Шевчук с.24-35

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

нити, вказавши, що як виняток це можливо у разі настання форсмажорних обставин, чітко і конкретно їх визначити у зазначеній статті тапередбачити, зокремаможливістьпризупиненнячинностідоговірних правовідносинтавідповіднодіїзазначеногодоговоруначас, необхідний дляусуненнятакихобставинтаодержаннянауковогорезультату, визначеного договором на виконання науково-дослідних робіт.

Тим самим реальність виконання зобов’язань виконавця забезпечуватиметься обов’язком отримання відповідного наукового результату, виникнення прав на нього, як створеного об’єкта права інтелектуальної власності. За інших обставин його обов’язок щодо додержання вимог, пов’язаних з охороною прав інтелектуальної власності, та інші споріднені із цим зобов’язання нагадують символ офіційної вивіски та юридичного гасла1.

5. Застиглою і практично нереалізованою догмою залишається передбачене зобов’язання виконавця щодо утримання від публікації без згоди замовника науково-технічних результатів, одержаних при виконанні робіт. Дане зобов’язання, виходячи із буквального юридичного тлумачення, маєобмеженезначеннятількивчастинівиконаннядослідноконструкторських та технологічних робіт, метою яких є отримання науково-технічних результатів, що містять певні показники та науковотехнічнірозрахунки, атомуємалопридатнимидляправовідносинусфері виконання науково-дослідних робіт.

Яксвідчить практика, цезобов’язання рідкодотримується виконавцями, оскільки воно не повною мірою узгоджується із правами автора на створений твір та його легалізацію у порядку, визначеному законодавствомУкраїни. Реалізаціяцьогозобов’язанняможематипозитивний ефект лише у разі, якщо воно прямо передбачається в умовах конкретного договору на виконання науково-дослідних робіт.

Оскільки таке зобов’язання безпосередньо кореспондує із зобов’я- занням виконавця щодо забезпечення конфіденційності відомостей стосовно предмета цього договору, ходу його виконання та одержаних результатів із зауваженням закону «якщо інше не встановлене договором». Атомувказанезобов’язанняєюридичнимуточненнямзобов’язання щодо конфіденційності договору, оскільки воно за своїм змістом охоплюєтьсямежами конфіденційної відповідної інформації. Протезметою

1 Це законодавчий «доказ» або модель теоретичної конструкції про те, що договір може розглядатися як обіцянка або набір обіцянок, на які може покластисяконтрагент(див.: В. Мілаш. Просумісніелементиконструкції«договір» // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2006. – № 4. – С. 148).

161

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

їхузгодженнявартоуточнитизмістст. 897 ЦКУкраїнищодоутримання виконавця від публікації без згоди замовника за умови, що воно передбачено договором на виконання науково-дослідних робіт або безпосередньо випливає із його змісту.

6.Вартозауважити, щонедоситьвдалосформульованозобов’язання виконавця щодо негайного (виділено нами. — В. А.), виконання інформування замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

Термін«негайно» законодавчоневизначений, хочавінмаєнезапере- чнепроцесуально-правовезначення, алевправозастосовчійпрактиціце важко доказуваний факт, оскільки потрібно довести час, коли настали відповідні події, або факти, за якими слідує обов’язок виконавця щодо інформування замовника:

а) виявлену неможливість одержання очікуваних результатів; б) недоцільність продовження науково-дослідної роботи.

Суб’єктивневизнаннявиконавцемзазначенихобставинтаінформування не може стати юридичною підставою припинення виконання подальших науково-дослідних робіт, особливо у разі незгоди на це замовника. Такийфактпотребуєвідповідної експертноїоцінки, занаслідками проведення додаткової чи комплексної наукової експертизи, призначити проведення якої уповноважений лише відповідний суд.

Тому з точки зору юридичної техніки категорію «негайно» варто б законодавчо уточнити, вказавши конкретний термін для відповідного інформування на підставі висновку додаткової чи комплексної експертизи про неможливість одержання очікуваних результатів або безперспективність продовження науково-дослідних робіт чи їх етапів.

7.На наш погляд, коло зобов’язань виконавця науково-дослідних робіт доцільно розширити, особливо в частині забезпечення ним проведеннязазначенихробіттаодержаннярезультатуздотриманнямвимог безпекидляздоров’ятажиттялюдей, довкіллятаіншихохоронювальних благ, особливо, якщойдетьсяпронауково-дослідніроботи, впровадження та використання яких пов’язано з підвищенням ризиків будь-якої здійснюваної діяльності, здатної викликати або продукувати настання реальних загроз життю та здоров’ю людини, народу та державі.

