§ 3. Заключение и показания специалиста

Научная позиция ученых, касающаяся деятельности специалиста, а также требования практики оказали влияние на необходимость совершенствования уголовно-процессуального законодательства, в результате чего Федеральным закономот 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" были внесены изменения и дополнения вст. 74и80, связанные с расширением перечня видов доказательств, в число которых включены: заключение специалиста и его показания.

С введением законодателем в УПК РФ новых форм привлечения специалиста в уголовное судопроизводство, а именно так автор рассматривает внесенные изменения в ст. 74и80УПК РФ, должностные лица органов предварительного расследования с каждым годом стали активнее использовать их в своей практической деятельности.

Результаты проведенного автором исследования среди сотрудников органов предварительного расследования показали, что 32,1% из них при расследовании находящихся в их производстве уголовных дел привлекали специалиста как для дачи заключения, так и для дачи показаний; 34,3% привлекали специалиста для дачи заключения; 17,9% привлекали для дачи показаний. При этом 15,7% следователей и дознавателей заключение и показания специалиста не использовали.

Представляется, что приведенные данные достаточно убедительно свидетельствуют о востребованности новых форм привлечения специалиста при производстве предварительного расследования.

Несомненно, что в числе новых форм привлечения специалиста в уголовном судопроизводстве и в теоретическом, и в практическом отношении наиболее значимым является заключение специалиста.

Согласно ч. 3 ст. 80УПК РФ заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами.

Ранее, до принятия изменений и дополнений в УПКРФ, следователям зачастую приходилось назначать судебные экспертизы, не требовавшие проведения сложных исследований. Для ответов на поставленные перед экспертом вопросы было достаточно специальных знаний специалиста, что приводило к неоправданной волоките в расследовании уголовных дел, материальных средств и чрезмерной загруженности сотрудников экспертных служб.

И в настоящее время органы, ведущие предварительное расследование, зачастую назначают производство судебных экспертиз в случаях, когда для ответа на поставленные вопросы не требуется проведение каких-либо сложных исследований (или исследований вообще). Так, например, по уголовному делу, по которому лицо обвинялось в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158,ч. 2 ст. 162,п. "г" ч. 2 ст. 161УК РФ, следователем была назначена судебная товароведческая экспертиза и перед экспертом поставлен вопрос об определении стоимости похищенного мобильного телефона сотовой связи марки "SIEMENS". В описательной части заключения эксперт указал, что в ходе проведенного исследования им использовались следующие справочные материалы и нормативные правовые акты: справочник товароведа непродовольственных товаров;ПостановлениеПравительства РФ N 569 от 06.06.1998 "Об утверждении Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами"; прайс-листы отдельных торговых предприятий г. Брянска; еженедельная газета "Моя реклама";Правиладобровольного страхования имущества N 97 от 30.08.1989. После чего экспертом был сделан вывод о свободной рыночной стоимости мобильного телефона сотовой связи "SIEMENS" с учетом дефектов эксплуатации последнего.

Изучение содержания данного заключения эксперта свидетельствует о том, что для ответа на поставленный вопрос он визуально осмотрел телефон, использовал справочные материалы и нормативные правовые акты, т.е. какие-либо сложные исследования объекта и эксперименты эксперт не проводил. По мнению автора, в данном случае для определения стоимости мобильного телефона можно было не назначать судебную товароведческую экспертизу, а привлечь специалиста для дачи заключения на основании п. 3.1 ч. 2 ст. 74ич. 3 ст. 80УПК РФ.

По другому уголовному делу, по которому лицо обвинялось в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158УК РФ, дознаватель для определения стоимости похищенных вещей направил письменный запрос и объекты специалисту (статисту муниципального унитарного предприятия "Комплекс"). Статист предоставил справку, в которой содержалась стоимость похищенных вещей, но при этом в ней не было указано, чем он руководствовался при формулировании вывода. На основании справок ОАО "Юникорбанк", МУП "БТУ", протокола допроса потерпевшего, а также вывода, содержащегося в справке специалиста, дознаватель самостоятельно составил справку-расчет причиненного потерпевшему материального ущерба, которую использовал в перечне доказательств, подтверждающих обвинение. Таким образом, специалист-статист изложил свои выводы не в заключении, а в справке, которая дознавателем была приобщена к материалам уголовного дела в качестве иного документа (на основаниип. 6 ч. 2 ст. 74УПК РФ).

Приведенный пример свидетельствует о том, что в случаях, когда для ответов на поставленные вопросы не требуется проведение сложных экспертных исследований и экспериментов, в целях экономии времени и учета нагрузки экспертно-криминалистических служб, для дачи заключения, руководствуясь п. 3.1 ч. 2 ст. 74ич. 3 ст. 80УПК РФ, целесообразнее привлекать специалиста.

Можно предположить, что назначение судебных экспертиз в таких случаях объясняется еще не устоявшейся следственной практикой привлечения специалиста для дачи им заключения, так как до 4 июля 2003 г. такой вид доказательства в УПКРФ не был закреплен. Представляется, что среди лиц, ведущих предварительное расследование, заключение эксперта, по сравнению с заключением специалиста, считается более "авторитетным" видом доказательства.

