Lektsii_Arkhipov_ot_501

Вопрос № 1 Проблемы правопонимания

Правопонимание – это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению.

При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве необходимо учитывать следующие обстоятельства: 1) исторические условия функционирования права и рамки культуры, в которых жил и работал исследователь, 2) зависимость правопонимания от философской, нравственной, религиозной позиций познающего его субъекта, 3) философские основы той или иной концепции (источник правообразования или сущность самого явления), определяющие, что понимается под источником права (человек, Бог или космос) и под его сущностью (воля класса, мера свободы человека или природный эгоизм индивида); 4) устойчивость и долгожительство теорий в одних случаях и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям

– в других.

Представители ряда философских течений рассматривали право как часть нравственности (Шопенгауэр) или как низшую ступень нравственности и отрицали социальноценностный характер права (Толстой, Соловьев). Негативное отношение к праву высказали анархисты, проблемы отмирания права с построением коммунизма активно обсуждались в рамках марксисткой правовой теории.

При решении основного вопроса философии о соотношении бытия и сознания выделяются идеалистический (Аквинский, право – теологические учения, право имеет не только божественное происхождение, но и божественную сущность) и материалистический (обусловленность права экономическим базисом, классовый характер права, жесткая зависимость права от государства, обеспеченность его принудительной силой государства) подходы к изучению права.

Взависимости от того, что рассматривается в качестве источника правообразования – государство или природа человека, различают естественно-правовую и позитивисткую теории права.

Взависимости от того, в чем усматривалась основа (базовый элемент права) – норма права, правосознание, правоотношение – сформировались нормативистская, психологическая, социологическая теории.

Всоветский период Право понималось как нормативная системность (общеобязательность, формальная определенность, гос. принуждение, нормативность).

Вдореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский период (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание).

Субстанциональный подход.

Право определяется через субстанцию, как материя, исследуется в элементном плане (совокупность элементов). Позволяет структурно расширять право. Целостность системы определяется не элементами, а связями между ними.

Чтобы этот подход был эффективен, нужно выделять первичные элементы, чтобы выделить их, нужно определить субъекты права (рояль-пианист), соответственно субъекта надо поместить в систему права. Право существует для самого субъекта. Право – это тот мир, который субъект сам для себя создал.

Также нужно выделять связи, соотношение элементов.

Для права необходим функционально-целевой подход, право нужно соотносить с обществом, другими социальными институтами.

Право – это форма управления обществом. В этом понимании рассматривается коммуникативная функция.

Право – система разрешения социальных противоречий (функционально-целевой подход).

Таким образом, нужно совмещать структурный и функционально-целевой подход – получится новый подход, интегральный. Таким образом, будет решена проблема правопонимания.

В узком понимании право включает в себя лишь главные существенные признаки, при этом делается акцент на таких его свойствах как формальная определенность, нормативность, обеспеченность гос. принуждением. Право рассматривается как система норм и соответственно нормативность права – как самое существенное его свойство.

Сторонники широкого понимания права исходят из того, что право не тождественно законодательству. В понимании права подчеркивается особая роль нравственно-правовых, политических и других принципов. Право не может быть сведено только к системе норм, установленных или санкционированных государством. Ценность права здесь усматривается в том, что оно выступает как мера свободы, получившая гос.защиту. Право определяется как объективно обусловленная и выражающая требование справедливости общая мера свободы и равенства, а закон – как официально, формально определенное и нормативно-обяз.выражение права. В широком смысле право включает не только нормы, но и правоотношения.

Вопрос № 2 Либертарное понимание права Нерсесянца.

