4.В западном правоведении сформировалась субъективная и объ-

ективная теории договора. Первая рассматривает договор как согла-

шение двух или более лиц (сторон), направленное на установление

взаимных прав и обязанностей. Существо договора согласно субъек-

тивной теории заключается в совпадении воли договаривающихся сто-

рон. Оно основано на появившейся в 18 веке концепции свободы лич-

ности, предполагающей, что каждый человек имеет право осущест-

влять свои интересы путем свободы заключать договоры, представля-

ющиеся ему наиболее выгодными. Субъективная теория имела место на

первых стадиях развития капитализма.

В дальнейшем с развитием капиталистических производственных

отношений свобода договора в западном правоведении претерпела оп-

ределенные изменения. К этому времени выяснилось, что свободно

заключать можно только такие договоры, которые соответствуют эко-

номическим интересам общества. Хотя принцип свободы договора не

утратил своего значения, современное западное право стремится в

первую очередь обеспечить каждому человеческие условия существо-

вания (см.ст.25 Конституции Японии), а уже затем максимально до-

- 249 -

пустимую свободу личности. Право все в большей мере теперь пре-

пятствует неконтролируемым проявлением свободы воли в договоре.

5.Процесс этот начался еще в конце Х1Х века, когда в запад-

ном правоведении была разработана объективная теория договора.

Она в меньшей, чем субъективная теория, степени опирается на сов-

падение воли сторон в договоре и значительно больше внимания уде-

ляет ожиданиям, которые должны следовать из поведения сторон по

договору /4/. Объективная теория договора объясняет также в ка-

кой-то мере воздействие государства на процесс заключения и ис-

полнения договоров, основанных на формальном равенстве сторон в

договоре и свободе их волеизъявлений, и позволяет сохранить внеш-

нюю форму договора.

6.В отличие от гражданских хозяйственные договоры обладают

особенностями,связанными со спецификой хозяйственной деятельности

(см.схему 13). Проявляется это прежде всего в том, что хотя бы

одной из сторон по договору выступает специальный субъект (ком-

мерсант). Правосубъектность коммерсантов тоже специальна, она

связана с функционированием его предприятия, с деятельностью,

осуществляемой им систематически, на профессиональной основе, на

свой страх и риск и т.д.

быть этого и не хотели бы, но их принуждают к этому обстоятельст-

ва. В природе хозяйственной деятельности изначально, кроме част-

ных интересов, прямо или косвенно присутствует публичный интерес.

Указанное обстоятельство диктует необходимость установления

специального правового режима для хозяйственных договоров. В

Осуществляя хозяйственную деятельность, коммерсанты, разуме-

ется, думают о себе, преследуют свои частные интересы. Как прави-

ло, они заключаются в получении прибыли. Однако само содержание

этой деятельности заставляет их учитывать интересы покупателей и

других потребителей, а также в целом интересы общества. Они может

странах с дуалистической системой частного права он закрепляется

в торговом (хозяйственном) законодательстве, а в странах с еди-

ной системой частного права - в специальных нормах гражданского

права. Разница между этими двумя системами частного права наблю-

дается лишь в степени легализации правовых норм, закрепляющих

специфику хозяйственных договоров (торговых сделок). Так в ст.632

- 250 -

Схема 13

Отличие хозяйственных (торговых)