8.На наше переконання, надто скромно передбачені ст. 898 ЦК України обов’язки замовника науково-дослідних робіт, а тому вони потребують законодавчої корекції.

При цьому перелік обов’язків є виключним, що унеможливлює активну участь замовника у процесі виконання науково-дослідних робіт

162

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

та підготовки очікуваного наукового результату. Вважаємо, що коло обов’язків замовника доцільно законодавчо розширити, принаймні додатково передбачити такі зобов’язання:

–визначатиутехнічномузавданнінавиконаннянауково-дослідних робіт конкретні параметри, показники та обсяг результатів наукових досліджень, умовирозгляду, оцінкиїхякостіпіслязавершеннявиконання цих робіт;

–своєчасно у встановлений договором строк вносити авансові платежі на відповідні рахунки виконавця в установах банків;

–не чинити перешкод уході виконання науково-дослідних робіт та на етапі їх приймання-передачі;

–підписати у семиденний термін Акт передачі-приймання виконаних етапів або завершених науково-дослідних робіт;

–не порушувати прав авторства виконавця науково-дослідних ро-

біт.

Вважаємо, це є той мінімум зобов’язань замовника, що забезпечить реалізацію правосуб’єктності сторін за договором, створить додаткові мотивації виконання науково-дослідної роботи, її об’єктивної оцінки.

Утойжечаспідкреслимо, щооскількипідготовкатехнічногозавдання покладається на замовника науково-дослідних робіт, то важливо в такому разі додатково закріпити його обов’язок щодо визначення чітких параметрів, показників, обсягів цієї роботи та процедури оцінки отриманих результатів із встановленням конкретних термінів їх завершення.

Такі зобов’язання обумовлюються практикою реалізації договірних правовідносин на виконання науково-дослідних робіт, яка свідчить про те, що в багатьох випадках підготовка технічного завдання фактично покладається на замовника, що формулює основні умови, виходячи із своєї заінтересованості. Як наслідок завершення цих робіт, особливо

упроцесі оцінки досягнутих наукових результатів, виникають розбіжності сторін, що призводять до конфліктних ситуацій, зволікання при одержанні юридично значущих документів завершення їх виконання.

А тому встановлення процесуального терміну щодо розгляду і підписання Акта передачі-приймання виконаних науково-дослідних робіт стане додатковою процесуально-правовою гарантією захисту прав виконавця навказаній стадії договірних правовідносин усфері виконання зазначених робіт.

Надзвичайно важливо в чинному ЦК України передбачити також обов’язокзамовниканауково-досліднихробітщодовнесенняавансових платежів для забезпечення ефективної діяльності та мотивації виконав-

163

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

ця, які дозволять забезпечити його необхідними інформаційними матеріалами, довідковими даними, здійснення автоматизованих пошукових робіт, матеріально-технічногозабезпечення початковихетапіввиконання науково-дослідних робіт. Передбачена ст. 898 ЦК України оплата прийнятих виконаних робіт не стимулює діяльність виконавця щодо здійснення наукового дослідження, внаслідок реальної відсутності їх фінансово-матеріального забезпечення, а відтак відволікає виконавця від взятих зобов’язань та спрямовує його на залучення необхідних коштів для фінансування початкових робіт наукового дослідження.

Логічно пов’язані між собою і дві інших запропоновані для кодифікації відповідні норми ЦК України (ст. 898), які зобов’язують замовникаутримуватисявіддій, абобездіяльності, щоздатністатиформальною перешкодою на шляху завершення виконання науково-дослідних робіт внаслідок різних обставин, які складаються між суб’єктами цих договірних правовідносин. Це певною мірою стосується і унеможливлення порушення замовником прав авторства на створені виконавцем об’єкти інтелектуальної власності, що потребують, як свідчить практика, додаткового захисту у досліджувальних договірних правовідносинах.

9. Із змісту ст. 900 ЦК України слідує, що зміст договірних право- відносиннавиконаннянауково-досліднихробітохоплюєтакожвстанов- лену відповідальність виконавця за порушення умов договору.

На наш погляд, ч. 1 ст. 900 ЦК України встановлюється загальне правило відповідальності виконавця перед замовником за будь-які порушення договору на виконання науково-дослідних робіт як за винну, протиправну поведінку у формі невиконання договірних зобов’язань у зазначеній сфері.