При анализе ч. 3 ст. 80УПК РФ обращает внимание то, что инициатором привлечения специалиста для дачи заключения являются не должностные лица, ведущие производство по уголовному делу, а стороны. Надо полагать, сторона защиты, которую, как известно, представляют обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель. И сторона обвинения, в которую входят наряду с должностными лицами, ведущими производство по делу (прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель), другие участники уголовного судопроизводства: частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

Автор считает, что законодатель совершенно верно предоставил сторонам право привлекать специалиста для дачи заключения. Однако в этой связи напрашивается вопрос: вправе ли стороны непосредственно обращаться к специалисту либо должны вступать с ним в процессуальные отношения опосредованно через лицо, ведущее предварительное расследование путем заявления соответствующего ходатайства? Четкого ответа на этот вопрос законодатель не дает. Представляется, что как сторона защиты, так и сторона обвинения (за исключением должностных лиц, ведущих производство по делу: прокурора, следователя, руководителя следственного органа, дознавателя) самостоятельно не вправе привлекать специалиста для дачи заключения по уголовному делу. Лишь в отношении одного участника уголовного судопроизводства этот вопрос решен. Речь идет о защитнике, который, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53УПК РФ, вправе самостоятельно привлекать специалиста для решения вопросов, которые возникают у стороны защиты в связи с расследованием уголовных дел. Так, например, на основании запроса адвоката на проведение исследования по уголовному делу перед специалистом поставлен вопрос: какова была скорость автомобиля "Фиат Пунто" в момент наезда на автомобиль "Мицубиси Мираж"? Специалистом при производстве исследования и выдвижении суждений были использованы предоставленные материалы (копии заключений специалистов, копия заключения эксперта, копия схемы ДТП и фотографии с места ДТП и осмотра автомобилей), Методическиерекомендациипо проведению независимой технической экспертизы транспортного средства при ОСАГО N 001МР/СЭ (утв. ГНИИ АТ Минтранса РФ, РФЦСЭ МЮ РФ, ЭКЦ МВД РФ, НПСО "Объединение транспортных экспертов") и литература по проведению транспортно-трасологической экспертизы по делам о ДТП и судебной дорожно-транспортной экспертизы.

Защитник наделен более широкими возможностями в отстаивании своей позиции, что ставит его в преимущественное положение по сравнению с представителями стороны обвинения. Таким образом, налицо еще одна коллизия между нормами уголовно-процессуального права, регулирующими правовое положение участников уголовного процесса, последствием которой является нарушение конституционного принципа состязательности и равноправия сторон.

Другие представители сторон, и прежде всего стороны обвинения, право на привлечение специалиста для дачи заключения могут реализовывать в рамках более общего права - права на заявление ходатайства, обращенного к должностному лицу, ведущему предварительное расследование по уголовному делу. При этом, как отмечает А.В. Победкин, право на использование специальных знаний иных участников уголовного процесса, под которыми автор подразумевает стороны, "следует рассматривать как непроцессуальное, результаты реализации которого могут иметь процессуальное значение в виде иного документа только после того, как компетентное должностное лицо использует процессуальный способ вовлечения в уголовный процесс такого документа".

Автор полагает, что мнение вышеназванного автора является не совсем верным. Представляется, что стороны вправе привлечь специалиста путем заявления соответствующего ходатайства, то есть опосредованно, что регламентировано УПК РФ (гл. 15).

Кроме того, законодателем в ч. 3 ст. 80УПК РФ к субъектам, имеющим право привлекать специалиста для дачи им заключения, отнесены стороны, но не назван суд. При этом вп. 11Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 сентября 1975 г. N 5 (в ред. от 09.02.2012) "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел" указано, что "специалист приглашается для участия в судебном разбирательстве в тех случаях, когда суду либо участникам судебного разбирательства при исследовании доказательств могут потребоваться специальные знания и навыки (например, в существе технологического или производственного процесса, специфических особенностях той или иной профессии и т.п.)". С учетом изложенного с целью объективного исследования доказательств в суде автор считает необходимым наделить суд правом на привлечение им специалиста для дачи заключения, в связи с чем внести вч. 3 ст. 80УПК РФ соответствующие дополнения.

После принятых законодателем нововведений среди процессуалистов возникла дискуссия сразу по целому ряду вопросов: что следует понимать под заключением специалиста; в каких случаях его необходимо привлекать для дачи заключения; проводит ли специалист перед дачей заключения по вопросам, поставленным перед ним сторонами, какие-либо исследования; в том случае, если специалист проводит какие-либо исследования, то чем они отличаются от исследований, проводимых экспертом; каков правовой механизм получения этого вида доказательств? К сожалению, в уголовно-процессуальном законодательстве не регламентирован процессуальный порядок привлечения специалиста для дачи заключения, не установлена форма и содержание заключения.

При рассмотрении содержания заключения специалиста автор отмечает, что четкие критерии разграничения его с другим видом доказательства - заключением эксперта в УПКРФ отсутствуют. Для того чтобы определить, по каким признакам следует их разграничивать, необходимо обращение к нормам УПК РФ, регламентирующим участие эксперта и специалиста.

Законодатель в УПК РФ закрепил определенный порядок назначения и производства судебной экспертизы (ст. 195-203,205-207). Перед проведением судебной экспертизы следователь выносит об этом постановление, знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его защитника (в случаях, предусмотренныхп. 2,4и5 ст. 196УПК РФ, - также и потерпевшего), затем разъясняет им их права, о чем составляется протокол. Процедуру же привлечения специалиста для дачи им заключения, как и саму форму такого заключения, УПК РФ никак не регламентирует. Налицо имеется явный пробел в законодательстве. Вместе с тем необходимость такой регламентации вполне очевидна. Отсутствие вУПКРФ процедуры решения этих вопросов является одним из оснований усомниться в допустимости такого доказательства и имеющейся у него юридической силы.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает основания обязательного назначения и проведения судебной экспертизы, которые перечислены в ст. 196УПК РФ. В каких случаях должен привлекаться специалист для дачи заключения, УПК РФ не указывает. Как полагает С.А. Зайцева, "заключение специалиста может быть получено также для оказания помощи следователю в оценке заключений эксперта, для разъяснения его методик, способов и средств проведения исследования". Такой же позиции придерживаются Е.Р. Россинская и Л. Лазарева, которые считают, что специалист может привлекаться для оценки выводов заключения эксперта с точки зрения научной обоснованности использованных при исследовании экспертных методик, правомерности их применения в конкретном случае, правильности и полноты использования специальных знаний. Другой автор - Е. Зайцева полагает, что "данный документ призван отражать сведения: 1) сообщенные специалистом в ходе оказания научно-технической и консультационной помощи защитнику (п. 3 ч. 1 ст. 53УПК РФ); 2) сообщенные им сторонам и суду при участии в процессуальных действиях по делу; 3) касающиеся оценки заключения эксперта".

