Тема 16. Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг) (1 час)

Понятие, значение и источники правового регулирования. Термин «франчайзинг» происходит от французского слова «franchise», что означает «льгота, привилегия». Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в бизнесе, это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать необходимые консультации. Франчайзинг - это метод продажи товаров и услуг. Система франчайзинга возникла из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет.

Сегодня система франчайзинговой предпринимательской деятельности широко известна и активно применяется в промышленно развитых странах мира.

Франчайзинг является выгодным для обеих сторон. Сторона, предоставляющая свои права в пользование, устанавливает в той или иной мере контроль за бизнесом лицензиата, имея прибыль от его деятельности. Франчайзинг избавляет комплексного лицензиара от необходимости открывать новые филиалы и предприятия, вкладывать средства в приобретение основных фондов и наем работников. Лицензиат, в свою очередь, снижает свой предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Он получает преимущество перед конкурентами за счет использования уже известных на рынке средств индивидуализации чужого юридического лица.

 Для потребителей франчайзинг выгоден возможностью быстрого насыщения рынка товарами и услугами. Для государства - повышением деловой активности и пополнением бюджета.

По договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс, включающий в частности, право использования фирменного наименования и коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности (п.1 ст. 896 ГК РК)

Ввиду специфики обязательства отношения сторон по договору регулируются не только Гражданским Кодексом, но и рядом других нормативных актов, в их числе: Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 года N 330-II «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 г. N 456-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закон Республики Казахстан от 16 июля 1999 года N 427-1 «Патентный закон Республики Казахстан», Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года N 6-1 «Об авторском праве и смежных правах», Приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 27 сентября 2002 года N 145 «Об утверждении Инструкции о государственной регистрации лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав», Приказ Председателя Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан от 10 августа 2001 года N 31 «Об утверждении Правил регистрации лицензионных, сублицензионных договоров на использование объектов промышленной собственности» и др.

Юридическая природа. Элементы договора.

По юридической природе данный договор является консенсуальным, взаимным и возмездным.

Сторонами по договору комплексной предпринимательской лицензии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Стороной в договоре, предоставляющей комплекс исключительных прав, является комплексный лицензиар, а получателем - комплексный лицензиат.

Вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммой сразу после заключения договора (так называемый «паушальный платеж»), а затем повременные отчисления в определенном проценте от суммы оборота товаров, услуг, работ (так называемые «роялти»). Кроме того, за предоставленные комплексные предпринимательские сублицензии лицензиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от оборота сублицензиата.

Объектом договора являются исключительные права. «Исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению». В то же время следует понимать, что «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены».

Обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фирменное наименование и охраняемая коммерческая информация. Невключение в договор этих элементов не позволяет считать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Не является договором франчайзинга также договор, хотя и включающий условие о передаче в пользование фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации, но не названный сторонами договором франчайзинга. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию, или хотя и включающих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в договоре, и общие нормы ГК РК (*Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Отв. Ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Алматы: «Жетi Жаргы», 2000г.)

Национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается и третий обязательный элемент - постоянное консультационное содействие в организации бизнеса. В казахстанском законодательстве оно заменено обязанностью лицензиара провести консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением пользования переданных ему исключительных прав. Такое консультирование может иметь не длящийся в течение действия всего договора, а, допустим, единовременный характер.

Понятие «охраняемая коммерческая информация» является производным от понятия «информация, составляющая служебную или коммерческую тайну».

 Понятие «охраняемая коммерческая информация» подпадает также под действие Главы 55 ГК РК «Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования». Лицо, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования. Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования возникает независимо от выполнения в отношении этой информации каких-либо формальностей (ее регистрации, получения свидетельств и т.п.). Правила о защите нераскрытой информации не применяются в отношении сведений, которые в соответствии с законода тельными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделках с ним; сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.).

Помимо обязательных, наиболее распространенными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются товарные знаки (знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименование мест происхождения (указания происхождения) товаров, нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау). Однако, это могут быть и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Будучи объектом договора, весь передаваемый комплекс исключительных прав образует понятие «лицензионный комплекс».

Обязательными сопутствующими лицензионному комплексу (имущественным исключительным правам) в договоре франчайзинга являются неимущественные права - деловая репутация и коммерческий опыт.

Законодательство не содержит определения деловой репутации. В обычном понимании репутация представляет собой сложившееся о лице мнение, основанное на оценке его общественно значимых качеств. Соответственно деловая репутация - это оценка профессиональных качеств для физического лица и степень доверия и заинтересованности в деловых контактах - для юридического лица. Деловая репутация коммерческого юридического лица в промышленно развитых странах называется «гудвилл» или «доброе имя». Обычно стоимостная оценка неимущественного права не предполагается. Однако, деловая репутация может явиться исключением из этого правила. На практике определить стоимость деловой репутации юридического лица не сложно. Разница между продажной ценой предприятия при продаже его вместе с фирменным наименованием и себестоимостью совокупности объектов, составляющих имущество предприятия, составляет цену деловой репутации (*Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) Комментарий. Отв. Ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Алматы: «Жет1 Жаргы», 2000г.)