от гражданских договоров

----------------------------------------------------------------¬

¦ Признаки договоров ¦

+-------------------------------T-------------------------------+

¦ хозяйственных ¦ гражданских ¦

+-------------------------------+-------------------------------¦

¦ ¦ ¦

¦ 1. Специальные субъекты (ком- ¦ 1. Дееспособные граждане ¦

¦ мерсанты) ¦ ¦

¦ 2. Регулируются нормами хозяй-¦ 2. Регулируются нормами граж-¦

¦ ственного (торгового) права¦ данского права ¦

¦ 3. Цель - получение прибыли ¦ 3. Цель - обеспечение воз- ¦

¦ или иной выгоды как резу- ¦ мездности в имущественных¦

¦ льтата хозяйственной ¦ отношениях ¦

¦ деятельности ¦ ¦

¦ 4. Не требуется разрешение ¦ 4. Необходимо разрешение суда¦

¦ суда, чтобы продать (реали-¦ на продажу заложенного ¦

¦ зовать) заложенное ¦ имущества ¦

¦ имущество ¦ ¦

¦ 5. Специальная юрисдикция для ¦ 5. Споры рассматриваются ¦

¦ рассмотрения споров ¦ общими судами ¦

¦ (в странах континентального¦ ¦

¦ права - коммерческие суды, ¦ ¦

¦ палаты) ¦ ¦

¦ 6. Сокращенные сроки рассмотре¦ 6. Общие сроки рассмотрения ¦

¦ ния споров ¦ споров ¦

¦ 7. В ряде стран сокращенные ¦ 7. Общие сроки исковой ¦

¦ сроки исковой давности ¦ давности ¦

¦ 8. Другие отличия от граждан- ¦ 8. Другие отличия от хозяйст-¦

¦ ских договоров ¦ венных договоров ¦

L-------------------------------+--------------------------------

и 633 Французского торгового кодекса приводится обширный перечень

сделок, которые по своему содержанию считаются торговыми. К ним

отнесены договоры, связанные с производством продукции, осущест-

влением перевозок, строительством, обращением денег и т.д.

- 251 -

Разграничение торговых и гражданских сделок по характеру их

содержания, закрепляемые в законодательстве, в зарубежных научных

источниках характеризуется как объективный принцип квалификации.

В Германском торговом уложении (§1-3), как отмечалось выше, ука-

занное разграничение производится по субъектам, осуществляющим

хозяйственную деятельность. В зависимости от характера деятель-

ности и внесения в торговые реестры в ФРГ выделяются обязательные

коммерсанты, коммерсанты по желанию, возможные коммерсанты и тор-

говые товарищества. Определение правового положения коммерсантов,

а, следовательно, и характера заключаемых ими договоров, путем

отнесения их в законе к определённому виду коммерсантов получило

название субъективного принципа квалификации.

Оба названных принципа разграничения торговых и гражданских

договоров в зарубежных странах в чистом виде отдельно друг от

друга не используются. Более того, считается, что и они не могут

быть признаны исчерпывающими. Французские авторы С.Жамен и Л.Ла-

кур считают возможным использовать для этого три критерия: 1)цель

сделки (получение прибыли или какой-либо другой выгоды); 2)движе-

ние товаров (содействие передаче и распределению ценностей);

3)методом предпринимательства (торговая сделка определяется спе-

цифическими методами, к которым относится постоянная организация,

планирование и другие признаки, характеризующие предприятие) /5/.

7.Специфика хозяйственных договоров заключается в том, что в

них фиксируются, наряду с частными интересами сторон, интересы

других лиц (потребителей, покупателей, в целом интересы общест-

ва). Достигается это путём введения элементов императивности в

договорные отношения. Они могут быть косвенного и прямого дейс-

твия /6/.

Средствами косвенного воздействия являются: установление ви-

да и размера налогов, уровня цен и тарифов, регулирование инвес-

тиций и кредитных отношений, определение объёмов экспортно-им-

портных операций, введение премий за уменьшение или прекращение

выпуска продукции, закрепление общих принципов заключения догово-

ров, запрещение отдельных видов договоров, обязательные договоры

и т.д. Императивность в форме прямого действия проявляется в том,

что одной из сторон в договоре выступает государственный орган

- 252 -

или по его поручению какое-то иное лицо. Их права шире, чем у

другой стороны, т.е.здесь наблюдается отступление от принципа па-

ритетности сторон в договоре (административные договоры, публич-

ные контракты).

Таким образом, по признаку проникновения императивности в

договорные отношения можно выделить договоры косвенного и прямого

государственного воздействия, а также договоры с участием и без

участия государственных органов.