Д.П. Чипура отмечает, что для следователя оценка заключения эксперта представляет определенную трудность в связи с недостаточностью у него специальных знаний.

При этом автор полагает, что мнение вышеназванных авторов является не совсем верным. Во-первых, согласно ч. 1 ст. 74УПК РФ доказательством по уголовному делу признаются "сведения о фактических данных", а вч. 3 ст. 80УПК РФ законодатель установил, что заключение специалиста - это "суждение" лица. Во-вторых, эти суждения касаются не обстоятельств дела, а вопросов, поставленных сторонами. И, в-третьих, специалист, в соответствии с УПК РФ(ст. 88), заключение эксперта оценивать не вправе. При оценке заключения эксперта применяются аналогичные правила, действующие в отношении других доказательств. Согласно ст. 88 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель каждое доказательство оценивают по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. Вч. 4 ст. 88УПК РФ указано, что суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон, к которым относятся сторона обвинения и сторона защиты. Специалист же отнесен законодателем к иным участникам уголовного судопроизводства, он не выполняет уголовно-процессуальных функций и не занимает постоянного положения в производстве по уголовному делу, но принимает участие в отдельных процессуальных действиях. Оценка заключения эксперта - это исключительная прерогатива суда, прокурора, следователя, руководителя следственного органа и дознавателя. "Только перечисленные органы и лица могут решать вопрос об обоснованности экспертных выводов, их полноте и достоверности, о правомерности действий экспертов, дававших заключение, и пр.".

Относительно того, что является содержанием заключения специалиста и проводит ли он какие-либо исследования или их не проводит, у ученых-процессуалистов единый взгляд отсутствует. Большинство авторов полагают, что специалист, в отличие от эксперта, не проводит каких-либо исследований материальных объектов. При этом авторы единогласно сходятся во мнении, согласно которому в заключении специалиста содержится его суждение по вопросам, требующим применения специальных знаний. Так, Н.П. Майлис, сопоставляя заключение эксперта и заключение специалиста, пишет, что "вряд ли можно вести речь о равноценности, поскольку если заключение специалиста - лишь суждение по вопросам, поставленным перед ним (даже не предварительное исследование, а лишь суждение), то заключение эксперта - это прежде всего содержание исследования и сделанные на основе этого исследования выводы". Е.Р. Россинская отмечает, что заключение специалиста представляет собой "...представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами". По мнению Ю. Орлова, "специалист высказывает свое суждение по вопросам, хотя требующим специальных знаний, но ответить на которые можно без производства специальных исследований". Д.П. Чипура полагает, что заключение специалиста - это "представленное в письменном виде суждение по поставленным перед ним судом и сторонами вопросам, относящимся к его компетенции и не требующим для своего уяснения производства специальных исследований". Аналогичной точки зрения придерживаются и другие процессуалисты, например П. Воробьев, О. Темираев, И.В. Гецманова. Как полагают В.М. Быков и Т.Ю. Ситникова, специалист, как правило, ограничивается осмотром представленных ему объектов - предметов, а свои специальные знания использует не для исследования, а только для оценки представленных объектов, кроме того, "заключение специалиста требуется в случаях, когда вопросы хотя и носят специальный характер, входят в компетенцию определенных специалистов, но не требуют для своего решения проведения исследования". И.А. Цховребова считает, что "специалист должен привлекаться, когда его специальные знания необходимы для решения вопросов, не требующих проведения научных исследований с использованием специально разработанных методик. Это, как правило, "рутинные", в некоторых случаях кропотливые, трудоемкие операции, основанные на необщеизвестных знаниях и профессиональных навыках". Как отмечает С.А. Шейфер, "...если деятельность специалиста и можно назвать исследованием (в том смысле, что специалист активно выявляет искомую информацию), то такое исследование ни в коем случае нельзя отождествлять с экспертным".

В структуре заключения эксперта можно выделить три части: вводную, исследовательскую и выводы (ст. 204УПК РФ,ст. 25ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"). Для обозначения исследований, требующих использования профессиональных знаний в науке и в практике, используется понятие "экспертиза". Результаты экспертизы получаются опытным путем с помощью специального инструментария - экспертных методик.

Р.С. Белкин дает следующее определение понятию "экспертное исследование": это "процесс исследования объектов, представленных на экспертизу. В общем виде состоит из последовательно сменяющих друг друга стадий (этапов): подготовительной (включая экспертный осмотр), аналитической (или стадии раздельного исследования объектов экспертизы), синтетической (или стадии сравнительного исследования), стадии оценки результатов исследования и формулирования выводов".