Отже, підставоюнастаннядоговірноївідповідальностізаконвизнає порушення договору на виконання науково-дослідних робіт за наявності вини виконавця, що викладене у формулі «якщо не доведе, що пору-

шення сталося не з його вини» (виділено нами. — В. А.). Це означає,

що будь-яке порушення істотних та інших вимог договору виконавцем може вважатися правопорушенням. Тому в цій частині йдеться про підстави настання договірної відповідальності за порушення вимог договору — тобто зобов’язань, передбачених договором на виконання науково-дослідних робіт.

Занаявностівищезазначенихпідставч. 2 ст. 900 ЦКУкраїнивизначає майнову відповідальність виконавця у формі компенсації реальних збитків замовнику, обмежуючи суму виплат межами ціни тих робіт, вякихвиявленівідповідні недоліки, заумови, якщозазначеним догово-

164

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

ромвстановлено, щовонипідлягаютьвідшкодуваннювмежахзагальної ціниробітзадоговором. Отже, компенсаціяреальнихзбитківстаєможливою за таких умов:

–фіксація можливості компенсації реальних збитків власне конкретним договором;

–компенсація цих збитків не може бути вище загальної ціни робіт, визначених договором.

Звідси випливає, що зазначена відповідальність характеризується такими чинниками:

1) суб’єктом відповідальності може бути лише виконавець науководослідних робіт;

2) можливість компенсації реальних збитків має передбачатися конкретним договором;

3) така компенсація обмежується загальною ціною, встановленою сторонами договору.

Відсутність будь-якого із вище викладених елементів не спричиняє настання майнової відповідальності виконавця за таким договором.

10. Можна констатувати також, що суттєвими умовами змісту договірних правовідносин за чинним ЦК України є підстави відповідальності виконавця за порушення договору як різновиду майнової відповідальностівиконавцяуформікомпенсації реальнихзбитківзамовнику

вмежах загальної договірної ціни.

Стаєцілкомочевидно, якщоздійсненняправіобов’язківсуб’єктами договірних правовідносин у сфері виконання науково-дослідних робіт виконується шляхом активного і позитивного виконання умов, визначених договором, тобто реалізується на рівні регулятивних правовідносин, то відповідальність виконавця цих робіт може наступати лише за порушення істотних і факультативних умов договору, яка реалізується нарівніохоронювальних(забезпечувальних) договірнихправовідносин на виконання вказаних робіт.

Прицьомупідставоюдлянастаннядоговірноївідповідальностівцій сфері є виключно порушення договору, за умови, якщо вона встановлена конкретним договором у межах загальної договірної ціни.

Разомзтиманаліззмістузазначенихчастинст. 900 ЦКУкраїнипривертаєдосебеувагуівтомуаспекті, щомайновадоговірнавідповідальність у сфері виконання науково-дослідних робіт обмежується лише порушеннямдоговорузбокувиконавця. Вказанавідповідальністьсторін у законі не передбачається.

165

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

Принцип абз. 2 ч. 2 ст. 900 ЦК України про те, що упущена вигода підлягає компенсації у випадках, установлених законом, має бланкетну форму викладення наефемерний закон, прицьомубезадресний стосовноконкретнихсуб’єктівдоговірнихправовідносиннавиконаннянауководослідних робіт.

Немає сумніву в тому, що з метою повноти урегулювання питань майнової договірної відповідальності у сфері виконання науководослідних робіт необхідні термінові зміни в частині компенсації можливих реальних збитків замовником за конкретні порушення умов зазначеного договору, як і рівною мірою уточнення умов та суб’єктного складу щодо компенсації упущеної вигоди за договором на виконання цих робіт.

166

ПИТАННЯ

АДМІНІСТРАТИВНОГО

ТА ФІНАНСОВОГО ПРАВА

Ф. Фіночко, доцент кафедри адміністративного права Національної юридичноїакадеміїУкраїниіменіЯрослава Мудрого

Становлення імперської державної служби

Зоглядунаназвустаттівиникаєзакономірнезапитання: де, колиіяк створювалася імперська державна служба? А тому необхідно повернутись у більш далеке минуле, щоб знайти витоки того, що з’явилося пізніше. Тут треба зробити невеликий екскурс в історію. Він допоможе нам розкрити специфіку утвердження цього (з часом) інституту в адміністративному праві.

