;мненен, когда виновником является предприятие, руководство которого на основе прошлого опыта может предсказать число ежегодно происходящих по его вине несчастных случаев. И наоборот, во многих преднамеренных гражданских правонарушениях элемент преднамеренности серьезно ослаблен, как в случае, когда хирург, который нечаянно превышает пределы высказанного или подразумеваемого согласия пациента на операцию, признается совершившим оскорбление действием. В обычном случае медицинского злоупотребления проблема заключается в выяснении того, присутствовала ли достаточная опасность, чтобы оправдать процедуру, на которую заранее не было получено согласие пациента. Это в свою очередь зависит от того, превышали ли издержки задержки (такие, как риск ухудшения состояния пациента и дополнительная опасность, связанная с повторным применением общей анестезии) ценность для пациента возможности
принятия решения о применении процедуры; если да, то будет признано подразумеваемое согласие на процедуру. Случай во многом подобен случаям подразумеваемых контрактов, обсуждаемым в конце главы 4. Он не выделяет функционально особой формы поведения.
Другим примером того, как преднамеренное причинение ущерба может содержать просто конфликт между законными видами
деятельности,
являются случаи с капканами. Ответчик в деле Bird
v. Holbrook68
владел ценным садом с тюльпанами, находящимся при-
мерно в миле от его дома. Хотя сад был окружен стенами, несколько тюльпанов было украдено, и хозяин установил капкан. Соседская пава освободилась из клетки и проникла в сад. За ней устремился молодой человек, который, пытаясь поймать ее и вернуть хозяину, наткнулся на капкан и получил травму. Суд постановил, что владелец сада несет ответственность за эту травму, поскольку не повесил сообщений о том, что в саду стоит капкан. Инцидент произошел среди бела дня.
Проблемой в данном случае, как сформулировал бы экономист, было правильное согласование двух законных видов деятельности — выращивания тюльпанов и разведения павлинов. Ответчик сделал существенные инвестиции в цветник, он (ответчик) жил на некотором расстоянии от сада, и стена оказалась неэффективным средством от воров. В эпоху практического отсутствия полицейской защиты капкан мог быть наиболее эффективным с точки зрения издержек средством защиты тюльпанов. Но поскольку капканы не делают различия между вором и случайно проникшим в данное место невинным прохожим, они сдерживают владельцев домашних животных от того, чтобы пускать животных во владения других людей, и тем самым увеличивают издержки (создания изгородей, вольеров или убытки от потери животных) содержания животных. Суд в деле Bird подра-
88 4 Bing. 628, 130 Eng. Rep. 911 (С.Р. 1828).
»- L .
282в2'
Законодательство
о неумышленном
причинении
ущерба
Т
зумевал оригинальное согласование: установившим капкан должен
повесить в соответствующем месте сообщения об этом. Тогда владель-
цы животных не будут отказываться от того, чтобы пускать своих
животных во владения, не отмеченные такими знаками. Знаки не
будут видны ночью, но в это время животные, скорее всего, будут
заперты, и в любом случае едва ли кто-то будет искать своих сбежав-
ших животных после наступления темноты. Таким образом, анализ
оказывается аналогичным анализу в случае небрежности — архети-
пический случай непреднамеренного причинения ущерба.
Множе-
ство преднамеренных причинений ущерба, которые экономически
отличаются от непреднамеренных причинений, состоит из таких пра-
вонарушений,
как нарушение границ владений
(см. п. 3.6),
угроза
нападения,69
простое оскорбление действием (например, хулиганство
в отличие от
медицинского или технического злоупотребления, кото-
•
рое производится в преследовании незаконной выгоды), обман и при-
ний, которые напоминают такие рассматриваемые общим правом
преступления, как изнасилование, убийство, ограбление, ночная кра-
жа со взломом и воровство. Эти случаи причинения ущерба
и соот-
ветствующий список преступлений подразумевают не конфликт между
законными (производительными) видами деятельности, а принудитель-
ное перемещение богатства к ответчику в ситуации с низкими трансак-
ционными издержками. Подобное поведение неэффективно, так как
оно нарушает принцип, согласно которому в случае, когда трансакци-
онные издержки низки, люди должны, если могут, использовать ры-
нок или, если не могут, воздерживаться от данного поведения. Воров-
ство или присвоение имущества является не просто лишенным издер-
жек трансфертным платежом (возражения против которого в этом
случае следует искать за пределами экономики), даже если вор ценит
украденный товар столь же высоко, сколь и владелец.70 Если бы
такие принудительные трансферты были дозволены, владельцы долж-
ны были бы затрачивать значительные средства на охрану и воры
должны были бы затрачивать значительные средства на преодоление
этой охраны.