Подготовительная стадия является первой стадией экспертного исследования и состоит в ознакомлении с основанием производства экспертизы, материалами, представленными на экспертизу, проведении экспертного осмотра, выдвижении экспертных версий, выборе методов и методик исследования и т.д. Аналитическая стадия экспертного исследования состоит в анализе и исследовании признаков и свойств каждого из объектов экспертизы, выявлении совокупности индивидуализирующих признаков объектов. Указанная стадия начинается с исследования вещественного доказательства, после чего исследуются признаки сравнительного материала. Синтетическая стадия заключается в сопоставлении признаков сравнительных объектов друг с другом, в сравнении объектов экспертизы с эталонами, моделями, стандартами. Задача этой стадии заключается в выявлении одинаковости, сходства, различия, отклонения от норм объектов экспертного исследования. Оценка результатов и формулирование выводов являются завершающей стадией экспертного исследования, в процессе которой производится окончательная оценка, определяются основания для выводов, облекаемых в форму ответов на поставленные перед экспертом вопросы.

По мнению Е.Р. Россинской, судебно-экспертное исследование состоит из следующих основных стадий: подготовительной; стадии раздельного исследования объектов экспертизы; сравнительного исследования объектов экспертизы; обобщения, оценки результатов исследования и формулирования выводов. В процессе раздельного исследования осуществляются экспертные эксперименты, состоящие в производстве опытов с целью: установления конкретного факта и причинной связи между фактами, явлениями; выяснения механизма следообразования; получения образцов для сравнительного исследования и т.д., результатом чего является выделение наибольшего количества идентификационных признаков каждого из сравниваемых объектов. Специалист же, как известно, в ходе дачи заключения никаких экспериментов не проводит.

Однако С.Н. Еремин отмечает, что, формулируя свое заключение, специалист использует методы эмпирического и теоретического познания: наблюдение, измерение, сравнение, эксперимент. Действительно, для получения информации об исследуемом объекте специалист вправе его осмотреть, измерить, обратиться к справочной литературе, т.е. произвести наблюдение, измерение и сравнение. При этом вызывает сомнение утверждение автора о том, что при формулировании заключения специалист вправе проводить эксперимент.

Для того чтобы ответить на вопрос, вправе ли специалист проводить эксперимент, необходимо определить, что собой представляет данный метод эмпирического познания. В словаре русского языка С.И. Ожегова термин "эксперимент" определяется как "научный опыт". Эксперимент представляет собой "наиболее сложный и эффективный метод эмпирического познания. Он предполагает использование методов наблюдения, сравнения, измерения. При этом сущностью его остается преднамеренное целенаправленное преобразование некоторого события (действия), его неоднократное повторение (для получения стабильного результата) в искусственно изменяемых условиях в соответствии с целью, поставленной при проверке возможности события".

В соответствии с ч. 4 ст. 202УПК РФ если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. Вместе с тем закон не запрещает получение образцов для сравнительного исследования для производства иных следственных действий. Так, согласноч. 1 ст. 202УПК РФ следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Однако изучение материалов уголовных дел, в которых имелись заключения специалистов, показало, что сотрудники органов предварительного расследования образцы для сравнительного исследования специалистам для дачи ими заключения не представляли. Поэтому, рассматривая каждую из стадий экспертного исследования, применительно к заключению специалиста, можно сделать вывод, что специалист не проводит исследование признаков сравнительного материала, которое входит в аналитическую стадию экспертного исследования; не сопоставляет признаки сравнительных объектов друг с другом, не сравнивает объекты с эталонами, моделями, стандартами, как это делает эксперт на синтетической стадии исследования, поэтому в ходе дачи заключения специалистом отсутствуют аналитическая и синтетическая стадии. Более того, в ходе дачи заключения специалист, по сравнению с экспертом, не использует экспертные методики и специально предназначенное для этого оборудование, не проводит какие-либо эксперименты.

Автор считает, что по своей структуре заключение специалиста должно отличаться от заключения эксперта, в ином случае будет размываться грань между этими видами доказательств. Однако в следственной практике встречаются случаи, когда при анализе заключения специалиста и заключения эксперта их разграничить практически невозможно. Например, по уголовному делу, по которому лицо обвинялось в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30,п. "г" ч. 3 ст. 228.1УК РФ следователь СО УФСКН РФ по г. Москве привлек специалиста для дачи заключения, перед которым поставил вопросы о том, является ли представленное вещество наркотическим средством; если да, то каким именно; каков вес представленного вещества. Представленное заключение специалиста по своей структуре состояло из вводной части, исследовательской и вывода. Во вводной части специалист указал дату и место дачи заключения; основание для его представления; вопросы, для ответа на которые требовалось применение специальных знаний; представленный объект. В исследовательской части специалист описал признаки объекта, указал его массу и результаты проведенного исследования, которым было установлено, что представленное вещество является наркотическим средством героин. Специалист обосновал результаты проведенного физико-химического исследования применением нормативных правовых актов (указал, что героин включен вПереченьнаркотических средств, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 N 681, и отнесен к наркотическим средствам; в соответствии с разъяснением ПККН N КН-561 от 05.09.2003 смесь, содержащая героин, оценивается как героин). В выводе специалист изложил ответы на поставленные перед ним вопросы.

Таким образом, в указанном случае заключение специалиста по своей структуре было аналогично структуре заключения эксперта. Автор отмечает, что по данному уголовному делу следователем после представления специалистом заключения впоследствии было назначено производство судебной экспертизы, на разрешение которой поставлены такие же вопросы, как и ранее перед специалистом. При этом экспертом были сделаны выводы, аналогичные выводам специалиста.

При рассмотрении описываемого случая закономерно могут возникнуть следующие вопросы: рационально ли после представленного специалистом заключения было назначать производство судебной экспертизы, если в УПК РФ закреплено, что заключение специалиста допускается в качестве доказательства (п. 3.1 ч. 2 ст. 74)?

Автор поддерживает мнение авторов, которые считают, что специалист для дачи заключения исследований не проводит. В случае, когда специальных знаний специалиста для получения доказательств недостаточно, назначается судебная экспертиза и для дачи заключения привлекается эксперт (ст. 57УПК РФ), который проводит исследование материальных объектов с использованием криминалистической техники и специально разработанных методик. На основе полученных результатов он формулирует новое выводное знание.