Она от слова liber – свобода

Литература: 1. Философия права Нерсесянц В.С. 2. Юриспруденция, М. 2010 Нерсесянц рассматривает право с трех сторон:

1.принцип формального равенства, право соответствует идее формального равенства, это уравнивает различных субъектов, т.е. происходит абстрагирование от разных свойств субъектов, мы берем только самое главное – правосубъектность и правоспособность. По его мнению имеет значение юридическое равенство, а не фактическое, т.к. его нельзя достичь, т.к это идея _____ , но мы равны с точки зрения правосубъектности и правоспособности. Он ссылается на Пифагора, который говорил, что математические точности, и ее символ 4 . Право есть само по себе система систематического равенства.

2.право выражает свободу, право – форма и мера свободы. Он исходит из позиций Гегеля. Свобода есть форма ограничения – ограниченность. Любая норма, закон, источники – это есть граница. В свободе есть два ____ :

-свобода от чего-то

-свобода для чего-то

Впервом случае это существующее отдельно от чего-то, т.е. в праве есть раздел между субъектами. Но в праве есть связующее звено, то право для чего-то, например, в гражданском праве, есть договоры, где выражается свобода.

Одна свобода не противоречит другой, если смотреть Канта, то он рассматривает право как отдельное звено. Но Архипов говорит, что если мы приобретем определенную вещь, мы неизолированы, т.к. мы заключаем множество договоров, мы можем участвовать во многих правоотношениях, тем самым реализуя свободу, она реализуется через взаимодействие, коммуникацию. Нерсесянц говорит, что право есть источник свободы, право есть источник социальной свободы и основным компонентом является собственность.

3.право есть источник справедливости. Оно не возникает из религии, морали, справедливость рождается в рамках судопроизводства, законотворчества, и право создает критерии справедливости. Нерсесянц заимствовал эти идеи у Канта. Кант говорил, что право есть критерий морали, он говорил о естественном праве, как идеале, как система коммуникаций, здравого смысла. Право есть внутренний

критерий справедливости.

Нерсесянц говорит, что существует два типа правопонимания:

1.легистский тип (основанный на законе). Соответствует позитивизму, где закон выражает право.

2.правовой тип, основан на внутренних показателях. Здесь обсуждается внутреннее

понимание права. Либертарная теория относится именно к этому типу, исходила из разумного понимания.

Либертарная теория самостоятельна. Она соответствует естественно-правовому взгляду. Нерсесянц использует естественные постулаты матрицы, и выводы носят естественно-правовой характер. Но либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в общей теории права, и оно не является естественноправовым.

Не всякий закон является содержанием правом, и когда 3 категории пропускают закон, то закон выражает право, если критерия нет, то это не включается в право.

Идея принуждения не совсем вписывается в естественно-правовую доктрину, закон, который требует принуждения, то он недостаточно разумен, справедлив.

Эта теория оригинальна, интересна идеи ее создают почву для размышления. Позитивным является гуманистический настрой, также позитивно широкое понимание права, многоаспектное. Нерсесянц пытается позтивистские начала и юстнатурализм, но есть и минусы: Он обсуждает право с философских позиций, юристы рассматривают право с точки зрения законности. Для юристов то что пронизывает догму права, то это около правопонимания теории, но не правопонимание.

И т.к. эта теория не изменяет догму, парадигму права, то это вполне около правовая теория. Это философская теория.

Выделяются три аспекта, но нет общего определения, нет понятия, нет объединяющего начала.

Не хватает переходных элементов с помощью которых мы можем изменить нашу правовую систему.

Он нам интересен для понимания где мы находимся, как наша правовая система выглядит.

Вопрос № 3 Антропологические теории права (Рулан, Ковлер, Пучков).

Можно говорить о нескольких, либо об одной теории права. C одной стороны антропологические теории появились давно (200-300 лет назад) – антропологические проекты Ж.Ж.Руссо, Монтескье, Малиновский, Ковалевский. Она формируется давно, но во время его формирования это была экзотика, и эта была архаика , сравнение правовой системы Африки, Азии, Южной Америки, и сравнение с европейской правовой системой. Но в конце 19 века, когда Европа столкнулась с эммиграцией из стран третьего мира и эммиранты не ассимилировались в Европе, было выяснено, что выходцы из этих регионов сохраняют свою правовую самобытность. И приезжая в Европу, они не соблюдают нормы Европы, а соблюдали свои, а в свою очередь Европа считала, что их нормы очень разумны и должны быть воприняты – в связи с этим и происходило столкновение двух систем. И поэтому антропология была воспринята как ультрасвоевременная наука.

