Лекція 3. Джерела міжнародного публічного права

Чи існує в міжнародному праві загальновизнаний перелік джерел? Вичерпного нормативного та обов’язкового для суб’єктів переліку джерел міжнародного права не існує. Як правило, у такій якості розглядають ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН. Так, виділяють дві групи джерел міжнародного права: так звані «статутні» (тобто закріплені у Статуті Міжнародного Суду ООН) і «нестатутні» (тобто не згадані у цьому документі).

Статутні джерела

Ст. 38 містить дві частини. Розглянемо першу з них.

«Суд, що зобов’язаний вирішувати передані йому спори відповідно до міжнародного права, застосовує:

1. міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють норми, прямо визнані державами, які є сторонами у спорі;

2. міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми;

3. загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

4. із застереженням, зазначеним у ст.59, судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів різних націй з публічного права, у якості допоміжного засобу для визначення правових норм.»

Часто джерела з цього переліку розділяють на основні та допоміжні, відносячи при цьому до основних лише міжнародні конвенції та міжнародний звичай. Утім, термін «допоміжне джерело» використовується лише у ст. 38.1.d. (по відношенню до судових рішень і доктрини), і таким чином не може безпідставно застосовуватись також і до ст. 38.1.с. З іншого боку, загальні принципи права дійсно застосовуються значно рідше, ніж міжнародні конвенції чи звичаї, але це не створює підстави для оголошення їх другорядним джерелом; рідше вживаним – так, але не другорядним.

Нестатутні джерела

Період після створення ООН характеризується кардинальним прискоренням темпу розвитку міжнародного права. Значною мірою це пов’язано у тому числі і зі зміною палітри джерел міжнародного права: так, у попередні періоди міжнародне право було у цілому звичаєвим (і навіть сьогодні більшість юристів-міжнародників вважає, що термін «загальне міжнародне право» відсилає саме до звичаєвих норм¹), а починаючи з 1945 р. переважна частина найвизначніших питань міжнародного життя отримала договірну регламентацію. Окрім підвищення ролі міжнародних договорів слід також відзначити тенденцію розширення способів правового регулювання міжнародного життя, результатом якої є формування концепції так званих нестатутних джерел, тобто джерел, не зазначених у Статуті Міжнародного Суду ООН. Не роблячи наперед висновку щодо підтримки чи заперечення цієї концепції, можна вказати, що до таких джерел відносять:

1. Резолюції міжнародних міжурядових організацій

2. «Миттєвий звичай» («instant custom»)

3. Односторонні зобов'язання

1. Міжнародний договір

Ст. 38.1.а. називає таке джерело як «міжнародні конвенції». Однак, було б помилкою вважати, що використана дефініція охоплює лише міжнародно-правові документи з назвою «конвенція». Тут необхідно згадати положення ст. 2.1.а. Конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., яке дає визначення міжнародного договору. З урахуванням предмету конвенції, можна зробити висновок, що міжнародний договір – це угода, укладена між суб’єктами міжнародного права згідно з положеннями міжнародного права, незалежно від того, міститься вона в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від назви таких документів². Поширеними є декілька назв типів міжнародно-правових документів, у тому числі й «конвенція». Отже, є всі підстави вважати, що, виходячи зі змісту ст. 38.1.а., джерелом міжнародного публічного права є міжнародний договір.

Виникає запитання: а що ж завадило авторам Статуту використати цей термін («договір»)? Абсолютно точна відповідь автору не відома; утім, це могло статися через те, що сам по собі термін «договір» (англ. treaty) використовується як в публічному, так і в приватному праві, а «конвенція» (convention) – лише у публічному.

Важливим моментом є не назва, а сутність джерела – воно «містить норми, прямо визнані державами, що є сторонами у спорі». Простий переклад на українську мову не дає повної уяви про використаний термін «expressly recognized». Тут необхідно врахувати дуалізм природи джерел міжнародного права, який походить з самої сутності цієї правової системи. Як було зазначено у відповідному розділі вище, міжнародне право твориться самими суб’єктами; отже, норма міжнародного права обов’язково повинна бути схвалена суб’єктом і лише після цього стає для нього юридично обов’язковою³. З огляду на це, розрізняють два способи висловлення такої згоди: прямий (договірний) та непрямий (мовчазний). Термін «expressly recognized» є вказівкою саме на спосіб прийняття норми – прямий, дієвий, явно висловлений.

Щодо продовження фрази («…визнаний державами, що є сторонами у спорі») необхідно пояснити, що згідно ст. 34 Статуту Міжнародного Суду ООН «лише держави можуть бути сторона у спорі, що розглядає Суд», саме тому і поняття міжнародного договору сформульовано виключно щодо держав. Утім, при трактуванні міжнародного договору як джерела міжнародного публічного права (а не як норми, що її застосовує Міжнародний Суд ООН), необхідно враховувати, що така згода на обов’язковість певної норми може бути висловлена й іншими суб’єктами, зокрема міжнародними міжурядовими організаціями. Отже, суттєвим для загального розуміння міжнародного договору є факт прямого висловлення суб’єктом міжнародного права згоди щодо його юридичної обов’язковості.

У західній доктрині міжнародного права часто висвітлюється питання про охоплення терміном «міжнародний договір» як так званих «правостворюючих міжнародних договорів» («lawmaking treaty»), так і «договорів-контрактів» («contract treaty»). При цьому під «правостворюючими міжнародними договорами» розуміються універсальні міжнародні угоди, що закладають основні засади функціонування міжнародного права як правової системи (зокрема, та ж Конвенція про право міжнародних договорів 1969 р.), а під «угодами-контрактами» – конкретні міжнародно-правові домовленості між державами з певного приводу⁴. Друга категорія є більш вузькою і має значення для набагато меншої кількості суб’єктів. Але тут необхідно проводити чітке розмежування між «угодами-контрактами» як домовленостями в сфері публічного права і безпосередніми контрактами, що укладаються у сфері міжнародного приватного права. Вирішальним критерієм при такому розмежуванні виступає суб’єктний склад учасників угоди (для міжнародного договору як джерела міжнародного публічного права – виключно суб’єкти міжнародного публічного права).

Певною мірою таке розмежування відповідає положенню ст. 38.1.а. – «міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні», але використане у статті формулювання має дещо інший зміст. Загальні міжнародні конвенції – це універсальні міжнародно-правові документи, які мають значення для міжнародного товариства держав у цілому, а спеціальні – укладені конкретним (нерідко – обмеженим) колом учасників.

Необхідно зазначити, що на сьогодні міжнародні угоди є найчисленнішим джерелом міжнародного права. З високою впевненістю можна сказати, що у переважній більшості сфер міжнародно-правового регулювання міжнародний договір дійсно став основним інструментом регулювання міжнародним відносин. Утім, було б абсолютно неправильним сказати, що він повністю замінив собою інше, традиційно основне джерело міжнародного права – звичай.