Системадержавноїслужби, щоіснуєзараз, єрезультатомтривалого історичногопроцесу, якийперебуваєвтісномузв’язкузрозвиткомсамої держави. У стародавніх імперіях посадові особи1, що оточували імператора, мали однакове становище зі слугами. Адже усі вони служили імператору. Їхпризначення — полягалоузбереженні інтересів господаря(государя). Імператорипокладалинанихвійськовуслужбу, вонитакож обіймали двірцеві посади. У провінційних управліннях вищі посади також довірялись королівським антрустіонам. Утримання посадових осіб та слуг відбувалося до певної міри за рахунок судових мит, подарунків, але переважно вони наділялися земельними ділянками…

Питання державної служби було предметом дослідження багатьох вчених, серед яких В. Б. Авер’янов, О. Ф. Андрійко, Ю. П. Битяк, А. С. Васильєв, В. М. Гаращук, І. С. Грищенко, І. П. Голоcніченко, Є. В. Додін, С. Д. Дубенко, М. І. Іншин, В. Я. Малиновський, Р. А. Калюжний, Л. В. Коваль, В. К. Колпаков, А. Т. Комзюк, Н. Р. Нижник, В. Ф. Опришко, О. І. Остапенко, І. М. Пахомов, О. В. Петришин, В. П. Пєтков,

1 Утідалекічасипосадовіособиназивалисьantrustiones, lendes, fideles, vassali тощо.

167

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

М. М. Тищенко, В. К. Шкарупа таін. Алеісторія походження тарозвиткудержавної службивглобальномуконтексті внауковихдослідженнях представлена тільки як така, що виникла у далекому минулому, без розглядуцьогоостаннього. Цюпрогалинувдослідженняхмиінамагаємось, хоч і фрагментарно, заповнити.

У Інській, Ахеменідській, Римській і Оттоманській імперіях сам монарший двір був основою державної влади і школою підготовки адміністраторів як таких, у багатьох випадках освітню функцію двору здійснювали шляхом створення інституту «пажів», інакше кажучи, учнів.

При інському царському дворі в Куско існували справжні освітні курси з послідовними іспитами на певних стадіях навчання. В Імперії Ахеменідів «усі перські хлопці шляхетського роду, — як свідчить Геродот, — відп’ятидодвадцятироківнавчалисяприцарськомудворітрьох речей: їздити верхи, стріляти й говорити правду». Оттоманський двір від перших же днів свого існування в Брусі став осередком навчання пажів, і так відбувалося, аж поки султан Мюрад ІІ (1421–1451 рр.) не заснував школу для принців у Адріанополі — столиці держави за його правління. АлейогонаступниксултанМехмедІІ(1451–1481 рр.) створив новий курс комплектування персоналу своєї цивільної служби, залучаючи до нього вже не синів турецької мусульманської аристократії, як було доти, а рабів-християн, у тому числі перебіжчиків та військовополоненихіззахіднихкраїн, атакож«дітей-рекрутів», узятих«якданину» у власних падишахових підданих із східних православних християн.

До ІІІ ст. у Китаї існувала могутня централізована держава Хань. Алепіслявеликогоповстаннярабіввоназниклавхаосіміжусобнихчвар та безперервних наскоків кочових племен. Ці нашестя кочовиків відбувалися майже півтора століття. У результаті Китай поділився на кілька держав. Північ і південь країни були відрізаними один від одного. У цей час почався період раннього середньовіччя в Китаї.

Життєвий устрій китайців був пронизаний етичним ученням філософа Конфуція. І хоча він жив у VІ–V ст. до н. е., але його духовна влада над співвітчизниками поширилася на багато віків уперед. У чому ж полягало його вчення? Конфуцій вважав, що суспільство поділяється на дві частини — благородних мужів та нікчемних людців. Благородні маютьп’ятьчеснот. Перша— любовдолюдей, аце— милосердя, стриманість, співчуття, любовдоближнього, здатністьпожертвувативласним добробутомнакористьіншого. Друга— обов’язок, якийлюдинадобровільно бере на себе. Третя — знання, вивчення давніх книг і досвіду

168

ПИТАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОГО ТАФІНАНСОВОГО ПРАВА ВІСНИК

предків. Четверта — відданість старшим у сім’ї, правителеві держави та його чиновникам. П’ята — певні норми поведінки, правила етикету.

Історія створення державної служби за династії Хань відбувалася такимчином. Відсамогопочаткутампереважаловисуненнякандидатів з огляду на їхні здібності, незалежно від стану. Імператор у 196 р. до н. е., через шість років по тому, як відновив у країні лад, видав указ, котрий вимагав від провінційних громадських властей добирати кандидатів на державну службу шляхом перевірки їхніх якостей та відряджатиїхдостолицідляприйняттячивідхиленняпредставникамицентральної влади.