3 автора антропологических теорий:

1)Норбер Рулан – Юр. Антропология М. 2000;

2)Ковлер А.И. (судья ЕСПЧ) – М. 2002 г.

3)Пучков О.А. – «антропологическое постижение права» Екб. 1997 г.

1 т.з. Антропология права изучает юридическое бытие, на разных его стадиях (от архаики до до современности).

2 т.з. Рулан – предмет антропологии – юридические процессы, происходящие в обществе. В предмет антропологии включают не только право, но и процесс, способы разрешения конфликтов, правовое сознание (правовые идеи, чувства, переживания), юридические средства (инструментарий). Предмет антропологии определяется как совокупность всех правовых элементов – это широкий предмет. Она стремится изучить право изнутри, принцип вхождения субъекта в среду (изучение зарождения правового явления, его формирования, развитие, угасание. С точки зрения антропологии, он разрабатывает антропологический проект, включает 4 элемента (сформулировал Ковлер):

1.создание принципиально новой исследовательской концепции – человек рассматривается, изучается не только субъективно, но и объективно;

2.вся правовая сфера изучается по определенным критериям, параметрам, вырабатываемыми антропологией;

3.право на различие - оно касается не только наций и народов, этносов но и человека, это естественное неотчуждаемое право;

4.с точки зрения антропологии важны явления, входящие в правовую среду, и методологическим принципом является изучение права изнутри, т.е.нужно находиться в правовой среде, переживать, решать проблемы.

С точки зрения данной теории право не сводится к нормам законов – право рассматривается как совокупность всех правовых явлений (т.е. широкое понимание права).

Антропологи спорят, что первично – процесс или право. Одни считают, что первичны нормы, другие – что процесс.

Ковлер говорит, что важны и нормы, и процесс (необходимо их объединить и рассматривать в единстве).

Пучков говорит, что есть так называемый антропологический императив, он адресован законодателю: «создавай законы, которые соответствуют интересам человека, его природе».

Существуют антропологическим аксиомы (пардигмы). К ним относятся:

-принцип центрального места человека в правовой системе – это критерий для законоадтельного регулирования,антропологические теории обладают мощной гуманистической концепцией;

-принцип развития, поступательного развития права. Антропология рассматривает право с точки зрения его изменения (прогресс, регресс, стагнация);

-принцип так называемой дифференциации правовой среды. Правовая среда – она не монолитна, она всегда разделяется на множество компонентов и они в свою очередь разделяются, но это подразумевает аналитическое исследование.

И появилась тенденция, если раньше это была экзотическая наука, но сейчас Европа пережила шок столкновения правовых цивилизаций, когда столкнулись африканская правовая система, мусульманская и европейская правовые семьи.

Негативным моментом теории является то, что наука не затрагивает догму права, не меняет правовые нормы, это не правовая наука, она около правовая наука. Она не затрагивает правовую матрицу.

Антропологическая теория права является внешней для права, и эта наука ближе к социологии, это социологическая наука. Ставить в центре человека – это правильно, но у юристов с точки зрения норм, правил, правоспособности, дееспособности, кроме человека, есть еще ЮЛ, государство, МО. И в нашей Конституции и человек легко

дифференцируется. Антропологи берут человека монолитно, неделим, а юристы человека рассматривают расщеплено, и это взято из римского права. Юристы должны осознать разницу. Человек не является первичным индивидуумом правовой системы (разница с субъектом права).

Тем не менее Архипов считает, что это актуальная наука, и ее требуется изучать.