Допустим, некий
товар стоит 100 долл. как для вла-
69Угрожающий жест, который внушает человеку опасения относительно предстоящего нападения. Какой экономический интерес защищается за счет объявления угрозы нападения причинением ущерба, если учесть, что жертва может получить компенсацию даже в том случае, если не была действительно напугана жестом? См. Richard A. Posner. The Economics of Justice 285-2806 (1981).
70Маловероятно, что вор будет ценить товар выше, чем владелец. Если вор оценивает его выше, то вероятно, что так делают и другие, а часть их имеет необходимые средства, чтобы купить этот товар; и владелец будет рад продать товар кому-либо из них.
*
Преднамеренные
причинения
ущерба
283
дельца, так и для вора, и предположим, что, если владелец ничего не затрачивает на охрану, вор может украсть его, затратив 20 долл. в виде времени и использования инструментов взлома. Предположим также, что, зная об этом, владелец затрачивает 30 долл. на меры защиты, тем самым сокращая вероятность кражи на 50% (ожидаемая выгода от принятия мер защиты тем самым составляет 50 долл. и превышает издержки), и что вор может увеличить эту вероятность до 60%, затратив еще 5 долл. в виде времени и инструментов взлома (что для него будет выгодно), и что не существует других мер защиты, которые владелец мог бы принять и которые были бы оправданы с точки зрения издержек (тем не менее уже затраченные 30 долл. являются хорошей инвестицией). В результате владелец и вор в совокупности инвестируют 55 долл., пытаясь соответственно предотвратить кражу и осуществить перемещение товара. Данная сумма затрачена впустую с точки зрения общества; этот убыток и является экономическим возражением против воровства.
Формула Хэнда помогает показать различие между намеренными причинениями ущерба, которые качественно отличаются от непреднамеренных, и теми, которые качественно не отличаются. Рассмотрим случай, в котором железнодорожная компания в силу того, что она ежегодно пропускает много поездов, знает с уверенностью, близкой к полной определенности, что на железнодорожных перекрестках в течение года погибнет 20 человек. Является ли она вследствие этого намеренным виновником несчастных случаев? Нет, как с точки зрения права, так и с точки зрения экономики. Тот же самый фактор, который делает высоким PL, — масштаб деятельности железнодорожной компании, — делает высоким и В. Соотношение В и PL не зависит от масштаба деятельности потенциального виновника, и это соотношение позволяет нам дифференцировать между преднамеренными и непреднамеренными причинениями ущерба в экономическом смысле.
Это можно пронаблюдать, если соотнести «реальный» случай преднамеренного причинения ущерба с формулой Хэнда. Я хочу иметь машину и принимаю решение сэкономить время, угнав вашу машину. В не просто ниже, чем при несчастном случае; в действительности это отрицательное число, поскольку вместо того, чтобы экономить ресурсы в результате причинения ущерба жертве (что подразумевает положительное В), я сэкономлю ресурсы, не причиняя ущерба жертве (что подразумевает отрицательное В), поскольку кража машины будет сопряжена для меня с некоторыми издержками. (Конечно, выгода превышает их, иначе бы я не стал угонять машину, но эта выгода не представляет собой чистой социальной выгоды, поскольку она компенсируется убытками жертвы, связанными с потерей машины.) Кроме того, очень высока Р, намного выше, чем при несчастном случае, поскольку желание причинить ущерб кому-либо значительно повы-
*
I ' ' т
,
»
у
284в2 ' Законодательство о неумышленном причинении ущерба
шает вероятность того, что ущерб будет причинен, по сравнению со случаем, когда причиненный ущерб является просто нежелательным побочным продуктом другой деятельности, такой как транспортировка груза из одного места в другое. Таким образом, в случае преднамеренного причинения ущерба В не просто меньше PL, как и в случае правонарушения, совершенного по небрежности; оно существенно меньше.
( Отсюда два важных следствия для правовой политики.