Однако другие ученые придерживаются противоположной точки зрения, так как считают, что перед дачей заключения специалист проводит исследование. Например, А.В. Кудрявцева разграничивает компетенцию эксперта и специалиста с учетом уровня решения исследовательских задач. При этом специалисту она отводит эмпирический, или непосредственный, уровень познавательной деятельности, а эксперту - логический (теоретический), или опосредованный. Как полагает И. Овсянников, то обстоятельство, что законодатель не употребляет в ч. 3 ст. 80УПК РФ термин "исследование", не означает, что специалист не имеет право его проводить. По его мнению, это говорит лишь о том, что в заключении специалиста содержание проведенного исследования излагать не обязательно. Указанный автор высказывает точку зрения, согласно которой исследование специалистом объектов не может ограничиваться только их осмотром. Для ответа на поставленные вопросы специалист вправе проводить эксперименты, исследования с помощью физических, химических, биологических, математических или иных методов. Поэтому, оспаривая позицию В.М. Быкова, И. Овсянников указывает на несостоятельность противопоставления им понятий "исследование" и "осмотр", так как считает, что они соотносятся как род и вид. А.М. Ильина подчеркивает, что "критерием разграничения исследования, проведенного специалистом и экспертом, выступает его глубина (или разные уровни познавательной деятельности). Эмпирический (непосредственный) уровень познания характерен для специалиста, а теоретический - для эксперта. Однако видится целесообразным говорить не об исследовании, а обследовании, проведенном специалистом". Ю.Г. Корухов, Т.В. Аверьянова полагают, что "суждение специалиста - это результат его исследований конкретных объектов (предметов, документов, места происшествия и т.д.)". А.В. Победкин отмечает, что "специалист посредством дачи заключения не только разъясняет специальные вопросы, но и вправе разрешать вопросы, требующие проведения исследований". По мнению С.Н. Еремина, "заключение специалиста - это результат проведенного им исследования. Об этом свидетельствует как сущностно-содержательное понятие суждения как мысленной формы умозаключения, так и краткий анализ мышления специалиста, сопровождающий акт формирования суждения (наблюдение, измерение, описание, сравнение, анализ, синтез и т.д.)".

Таким образом, в науке уголовного процесса единая позиция относительно того, проводит специалист исследование или его не проводит, у ученых отсутствует. Для того, чтобы ответить на вопрос, что же на самом деле представляет собой заключение специалиста, вначале следует определить, что понимается под термином "исследовать". В словаре русского языка С.И. Ожегова под термином "исследовать" понимается "подвергнуть что-либо научному изучению; осмотреть (осматривать) для выяснения, изучения чего-нибудь".

Вместе с тем ученые-процессуалисты в понятие "исследовать" вкладывают более глубокое содержание. Так, Б.М. Бишманов выделяет такой признак исследования, как "необходимость использования специальных знаний, требующих логического анализа и синтеза имеющихся данных, то есть проведения умозаключения".

Как полагает Е. Зайцева, "предварительное исследование - это процесс, деятельность сведущего лица, представляющая собой совокупность операций, приемов, методов с целью выявления тех или иных признаков исследуемого объекта".

Проведенное автором исследование среди лиц, привлекавшихся в качестве специалистов органами предварительного расследования, показало, что даже среди них нет единого мнения относительно того, что собой представляет заключение специалиста. Одни полагают, что заключение специалиста представляет собой выводы по поставленным перед ним вопросам (57,7%). Другие считают, что это исследование (19,2%). 15,4% опрошенных полагают, что заключение специалиста - это сведения справочного характера; 7,7% считают, что это оценочные суждения специалиста.

Из результатов проведенного исследования следует вывод о том, что и у практических работников имеются определенные разногласия в едином понимании сущности заключения специалиста.

Дискуссионным является вопрос о правовой характеристике термина "суждение", введенного ЗакономN 92-ФЗ от 04.07.2003 вч. 3 ст. 80УПК РФ. Обратившись к ее тексту, можно сделать вывод, что суждение специалиста, представленное в письменном виде по вопросам, которые поставлены сторонами, и составляет содержание его (специалиста) заключения.

Для того, чтобы правильно ответить на вопрос, что собой представляет заключение специалиста (его содержание), необходимо определить, что такое суждение. Уголовно-процессуальный закон, к сожалению, ответа на данный вопрос не содержит.

В словаре русского языка С.И. Ожегова термин "суждение" определяется как мнение, выражающее оценку чего-нибудь, взгляд на что-нибудь ("высказать свое мнение", "обменяться мнениями"). Применительно к рассматриваемой нами проблеме "суждение" специалиста следует рассматривать как его личное мнение по поводу тех или иных вопросов, поставленных перед ним сторонами. И хотя такое мнение специалиста основывается на его специальных знаниях, оно тем не менее мнением и остается. Но ведь известно: сколько людей (считай - специалистов), столько и мнений. А раз это так, то вполне напрашивается вопрос: какова юридическая сила с точки зрения доказательственного значения такого суждения (мнения) специалиста? С позиции законодателя заключение (то есть суждение) специалиста - это новый вид доказательства, на что указывается в п. 3.1 ч. 2 ст. 74ич. 3 ст. 80УПК РФ.

Вместе с тем многие ученые-процессуалисты такое "нововведение" законодателя подвергли в своих работах обоснованной критике.

Дополнив ч. 2 ст. 74УПК РФ новым доказательством - заключением специалиста, законодатель тем самым признал доказательством суждение человека, его мнение по тому или иному вопросу, поставленному стороной. Но такая новаторская позиция законодателя явно противоречит как наиболее общим по своему значению нормам российского уголовно-процессуального законодательства, определяющим понятие и виды доказательств, так и фундаментальным научным взглядам на понятие доказательства в российской науке уголовного процесса.