Вопрос № 4 Гуманистическая теория Алексеева

Данный подход сформировался в 80-е годы, и точной отчета стала «Теория права» (1995), позже – «Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования» (1998). По его мнению, основой права является гуманизм, общечеловеческие гуманистические взгляды – это философская категория. Но у него гуманизм понимается немного по своему. В УП или ГП понимание гуманизма совершенно разное. По ГК гуманизм – это автономия человека. Гуманизм правовой по-разному проявляется в разных кодексах.

Алексеев гуманизм рассматривает с точки зрения естественных неотчуждаемых прав. Суть идеи ЕП заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует ЕП – сумма требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо людского участия рожденных самой натуральной жизнью общества, природой, естеством человеческого бытия (например, право первенства, право на определение своей судьбы). Именно ЕП в эпоху просвещения открыло основное направление философского осмысления – гуманистическое направление. Но предпосылки были еще в античности, и в христианстве.

Первой предпосылкой формирования ГТ стало демократическое переустройство общества (18 век).

Главное кредо – свобода (возможность или способность выбора по своему самостоятельному усмотрению, поступать сообразно своей воле и своему интересу, а не воле и интересу другого).

Еще одной предпосылкой формирования ГТ стал переломный глобальный переворот в правовой культуре – переход от социо(системно-)центристской к персоноцентристской правовой культуре. Это заложил Кант. Теперь в центре мира правовых явлений – автономный человек. Идеалы свободы конкретизировано раскрылись в идее правозаконности – центрального, определяющего звена либертарной теории.

ГТ по Алексееву понимается не как фактическая существующая конкретная юридическая система какой-то страны, а как известный идеал, модель, теоретический образ.

Но естественное, неотчуждаемое право должно войти в объективное и субъективное право. По его мнению – и на уровне социально-правовых принципов и на уровне норм гуманизм должен проявляться.

Должно быть движение в сторону гуманизации права, критерий правового прогресса. Должно мерить в какой мере обеспечивает реализацию этих неотъемлемых прав. Назначение правового закона в том, чтобы облечь в нормативную форму, обеспеченную государственным принуждением непосредственно-социальные притязания индивидов (ЕП) и перевести их в форму субъективных прав.

Право понимается в двух ипостасях:

-в качестве объективированного институционального образования (писанное право)

-явления духовной жизни общества, содержит критерии поведения людей, суждение о ценностях (духовно-интеллектуальный фактор).

Важнее рассматривать право во 2ом качестве.

Можно выделить 4 ступени позитивного права, его восхождение (исходим из исторического предназначения человеческой цивилизации, право – гуманитарное явление):

1.право сильного – доцивилизационная стадия развития. Право принадлежит сильному. Право выступает в качестве упорядочивающего и даже стабилизирующего фактора, противостоящему прямому хаотическому произволу и в максимальной степени соответствует интересам выживания и упрочнения данной общности. Крайним проявлением права сильного является право войны – господство голой силы, применение любых средств, возможность вести беспощадную войну.

2.кулачное право – первый этап становления и развития цивилизации (азиатские, теократические, рабовладельческие и феодальные общества), когда в обществе в качестве доминирующего выступает власть и религиозная идеология. Это сословное право, право привилегий, обычное право (крепнут писанные законы).

3.право власти – позитивное право более развитых ступеней цивилизации, когда в обществе все более утверждается светская власть (феодальное общество с просвещенной властью, капиталистическое, буржуазное общество, современные общества с авторитарной властью). В нормах права выражается господствующие социалистические силы, преследующие цель использовать законы в своих интересах. Нередко такие нормы становятся способом узаконения произвола, своеволия.