1. Мы должны ожидать, и так и есть на самом деле, что право намного более склонно присуждать карательные компенсации в «реальных» случаях преднамеренного причинения ущерба, чем в случаях, классифицируемых как преднамеренные или непреднамеренные, но не обладающих свойствами «реального» преднамеренного правонарушения, т. е. не подразумевающих чисто принудительный трансферт благосостояния. Мы знаем, что в случае строгой ответственности карательные меры приведут к чрезмерному сдерживанию. Менее очевидно, но то же самое справедливо и в случае простой небрежности. В результате судебных ошибок и присутствия компонента строгой ответственности небрежность не может быть полностью исключена в результате расходования В на меры предосторожности. Таким образом, если PL искусственно увеличено прибавлением карательных компенсаций к L, потенциальные виновники будут иметь стимул затрачивать больше, чем В, на предотвращение несчастных случаев, а это неэффективно. Но так как разрыв между В и PL намного больше в случае «реального» преднамеренного правонарушения, опасность сдерживания социально ценного поведения в результате увеличения компенсационных выплат свыше L минимизируется и на передний план выходят другие меры, такие как обеспечение уверенности в том, что компенсационная выплата является эффективным средством сдерживания путем разрешения всех сомнений относительно взыскания реального ущерба истца в пользу последнего; это может быть осуществлено путем добавления определенной суммы карательных компенсаций к оценочной сумме реального ущерба.
Кроме того, поскольку мы стремимся по возможности направить аллокацию ресурсов через рынок, мы хотим быть уверенными в том, что никому не безразлично, украсть ли машину или купить ее. Этой уверенности можно добиться, если сделать компенсационные выплаты выше ценности машины, так что никто не будет рассматривать присвоение как приемлемый заменитель покупки. Карательные компенсации являются одним из способов такого повышения. Другим способом, также распространенным в делах о преднамеренных причинениях ущерба, является принуждение виновника к выплате жертве суммы, в которую украденная вещь оценивалась виновником. Это реституционная мера взыскания ущерба, упоминавшаяся в главе 4. Она используется в случаях преднамеренных причинений ущерба
»
9
Преднамеренные
причинения
ущерба
285
в попытке сделать правонарушение лишенным ценности для виновника и тем самым направить аллокацию ресурсов через рынок.
2. Нет довода в пользу освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности при «реальном» преднамеренном правонарушении (чисто принудительном трансферте благосостояния), поскольку издержки предотвращения правонарушения явно ниже для виновника, чем для жертвы, — фактически они отрицательны для виновника и положительны для жертвы. Жертва не может избежать правонарушения с более низкими издержками. Иными словами, оптимальные расходы жертвы на меры предосторожности всегда являются нулевыми.
Существуют промежуточные случаи между чисто принудительным трансфертом, при котором В отрицательно, и обычным случаем небрежности, при котором В положительно, хотя и ниже PL, или случаем строгой ответственности, при котором В может быть в действительности выше PL. Рассмотрим случай безрассудства. Я решаю дать отдых своим глазам при вождении и врезаюсь на высокой скорости в группу пешеходов. В положительно, но чрезвычайно низко, тогда как Р и L чрезвычайно высоки. Вступает в силу аргумент «разрешения сомнений» в пользу карательных компенсаций, равно как и аргумент против освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности. Таким образом, неудивительно, что в подобном случае право допускает присуждение карательных компенсаций и не допускает освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности.
До сих пор в нашем обсуждении преднамеренных причинений ущерба акцент ставился на стяжательских правонарушениях — присвоении, ограблении (присвоение плюс угроза нападения в терминах гражданских правонарушений), убийстве ради денег и т. д. Некоторые преднамеренные гражданские правонарушения имеют иную мотивацию: взаимозависимые полезности. Мы встречались с взаимозависимыми положительными полезностями в главе 5. Здесь нас интересуют взаимозависимые отрицательные полезности. А, чтобы унизить В, своего врага, плюет ему в лицо. В данном случае не происходит трансферта благосостояния. Но полезность А увеличивается за счет уменьшения полезности В. Если увеличение полезности А больше сокращения полезности В (что маловероятно, особенно в случае убийства (почему?)), то трансакция максимизирует полезность. Максимизирует ли она благосостояние? Должна ли она быть в любом случае незаконной по той теории, что в ситуации с низкими трансакционными издержками принуждение всегда неэффективно?
Пример с плевком говорит об еще одном экономическом доводе в пользу присуждения карательных компенсаций в некоторых случаях гражданских правонарушений: ослабление давления на систему
F
286в2'
I 306 Законодательство о неумышленном причинении ущерба
уголовного правосудия непосредственно и косвенно путем предоставления замены насильственной самозащите (которая сама по себе преступна). Ожидание карательных компенсаций создает стимул для жертв умеренно преступного поведения брать на себя издержки судебного преследования правонарушителей, замещая уголовное наказание гражданским. В отсутствие действенного гражданского средства (требования карательных выплат, если компенсационные выплаты невелики или размер соответствующего ущерба трудноопределим) жертвы преступного поведения, недостаточно опасного, чтобы вызвать интерес местного прокурора, с большей вероятностью будут мстить непосредственно своему противнику. Даже при крупных преступлениях, которые также являются гражданскими правонарушениями (например, смерть в результате чьей-либо ошибки, аналог убийства в гражданском правосудии), карательные выплаты помогают системе уголовного правосудия, увеличивая силу ожидаемого наказания богатых преступников, богатство которых дает им существенное преимущество в уголовном процессе. Процедурные преимущества, которые предоставляются в процессе всем ответчикам, редко могут быть полностью использованы неимущими гражданами, которым помогает лишь назначенный судом адвокат.