Ця нова китайська державна служба набула остаточної форми, коли наступник Лю Бана, У-ді у роки правління 140–87 рр. до н. е., постановив, що основною вимогою до претендентів на посаду має бути вміння відтворюватистилькласичнихтворівКонфуціанського канонуйтлумачитифілософськевченняКонфуціятак, щобцезадовольнялоновочасних учених-конфуціанців. Цяконфуціанськашколадругогосторіччядон. е., яку в такий спосіб тактовно залучали до співробітництва з імперським режимом, певно, чимало здивувала б самого Конфуція, але ця вихолощена політична філософія являла собою краще духовне підґрунтя фахово-корпоративногосвітузачасівДіоклетіана. Конфуціанствостало саме тим ученням, яке загалом задовольняло і низи, і верхівку китайськогосуспільстваімаловеличезнийвпливнакитайцівранньогосередньовіччя та, зрештою, й пізніше — аж до ХХ століття.

Здобуток Августа у створенні нової державної служби, що відповідала потребам розореного світу, за який він взяв на себе відповідальність, можнапорівнятизуспіхом, досягнутимЛюБаномудавньокитайській державі за 150 років перед тим. А якщо судити мірою тривалості, то цей китайський селянин набагато перевершив римського Октавіана. СистемаАвгустарозсипаласяусьомомусторіччіпоїївстановленні, тоді як система Лю Бана простежується аж до 1911 року.

Недоліком цивільної служби Римської імперії було те, що в ній знайшов свій вияв антагонізм між старою сенатською аристократією і новою імперською диктатурою, що трохи згладив компроміс Августа, але не усунув зовсім. У цей час у державі існувало дві різні ієрархії та два взаємовиключні шляхи до кар’єри, і «сенатські» й «несенатські» державні службовці обирали відповідно той чи інший шлях. У ІІІ ст. н. е. цьому розколовібулопокладенокрай. Результатомсталоусуненнячленівсенатськогокорпусузусіхвідповідальнихадміністративнихпосад. Утімнатой час занепад місцевого громадського самоврядування призвів до такого

169

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

незмірного збільшення обсягу роботи, що Діоклетіан мусив удатися до безпрецедентного розширення постійних органів імперської державної служби. У результаті цього знизилися вимоги до фахового рівня новопризначуваних посадових осіб. Це являє собою занадто повчальний контраст з історією створення державної служби за династії Хань.

Якщо імперія Хань та Римська імперія формували свої державні служби на основі власного суспільного й культурного спадку, то Петра І сама суть його завдання позбавляла змоги діяти подібним шляхом. У 1717–1718 рр. він заснував певну кількість адміністративних колегій

зметоюприлучитиросіяндоновітніхзахіднихметодівуправління. Наставниками було призначено шведів-військовополонених, а російських юнаків посилали здобувати управлінську науку до Кенігсбергу. Отже, якцебуловРосійськійімперіїпетровськоїдоби, державнаслужбастворюєтьсязісвідомимнаслідуваннямчужоземнихвзірців, потребавособливих заходах, пов’язаних з підготовкою персоналу, є очевидною. Але така потреба притаманна до певної міри всім державним службам.

Зметоюпроміжногоз’ясування державної службивРимській імперії, повернемосякороткодоОттоманськоїімперії. Утойчасякоттоманські падишахи свідомо поповнювали персонал управління швидко зростаючоюдержавоюзарахуноквласнихпридворнихрабів, іоминали вільних османів, римські імператори, хоча й опинилися перед необхідністю здійснювати подібний ужиток з імператорського двору, втім вживали заходів щодо обмеження ролі вільновідпущеників у імперській адміністрації. Опорою вільновідпущеників у адміністрації Римської імперії на ранньому етапі була центральна влада, де п’ять урядових службприімператорськомудворідалипочатокдержавнимдепартаментам. Але навіть на цих місцях, що традиційно були цариною вільновідпущеників, вони, опинившисьнавидноті, сталинеприйнятні зполітичнихміркувань. Суперечки, спричиненіпроявамисвавільноївладизбоку урядовців — вільновідпущеників Клавдія і Нерона, призвели до того, що за правління Флавіїв та їхніх наступників ці ключові пости один за однимбулопереданопредставникамвершників. Отже, вісторіїРимської державної служби клас вершників, тобто купецтво, вийшов нагору коштом і нижчої верстви недавніх рабів, і сенатської аристократії, а їх перемога над суперниками була виправдана тим, як сумлінно урядовці

звершників узялися виконувати свої обов’язки.

Перед засновниками державних служб для світових держав часто постаєпроблема: щоробитизаристократією, котраздебільшого займає панівне становище вкраїні запопередньої доби. Наприклад, уМосковії

170