4.право гражданского общества – развитое право, где есть прирожденные права человека, право способно возвыситься над властью, ее произволом. Право в полной мере раскрывает своей потенциал как явление цивилизации, культуры, как носитель гуманитарных ценностей, заложенных в самой сути человеческого общества, человека. Первые три – неразвитое право, при котором в том или ином виде господствует сила Концепция имеет завершенный вид, но это продолжение естественно-правового подхода.

Вопрос № 5 Коммуникативная теория права Полякова

Он пытался решить задачу – создать интегральную теорию права, которая должна устранить недостатки существующих воззрений. В данном случае он неоригинален, тк в 20 веке было много ученых, которые предпринимали такие задачи. Например, Питирим Сорокин, Михайловский, Шершеневич, Чичерин, т.е. теория права которая соединяет основные плюсы.

Поляков рассматривает право как коммуникационную систему. Например, мораль, наука, ряд других систем. Но право отличается тем что право основано на интеграции правовых текстов. Коммуникационная система основана на взаимодействии людей и интеграция текстов – это и есть право. По его мнению все правовые тексты сливаются в один текст – интертекст, и право связано с интертекстом. В праве решающее значение, центральным элементом является правомочие – от него идут все правовые лучи.

С точки зрения Архипова, он согласен что право это как наука, мораль, религия, но это не одно и тоже, да эти системы коммуникативны, но право можно разграничивать, право это система более высокого уровня, и ошибка – методологическая ставить право и мораль в один ряд. Мораль, религия, политика – это системы не распространяющиеся на всех, т.к. у каждой группы своя мораль, религия, но право действует на всех, т.е. всеобще. Правомочие не может выступать центральным звеном права, с точки зрения Архипова, это не совсем верно. Правомочие и субъективное право – это технический элемент, он выражает инструментарный подход, но они не являются целью, все вокруг субъекта должно вращаться, а Поляков его отодвигает в сторону.

Исторические основания коммуникативного подхода – это кантоновская школа. И Коген, Нортон и другие авторы рассматривали центральным элементом субъекта права. И его нужно соответствовать с кантоновской школа.

Нормы права существуют не только в тексте закона, но она существует в его сознании, это социально-психологический элемент. Попытка вывести нормы из текста закона, и вывести ее на уровень сознания – это рационально. Т.к. любая норма правомочна тогда, когда она

соблюдается, но норма права существует не только в сознании, но в правоотношении, в тексте, в этом случае норма реально существует, это реально коммуникативная система, норма должна вернутся к законодателю.

Позиция Полякова дает возможность смотреть полномочия в объеме.

Правовая система выступает как целостное явление, которое включает в себя 4 элемента:

-в праве есть текстовой элемент (симбиотический)

-аксиологический (ценностный) элемент

-психологический элемент, эмоции, чувства

-деятельный элемент (функционально-поведенческая составляющая).

Вправе существует 5 основных ценностей, так же как и Нерсесянц, он выделял: - свободу - равенство

- справедливость - порядок

- ответственность (в этом расхождение с Нерсесянц)

По мнению Архипова, эти элементы носят производственный характер, но самая большая проблема в том, что ни порядок, ни ответственность, ни справедливость не являеются ценностью. А основной ценностью является правовая ответственность, правовое равенство. Т.е. Поляков обсуждает элементы, которые обладают правовой ценностью. Поляков говорит, что право и идеология связаны, и они друг без друга не могут. И право впитывает идею. Николас Луман, напротив, утверждает, что идеология и право – это антиподы. Чем право менее идеологично, тем лучше, право должно быть основано на собственных началах. И он расходится с Поляковым и Архипов в этом поддерживает Лумана: нужно знать, где начинается правовая коммуникация, а где она заканчивается. Политическая коммуникация более примитивна, она приближена к земле, есть властный и подвластный и есть всегда насилие и субординация. И смысл политической коммуникации – навязывание своей воли. Правовая коммуникация – это более высокая категория, и субъекты являются самостоятельными, автономными. И в праве каждый носитель своей воли. И Кант говорил, что главной идей является соединение произвола одного с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы. Здесь нет субординации, здесь автономия. И главный принцип совмещения интересов, принцип правосудия – принцип объективности. И получается законодатель не самостоятельный орган, это часть властеотношения, и получается он не объективен, и не беспристрастен. И это неправильно. По Канту право не может быть так устроено, право должно совмещать произвол всех. Одна система является примитивной, а другая основана на разуме, признании автономии человека, она искусственно создана, это соответствует духовности и гуманизму. С точки зрения коммуникации нужно разделить политическую систему, которая очень примитивна, и есть искусственная система, где есть справедливость, религия, и это высокая система. Право выше политики, да она выходит из нее.