Существует тенденция назначать карательные компенсации кратными (например, превышающими в три раза) компенсационным выплатам. Будет ли более осмысленным делать сумму карательных компенсаций обратной (обратно зависимой от) сумме компенсационных выплат?71
О деликатности проблемы преднамеренности говорит концепция «умышленного безразличия», которая играет существенную роль в некоторых конституционных правонарушениях, таких как жестокое обращение или необычные (необычно суровые) наказания. Заключенные часто жалуются на то, что условия для здоровья и безопасности в тюрьме столь ужасны, что руководство тюрьмы следует обвинить в жестоком обращении. Суды настаивают на том, что небрежность руководства тюрьмы преднамеренна, но они допускают «умышленное безразличие» к здоровью и безопасности заключенных, чтобы удовлетворить этому требованию. Термин означает, что ответчики знают об опасных или вредных для здоровья условиях и решают ничего не предпринимать для их устранения. Почему это должно иметь значение? Как отмечалось в начале данного параграфа, большие предприятия, занимающиеся опасной деятельностью, такой как строительство мостов или тоннелей, «знают», что их деятельность может привести к случайным несчастным случаям и «решают» ничего не предпринимать для его предотвращения (это
См. Kemezy v Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996).
i ,
288в2' I 308 Законодательство о неумышленном причинении ущерба
6.16. Клевета
Клевета как причинение ущерба содержит в себе элементы преднамеренности, небрежности и строгой ответственности. Обычно классифицируемая как преднамеренное правонарушение, так как письменное или устное критическое высказывание о ком-либо является сознательным актом, она имеет сильный привкус строгой ответственности, как в правиле, согласно которому от ответственности не освобождает тот факт, что ответчик мог предпринять разумные усилия для того, чтобы избежать оклеветания истца. В деле Jones v. E.Hulton & Со.12 автор вымышленного газетного рассказа случайно дал одному из персонажей имя реального человека, Артемуса Джонса, который подал в суд за клевету и выиграл процесс, доказав, что его соседи думали, что рассказ был написан о нем. Джонс ничего не мог предпринять, чтобы избежать ущерба, и даже в случае, если бы газета была осторожной, написание вымышленной истории, выглядящей как правда, не является настолько ценным видом деятельности, чтобы ущерб нельзя было предотвратить с разумными издержками изменением этой деятельности. Кроме того, инцидент содержал элемент безрассудства. Подобно субъекту, стреляющему по окнам дома, который он считает незаселенным, и случайно убивающему оказавшегося там человека, газета отрицательно высказывалась о человеке, которого она считала несуществующим, но некто, обладающий именем и некоторыми свойствами вымышленного персонажа, мог попасть под удар и действительно попал. Но распространитель газеты не должен был нести ответственность перед Джонсом, если только он не проявил небрежность, не обнаружив клевету; это имеет смысл, поскольку трудно определить, какое изменение объема деятельности было бы оптимальным для распространителя.
В правовом регулировании клеветы есть два загадочных исключения, которые можно объяснить с экономической точки зрения. Первое состоит в том, что групповая клевета (например, высказывание «Все доктора — шарлатаны») не является основанием для судебного преследования. Маловероятно, что клевета нанесет вред членам группы, поскольку отказ от целого рынка обойдется намного дороже, чем отказ от услуг конкретного индивида. Если бы клеветническое высказывание звучало как «Доктор Джонс — шарлатан», то пациенты доктора Джонса могли бы легко перейти к другим врачам. Но что делать пациентам, если все врачи — шарлатаны? Они вполне могут остаться со старым знакомым Джонсом, которого они по крайней мере знают. Второе правило, странным образом связанное с первым, состоит в том, что вы не можете оклеветать умершего. Клевета нано-
7Z [1909] 2 К.В. 444, a f f d , [1910] А. С. 20.
Клевета
289
сит ущерб репутации, а репутация, как мы видели при обсуждении посягательства на частную жизнь в главе 3, является основным фактором, побуждающим других людей к участию в рыночных или нерыночных трансакциях с вами. Таким образом, если вы умерли, а значит прекратили участвовать в трансакциях, прекратился и ущерб. Он столь же ничтожен, как и ущерб, который получил некто от потери способности выполнять работу, которую он потерял бы в любом случае. Но если клевета гласит, что умерший страдал наследственным заболеванием, неблагоприятные последствия не прекращаются с его смертью и право признает исключение в таких случаях.