В УПК РФ (ст. 74,86,88и др.), а также в науке уголовного процесса под доказательствами понимаются сведения о фактических данных, с помощью которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Заключение же специалиста в ныне действующей редакцииЗаконаN 92-ФЗ от 04.07.2003 не может рассматриваться как доказательство, поскольку в нем нет сведений о фактах (как их понимает наука, закон и судебная практика), а есть лишь суждение (мнение) специалиста.

В этой связи В.П. Божьев отмечает, что суждение человека не обладает и, в отличие от любого другого доказательства, не может обладать основными свойствами доказательств - относимостью и допустимостью.

Как известно, под относимостью доказательства понимается правовое требование, обращенное к его содержанию. Относящимися к делу признаются такие доказательства, которые содержат сведения о фактах или предметах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение обстоятельства, имеющие значение для дела. В заключении же специалиста нет сведений о фактах, а есть лишь суждение (мнение) этого участника, поэтому оно является бессодержательным, а следовательно, говорить о его относимости в том понимании, которое вкладывает в понятие доказательства ч. 1 ст. 74УПК РФ, нет оснований.

Второе основополагающее свойство доказательства - его допустимость, правовое требование, предъявляемое законом к его форме. Уголовно-процессуальный закон не определяет, что собой представляет допустимость, поэтому ученые-процессуалисты дают свои определения этому свойству доказательств. Так, М.С. Строгович рассматривает допустимость доказательства в качестве его способности как источника сведений о факте быть средством установления этого факта. Он выделяет два условия допустимости: а) соответствие источника сведений определенным условиям, указанным в законе; б) облечение этих источников в определенные процессуальные формы, предусмотренные законом.

Сведения могут быть использованы в качестве доказательств лишь при условии, если они получены из четко установленных в законе источников (ч. 2 ст. 74УПК РФ). Это значит, что относящиеся к уголовному делу сведения могут быть использованы в качестве доказательств только в том случае, если они получены в "порядке, определенномУПКРФ". Данное положение основывается на нормеч. 2 ст. 50Конституции РФ, согласно которой при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

О.В. Химичева и Р.В. Данилова допустимость доказательств определяют как "неотъемлемое свойство фактических данных, которое характеризует их с точки зрения надлежащего субъекта доказывания, источника, способа собирания, порядка проведения и оформления процессуального действия".

Практически ни одному из этих условий допустимости заключение специалиста не отвечает. Прежде всего, это касается субъекта доказывания.

Если заключение эксперта истребуется по инициативе как лиц, ведущих производство по уголовному делу, так и сторон (ч. 1 ст. 80УПК РФ), то заключение специалиста - по инициативе сторон (ч. 3 ст. 80УПК РФ).

Как было справедливо отмечено В.П. Божьевым, такая законодательная редакция ч. 3 ст. 80УПК РФ фактически отстраняет суд, органы расследования и прокурора от принятия решения по собиранию доказательства, именуемого "заключение специалиста". Вопреки публичному началу уголовного судопроизводства полномочия по собиранию доказательств, указанных вч. 1 ст. 80УПК РФ, возложены на сторону защиты. Однако это нововведение не соответствуетч. 1 ст. 74,ч. 1 ст. 86УПК РФ, ограничивающим обязанности субъектов доказывания дознавателем, следователем, прокурором и судом. Представители сторон, в том числе и защитник, к этим субъектам не относятся. Таким образом, такое важнейшее условие допустимости любого доказательства, как осуществление доказывания надлежащим субъектом, применительно к собиранию доказательств, указанных вч. 3 ст. 80УПК РФ, не соблюдено.

Отсутствуют и другие условия допустимости заключения специалиста в качестве доказательства: не определен правовой механизм истребования и представления заключения специалиста, не регламентированы форма, структура и содержание этого заключения, не определены полномочия должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, касающиеся получения указанного доказательства, не определены права сторон, связанные с получением заключения специалиста.

Согласно ч. 3 ст. 80УПК РФ доказательством по уголовному делу считается суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. В данном понятии содержится целый ряд противоречий сч. 1 ст. 74УПК РФ: 1) доказательством в рассматриваемом случае признаются не сведения "о фактических данных", а "суждения" лица; 2) эти суждения касаются не обстоятельств дела, а вопросов, поставленных сторонами.

Таким образом, с целью устранения имеющихся между ст. 74ич. 3 ст. 80УПК РФ существенных противоречий автор предлагает под заключением специалиста понимать представленные им в письменном виде сведения о фактических данных, необходимые для установления обстоятельств дела, по вопросам, поставленным перед специалистом лицом, ведущим производство по уголовному делу, сторонами или судом, и требующие применения специальных знаний.

У практических работников имеется проблема, связанная с тем, что форма и содержание заключения специалиста законодателем процессуально никак не закреплены. Изучение материалов уголовных дел показало, что в одних случаях специалисты оформляют заключение в виде справок, в других - в виде самостоятельно разработанных заключений, выполненных на официальных бланках юридического лица.

Результаты проведенного автором исследования среди сотрудников органов предварительного расследования выявили, что в 44,3% случаев специалисты представляли им заключение в форме справки и в 55,7% - в форме заключения.

Таким образом, итоги проведенного исследования свидетельствуют о том, что при представлении заключения у специалистов имеется проблема в ее процессуальном оформлении.

В этой связи возникает вопрос, каким образом следует приобщать справку специалиста к материалам уголовного дела: в качестве заключения специалиста или в качестве какого-либо иного документа (например, в виде справки, акта и т.д.)?