Вправе возможно психическое и физическое принуждение, об этом говорит Поляков, получается исходя из вышеизложенного – это неверно. Т.к. насилие не может соответствовать центр право, и это противоречит идее Канта. Право должно быть основано на соединении. Мы считаем, что насилие должно быть центром, чтобы за правом была санкция, чтобы его исполнять. А по Канту, чем меньше насилия, тем больше права. При насилии не требуется справедливость, равенство, свобода.

Питирим Сорокин, Тарановский: идея создания коммуникативной теории права, которая объясняла системное развитие и получается, что Поляков возвращается к интегральному воззрению. Взгляд Полякова на принуждение, на насильственные воззрения – не убедителен, т.к. право – это мир духа, но в центре права нельзя ставить принуждение, в центре должно быть мир дух, а не санкций. В каждой норме должна быть логика, интерес, то тогда она будет исполняться. Когда говорят о коммуникации, взаимодействии, то Поляков нам интересен, с точки зрения интертекстов, с точки зрения психики.

Право – это продукт, который возник в результате коммуникации. Продвинуть коммуникационный вопрос Канта возможно через теорию Полякова, и она нам интересна. Получается, чтобы норма была логичной, и совмещала интерес всех, нужно чтобы законодатель обладал властью, и соответственно они навязывают свою волю. А в РЧП создавали право юристконсульты, т.е. лица не обладающие властью.

Вопрос № 6 Теория права Николаса Лумана

Н. Луман (немецкий юрист), более 30 работ по теории права, неопозитивист. В начале своей профессорской работы, Луман ставит перед собой следующую задачу: за 30 лет создать полное описание общества; решением каковой задачи он и занимался всю жизнь. Книга «Общество общества» («Die Gesellschaft der Gesellschaft»), вышедшая перед самой смертью, стала венцом этой деятельности.

Тезис 1: право - самоорганизовывающаяся система.

Разделял научные взгляды нейробиологов Франциско Варелы и Умберто Матураны на природу живых и социальных систем, в своих работах применял биологическую концепцию «аутопойезиса» (autopoiesis). Аутопоэзис, также: аутопойезис, аутопоэз, автопоэзис (др. греч αὐτός — сам, ποίησις — сотворение, производство) — термин, введенный в начале 1970-х годов чилийскими учёными У. Матураной и Ф. Варелой, означающий самопостроение, самовоспроизводство живых существ, в том числе человека, которые отличаются тем, что их организация порождает в качестве продукта их самих без разделения на производителя и продукт.

Системы, поддерживающие себя в состоянии сложного порядка благодаря отношениям обмена с окружающей средой посредством входа и выхода, являются открытыми системами. Благодаря Т. Парсонсу, К. Дойчу, Д. Эстону и др. системная теория в такой форме была воспринята социальными науками. При этом оставалось невыясненным, чем являются такие системы. Этот пробел в теории сформировал интерес к теории самоорганизующихся систем, которые создают и изменяют свои собственные структуры с помощью собственных операций и в этом смысле являются в "автономными", но связаны с окружающей средой, которая задает опорные точки для их собственных стандартов. С тех пор в качестве формулы самопостроения систем утвердился принцип "порядок из хаоса", а результатом дискуссии было следующее положение: самореференция может происходить только в окружающей среде и только по отношению к окружающей среде. Система состоит лишь из самовоспроизводящихся элементов. Все они воспроизводятся в самой системе посредством сети таких элементов. Логическим следствием этого является тезис об оперативной закрытости таких систем. Окружающая среда ни в коем случае не может соуправлять операциями по воспроизводству системы, а система не может осуществлять операции в своей окружающей среде. Все операции системы являются исключительно внутренними операциями, как и вся перерабатываемая информация. Окружающая среда ничего не может сюда внести. Для обозначения связи окружающей среды с аутопойэсисом и оперативной закрытостю, в теории аутотопойэтических систем вводится понятие "структурного соединения". =>

