интересы отдельного человека. Таким образом, конечной целью гражданского права является отдельный, конкретный, живой человек. Однако люди неодинаковы, у них есть свои интересы, и возникает проблема: как гражданское право может учесть эти интересы?

Для разрешения этой задачи гражданское право пользуется особым приемом: если мы рассмотрим гражданско-правовые нормы, то заметим, что они основываются на предположении некоторого абстрактного человека, своего рода «гражданского человека». Это есть средняя фигура, представляющая сумму потребностей и качеств, свойственных среднему человеку в обществе.