Чтобы ответить на поставленный вопрос, следует обратиться к примерам из практики. По уголовному делу о совершении лицом, управляющим транспортным средством, нарушения Правилдорожного движения, повлекшего по неосторожности смерть двух лиц (ч. 3 ст. 264УК РФ), следователем были истребованы от специалистов следующие справки: справка из государственного унитарного предприятия "Брянсккоммунэнерго" филиала "Брянские межрайонные электрические сети" о представлении сведений о том, имелись ли во время совершения преступления сбои уличного освещения, и о режиме работы освещения; справка из Государственного учреждения "Брянский областной центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" об имевшихся в сутки совершения дорожно-транспортного происшествия погодных условиях, времени восхода солнца и продолжительности утренних сумерек; справка из муниципального унитарного предприятия "Спецавтохозяйство" о состоянии полотна дороги: имеющихся выбоинах, ямах и т.д.

В другом случае, по уголовному делу, по которому лицо обвинялось в совершении тайного хищения чужого имущества с причинением значительного ущерба потерпевшему, специалист (инженер-автоэксперт) представил заключение, выполненное на форменном бланке предприятия ООО "Стандарткомплект", имеющего следующие реквизиты: данные о сертификате соответствия, сведения о лицензии на осуществление оценочной деятельности, подписи директора и специалиста и печать данного предприятия.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что специалисты оформляют заключения по-разному: в виде справок или самостоятельно разрабатывают бланки таких заключений.

Таким образом, учитывая, что на практике существует проблема в процессуальном оформлении заключения специалиста, автор считает, что форма и содержание заключения специалиста требуют процессуального закрепления.

Ученые-процессуалисты, рассматривая вопрос о заключении специалиста, предлагали применять разработанные ими формы данного процессуального документа. Так, И.Н. Подволоцкий предлагал использовать бланк "заключение специалиста". Такого же мнения придерживаются В.М. Быков и Т.Ю. Ситникова.

Автор полагает, что при даче заключения специалист не должен проводить никаких исследований. Итоговый процессуальный документ, составляемый специалистом, по своей структуре должен состоять из описательной части и выводов по поставленным перед специалистом вопросам. В связи с этим автор считает, что итоговый процессуальный документ, составляемый специалистом, предпочтительнее будет назвать не "заключение специалиста", а "акт специалиста". Как полагает А. Соловьев, мнение которого автор поддерживает, "использование относительно получаемых от специалиста сведений термина "заключение" не соответствует установившемуся в законе, теории и правоприменении пониманию этого источника доказательств как исходящего от эксперта и основанного на результатах проведенного им исследования". Далее указанный автор предлагает рассматривать исходящий от специалиста документ как мнение специалиста.

По мнению автора, акт специалиста должен содержать сведения: о фактических данных, необходимых для установления обстоятельств дела, по вопросам, поставленным перед специалистом лицом, ведущим производство по уголовному делу, сторонами или судом и требующим применения специальных знаний. Поэтому акт, представляемый специалистом при использовании его в доказывании, следует относить к иным документам, согласно п. 6 ч. 2 ст. 74УПК РФ.

В связи с изложенным автор предлагает внести следующие изменения в редакцию пунктов третьегоишестого части второй ст. 74УПК РФ:

"3) показания специалиста;

6) акт специалиста, иные документы".

Внести изменения в редакцию части третьей ст. 80УПК РФ:

"3. Акт специалиста - это представленные в письменном виде сведения о фактических данных, необходимые для установления обстоятельств дела, по вопросам, поставленным перед специалистом лицом, ведущим производство по уголовному делу, сторонами или судом и требующие применения специальных знаний".

Автор полагает, что в акте специалиста могут быть указаны следующие сведения: дата и место составления акта; сведения об учреждении, в котором составлен акт, фамилия, имя и отчество специалиста, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень (или звание), занимаемая должность; предметы, документы и материалы, представленные специалисту; участники уголовного судопроизводства, присутствовавшие при составлении акта; вопросы, поставленные перед специалистом; используемые специалистом источники при формировании выводов; описательная часть акта; выводы по поставленным перед специалистом вопросам и их обоснование.

При рассмотрении заключения специалиста интересен вопрос: каким образом сотрудники органов предварительного расследования используют заключение специалиста в доказывании?

Проведенное автором исследование среди сотрудников органов предварительного расследования показало, что 45,7% из них при производстве по уголовному делу заключение специалиста использовали в доказывании - в обосновании обвинения, 54,3% - использовали заключение специалиста для назначения и проведения экспертизы.

Итоги проведенного исследования подтверждает и следственная практика. Так, по уголовному делу, по которому лицо обвинялось в совершении преступления, предусмотренного п. "б","в" ч. 2 ст. 158УК РФ, специалист (инженер-автоэксперт ООО "Стандарткомплект") представил заключение о средней стоимости похищенного автомобиля "ВАЗ-2106". При этом заключение было представлено на фирменном бланке юридического лица. По структуре заключение специалиста состояло из описательной части, в которой были перечислены: технические характеристики транспортного средства, его состояние, имеющиеся дефекты, и вывода, сформулированного специалистом с помощью программы Microsoft Excel на основе изучения цен предложения десяти автомобилей "ВАЗ-2106" и стоимости автомобилей, опубликованных в газете "Моя реклама". При этом полученное заключение специалиста дознаватель использовал при обосновании обвинения (в обвинительном акте).

В другом случае, по уголовному делу, по которому лицо обвинялось в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30,п. "в" ч. 2 ст. 158УК РФ, специалист (инженер-автоэксперт ООО "Стандарткомплект") представил заключение о средней стоимости похищенного автомобиля, которое дознаватель использовал при уголовно-правовой оценке содеянного в обвинительном акте. При этом в перечне доказательств, подтверждающих обвинение, заключение специалиста как вид доказательства не было указано, что является грубым нарушением при составлении итогового процессуального документа.