Тезис 2: Право с точки зрения системы управления является оперативно закрытой системой, а с точки зрения информативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы).

Тезис 3: разграничение системы права и политической системы (с точки зрения их автономности). Общество как коммуникативная система включает в себя подсистемы,

которые соответствуют различным специализированным сферам социальной жизни. К ним относятся, например, такие подсистемы, как мораль, право, политика, наука. Цитата: Применительно к юридической системе, ее адекватная теоретическая реконструкция возможна лишь тогда, когда она принимается в качестве «составляющей» общества. […] Право в данном случае является одной из необходимых составляющих общественной эволюции. («Общественное право»).

Кодом различия в политике будет являться «власть – подчинение». Но закон (!!!) – это одно из средств в политической системе. Закон можно рассматривать в контексте политической системы.

Интересно: До тех пор, пока политическая система, с одной стороны, и юридическая — с другой, воедино связаны через авторитарную власть, террор и коррупцию, ни одной из этих систем, насколько вообще возможно их отличие, не удается добиться высокой комплексности. Конституция по Луману - это концепция общества и государства, правового государства и т. д., а правовое государство – политическое понятие. Посредством конституции, правда, ограничиваются области соприкосновения обеих систем, что приводит к увеличению их взаимодействия: появляется больше возможностей

уюридической системы зарегистрировать политические решения в правовой форме, но и

уполитической системы увеличиваются шансы использовать юридическую систему в целях реализации политики. Н. Луман высказывает предположение, что политическое и юридическое значения конституции будут «развиваться отдель но друг от друга». Поскольку, по Луману, проблема различения государства и общества является «неразрешимой», «конституцию» предпочтительнее отнести к «политической системе» и трактовать первую как «избирательное самоопределение идентичности политической системы в рамках общественных возможностей».

Тезис 4: Право, согласно воззрениям Лумана, представляет собой аутопойетическую подсистему общества, включающую в себя законы и другие правовые нормы, которые имеют социальную, коммуникативную природу, т. е. создаются не законодателем, а самим обществом. Луман рассматривает право как коммуникативную систему.

!!! Луман выделял следующие механизмы эволюции общества (в том числе и права):

1)механизм изменчивости, представляющий собой возможность отрицания в процессе коммуникации. Реализация возможности отрицания инициирует перемены в системе общества;

2)механизм отбора, в качестве которого выступают коды различения подсистем коммуникации, сортирующие посредством отрицания новые смыслы;

3)механизм стабилизации – обеспечивает стабилизацию смыслов, т. е. отграничение смысловых содержаний, принадлежащих определенной коммуникативной системе, от других смыслов.

Функции права по Луману: функция нормативной стабилизации, коммуникативная, мотивационная ситуационная, функция самовоспроизводства в правовой системе. Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при сохранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосохранение как следствие).

Тезис 4: Право порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом развивает свою собственную самоорганизацию. С точки зрения Лумана, право использует возможность конфликта с целью генерализации ожидания, и конфликт позволяет праву эволюционировать (основа прогресса права). Право служит не подавлению конфликта, а чудовищному увеличению шансов конфликта, хотя оно пытается избежать насильственного разрешения конфликтов и предоставляет возможность в случае