Право относится к письменной клевете (пасквиль) более строго, чем к устной (злословие). Издержки предотвращения клеветы при письменной коммуникации ниже, чем при устной. Письменное изложение мыслей является более осознанной деятельностью; обычно есть время, чтобы оценить возможное влияние чьих-либо слов, которого (времени) часто нет при устном высказывании. Таким образом, меньше опасность, что ответственность за клевету будет сдерживать социально значимые коммуникации, осуществляемые в письменной форме, чем опасность того, что она будет сдерживать устные коммуника-
Опозицию, — что речь на радио или телевидении, прочитанная по заранее написанному тексту, а не произнесенная спонтанно, должна классифицироваться как пасквиль, а не как злословие. (Что если речь
произносится по заметкам, написанным непосредственно перед мо- ментом ее произнесения?)ции. Это подразумевает — и многие юристы поддерживают данную
Рассмотрим теперь защиту привилегий, например привилегии работодателя давать характеристику работнику, которая может содержать клевету. Выгоду от тайной характеристики получит следующий, а не текущий работодатель, и первому будет трудно компенсировать второго. Хотя он мог бы в принципе обещать возместить второму любые убытки и ущерб, которые могли возникнуть при судебном преследовании за клевету, выгоды слишком невелики, чтобы оправдать подобные соглашения. Ответ права заключается в экстернализации некоторых издержек, связанных с выдачей характеристики, чтобы побудить предоставление будущему работодателю внешней выгоды. Привилегия не является абсолютной; она утрачивается, если работодатель, выдавший характеристику работнику, знал о том, что она содержит ложную критику в отношении работника. В этом случае нет внешней выгоды (почему?), поэтому нет причин допускать экстернализацию издержек. Но правдивые сведения дают абсолютное освобождение от ответственности, поскольку существует внешняя выгода даже в том случае, если ответчик полагал, что он лжет.
Наконец, рассмотрим проблему ответственности за перепечатку клеветнического материала. Если газета публикует клеветническую
290в2 '
Законодательство
о
неумышленном причинении ущерба
статью и другая газета просто излагает содержание этой статьи (воз-
можно, предваряя его фразой «газета
Times сообщает, что...»)
должна ли вторая газета нести ответственность или же только первая?
Ответственность должны нести обе; это разумный результат с точки
зрения как права, так и экономики. Если бы издатели, воспроизводя-
щие чужие материалы, не несли ответственности, то каждая газета
отказывалась бы первой напечатать спорную статью, которая могла
бы привести к судебному иску за клевету. Каждая газета стремилась
бы оказаться по возможности второй, чтобы избежать издержек су-
дебного разбирательства и при этом опубликовать материал быстрее
остальных. Если бы все редакторы газет думали так, могла бы быть
существенная задержка с публикацией спорных статей. Если же как
первоначальный
издатель, так
и
все
перепечатавшие ответственны
за любую клевету в первоначальной статье, то отсутствуют какие-
либо стимулы к задержке публикации; в результате новости выходят
быстрее. Даже если не допускается взаимодействие между виновни-
ками причинения ущерба, ожидаемые санкции к первоначальному
издателю будут меньше и стимул к опубликованию материала пер-
вым сильнее, чем в системе, в которой перепечатавшие не несут
ответственности.
6.17. Ответственность
преемника
Развитие науки увеличило нашу осведомленность о проявляющихся
через большие периоды вредных последствиях некоторых видов
деятельности, таких как продажа асбеста или дуста.
Чем больше
задержка между деятельностью и ее последствиями, тем больше
вероятность того, что осуществлявший данную деятельность не бу-
дет доступен в момент подачи исков о
возмещении ущерба. Тогда
возникает вопрос о том, должны ли преемники ответчика нести
ответственность. Можно поставить этот вопрос другим способом,
который указывает на одно из важнейших экономических сообра-
жений: должны ли реквизироваться активы по принципу ответ-
ственности в непредвиденных обстоятельствах. Предположим, кор-
порация — производитель асбеста много лет назад продала свои
активы, распределила выручку от продажи среди акционеров, после
I i
чего была ликвидирована. Должны ли акционеры нести ответствен-
ность перед пострадавшими от асбестоза (хотя бы в размере своей
доли, полученной при ликвидации корпорации, если следовать прин-
ципу ограниченной ответственности, о котором см. главу 14)? Или
эту ответственность должны нести покупатели активов? Если никто
не понесет ответственность, это означает, что корпорации удалось