Другой процессуальной формой использования специальных знаний специалиста является его допрос.

Федеральным закономот 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" были внесены изменения и дополнения вч. 4 ст. 80, в соответствии с которой показаниями специалиста признаются сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиямистатей 53,168и271УПК РФ.

До внесения законодателем изменений и дополнений в ст. 74и80УПК РФ Ю.Т. Шуматов уже высказывал предложение закрепить в УПК РФ в качестве следственного действия допрос специалиста. При этом относительно предмета его допроса он писал: "Специалист может не только разъяснить термины и формулировки либо другие специальные понятия (н-р, сущность технологического процесса и т.п.), но и предложить пути дальнейшего использования полученных при расследовании фактов".

Как правильно отмечает Ю. Орлов, законодатель, определяя показания специалиста в ч. 4 ст. 80УПК РФ, делает ссылку наст. 53,168и271УПК РФ. Вместе с тем в перечисленных статьях никаких положений, связанных с дачей показаний, не содержится. Так, например, в ст. 271 УПК РФ речь идет лишь о вызове специалиста на судебное разбирательства для его допроса. Вст. 53УПК РФ закреплено право защитника привлекать специалиста в соответствии сост. 58УПК. Но защитник может проводить только опрос лиц с их согласия, но не допрос (ст. 86УПК РФ). Вст. 168УПК РФ говорится об участии специалиста в производстве следственных действий. В ходе производства следственного действия специалист может давать различные заявления, замечания, пояснения, которые к показаниям никакого отношения не имеют.

Анализируя ч. 4 ст. 80УПК РФ, автор отмечает, что законодатель в данной норме УПК РФ не делает ссылку наст. 58УПК РФ, в которой содержатся формы привлечения специалиста. Предмет показаний специалиста уголовно-процессуальное законодательство не определяет, поэтому ученые-процессуалисты относительно предмета его допроса высказывают различные точки зрения.

А.Я. Сухарев полагает, что "предметом допроса специалиста являются те же сведения, что были им сообщены в своем заключении". В этой связи возникают определенные вопросы. В каких случаях может быть допрошен специалист: после дачи им заключения по вопросам, поставленным перед ним сторонами или возможно допросить специалиста без предварительного составления им заключения; что является предметом его допроса? Четкого ответа на эти вопросы законодатель не дает.

Как полагает В.П. Божьев, допрос специалиста возможен без составления им соответствующего заключения. Например, специалист может быть допрошен в суде в целях проверки правильности проведенного следственного действия с его участием или о составлении протокола о его проведении. Однако в этом случае специалист выступает в роли свидетеля. Автор считает, что специалист может быть допрошен, например, после его участия в следственном действии с целью разъяснения характера оказанной следователю помощи в применении научно-технических средств при обнаружении, закреплении и изъятии следов преступления.

Д.П. Чипура также высказывает аналогичную точку зрения, так как полагает, что специалист может быть допрошен "об обстоятельствах, изложенных в его заключении, о его участии в следственных действиях, а также по вопросам, входящим в область его специальных знаний для получения соответствующих разъяснений".

Автор поддерживает мнение вышеназванных авторов, так как считает, что в следственной практике могут возникнуть случаи, когда от специалиста могут потребоваться сведения, требующие применения его специальных знаний без предварительной им дачи заключения. Например, при отсутствии необходимости в его производстве, т.е. когда нужны разъяснения специалиста, требующие его специальных знаний. Вместе с тем это не означает, что следователь при возникновении вопроса, требующего для своего разрешения применения специальных знаний, должен обращаться за помощью к специалисту. В том случае, если следователь самостоятельно может найти ответ на специальный вопрос, он вправе и не привлекать специалиста. Так, в настоящее время существуют информационные правовые системы (например, "Гарант", "КонсультантПлюс" и др.), а также Интернет, которые могут оказать следователю значительную помощь в самостоятельном поиске тех или иных нормативных правовых актов для принятия решения по уголовному делу. Кроме того, специалист также может быть допрошен о его участии в производстве следственного действия (например, он может дать свои разъяснения по поводу целей и порядка применения тех или иных технических средств в процессе производства следственного действия).

При рассмотрении вопроса, касающегося показаний специалиста, достаточно интересной может показаться точка зрения Е.В. Селиной. Автор считает, что показания специалиста вообще не являются доказательством. "Специалист либо сообщает сведения об общеизвестных в профессиональных кругах фактах (эти факты не требуют доказывания, подтверждаются справочными сведениями), либо высказывает свой взгляд на правовую норму, дает ей свое толкование (специалист - юрист узкого профиля). Первое может быть заменено обращением к справочным источникам, а второе в идеале вообще не требуется. Конечно, считать результаты консультаций (которых можно привлечь сколько угодно и по любому вопросу) доказательствами - значит по субъективному усмотрению искусственно увеличивать количество источников доказательств. Но достоверность, полнота и надежность доказательственной системы этим не обеспечивается".

На практике специалист допрашивается в качестве свидетеля, что, по мнению автора, является грубым нарушением прав специалиста. Специалист и свидетель - это разные участники уголовного судопроизводства, обладающие самостоятельными правами и обязанностями, о чем свидетельствуют ст. 56и58УПК РФ, где закреплен статус каждого из них. Как правильно отмечает А. Давлетов, "допрос специалиста есть самостоятельное следственное действие, подлежащее безотлагательному внесению в УПК РФ". Автор полагает, что форма допроса специалиста может быть сходна с формой допроса свидетеля, но с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренныхч. 3и4 ст. 58УПК РФ.