Лицензионный комплекс, деловая репутация и коммерческий опыт передаются лицензиату для использования в определенном объеме. Объем использования определяется договором, но не может выходить за пределы правила «никто не может передать прав больше, чем имеет сам». Возможно, как точное определение в договоре передаваемых прав, так и определение границ их использования (допустим, минимальных и максимальных). Объем использования прав может быть ограничен территорией использования. Например, лицензиату разрешается использовать фирменное наименование лицензиара в точках, расположенных на какой-то определенной

Договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме (ст. 897 ГК РК). Договор, совершенный в письменной форме, должен быть подписан сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота. При заключении договора допускается использование средств факсимильного копирования подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одной из сторон. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. В отношении исключительных прав, передача которых в пользование по законодательству Республики Казахстан должна быть зарегистрирована, договор считается действительным при условии такой регистрации. все договора, предметом которых являются объекты интеллектуальной собственности, подлежат регистрации в Министерстве юстиции Республики Казахстан.

Регистрация фиксирует информацию о комплексной предпринимательской лицензии. Защита прав потребителей требует максимальной информированности о производителе товаров и услуг, с которыми обычно связывается ожидание определенного качества.

В мировой практике франчайзинг оформляется обычно единым договором с соответствующими приложениями к нему. Закон определяет непременные обязанности лицензиара и предусматривает в качестве обязанностей лицензиара передачу технической и коммерческой документации лицензиату, а также иной информации, необходимой лицензиату для осуществления прав, предоставленных ему по договору. Объем и сроки передаваемой информации определяются договором.

Содержание договора. Условия ответственности. Обязанностью лицензиара является обучение и консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением переданных ему прав (ст. 898 ГК РК). При отсутствии в договоре условий и сроков передачи информации, обучения и консультирования лицензиата данные позиции определяются по усмотрению лицензиара. В понятие «передача технической и коммерческой документации» вкладывается и передача лицензиату предусмотренных договором лицензий с обеспечением их оформления в установленном порядке.

Если договором комплексной предпринимательской лицензии не предусмотрено иное, лицензиар обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом на основании договора. Договором могут быть предусмотрены и другие обязанности лицензиара.

В отличие от лицензиара для лицензиата не предусмотрены непременные и неизменимые договором обязанности. Обязанности лицензиата очерчиваются договором. Однако, если иное не предусмотрено договором, лицензиат обязан, во-первых, использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности лицензионный комплекс лицензиара указанным в договоре образом. Во-вторых, лицензиат обязан допускать лицензиара на свою производственную территорию, предоставлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав (ст. 899 ГК РК). Лицензиат должен предоставить право лицензиару проводить инспекции предприятия в любое время в пределах нормального рабочего дня. Лицензиат должен принять необходимые меры для немедленного исправления недостатков, замеченных при какой-либо инспекции. Если по какой-либо причине лицензиат не сможет исправить такие недостатки в течение времени, предложенного лицензиаром, лицензиар имеет право исправить данные недостатки за счет лицензиата.

Нередко размер платежей за комплексную предпринимательскую лицензию связан с объемами продаж и доходом лицензиата. Поэтому обязанность лицензиата предоставлять необходимую информацию соответствует важному праву лицензиара знакомиться по мере необходимости с бухгалтерским учетом, документацией и отчетностью лицензиата. Такое право позволяет лицензиару контролировать продажи лицензиата и осуществлять надзор за деятельностью франшизного предприятия.

Лицензиат должен аккуратно документировать все валовые продажи, уплату налогов и другие выплаты. Эти данные должны содержаться в регулярно предоставляемых лицензиару отчетах, включая документацию представляемую налоговым органам. Для борьбы с искажениями отчетности в практике других стран стороны, обычно, в договоре устанавливают штрафные санкции за подобное нарушение. Кроме того, лицензиар имеет право провести независимую аудиторскую проверку бухгалтерии лицензиата. Если при такой проверке выяснится, что какие-то суммы были занижены в отчете, предоставленном лицензиатом, лицензиат должен немедленно по требованию лицензиара выплатить ему разницу и предусмотренные договором штрафные санкции. Выявление данных и иных нарушений в бухгалтерском учете лицензиата влекут право лицензиара отнести на лицензиата также и расходы по аудиту.

В-третьих, для лицензиата является обязательным соблюдение всех инструкций и указаний лицензиара в отношении характера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых лицензиатом при осуществлении предоставленных ему по договору прав. В-четвертых, лицензиат обязан не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. И, наконец, в-пятых, лицензиат обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии.

Законодатель не оговорил конкретный способ предупреждения покупателя. Поэтому споры по поводу «наиболее очевидного способа предупреждения о франчайзинге» будут разрешаться субъективно судом. Бесспорной является лишь ситуация, когда лицензиат рядом с фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания пишет«франчайзинг», «франчайзинговое предприятие», «на основании договора франчайзинга» и т.п. Если работы или услуги выполняются на основании заказа по объявлению или рекламному буклету, сведения о франчайзинге должны быть указаны в самом объявлении или рекламном буклете.

Кроме того, две обязанности лицензиата вытекают из факта выступления под чужим именем в гражданском обороте. Лицензиат не должен вводить в заблуждение потребителя в отношении качества товара, продаваемого под чужим товарным знаком. Поэтому лицензиат обязан, во-первых, обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиатом, и, во-вторых, оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у лицензиара.

В отечественном законодательстве существует перечень условий, достаточно часто используемых в странах с развитой системой франчайзинга. Одно из них направлено на исключение конкуренции под одним фирменным наименованием на определенной территории. Юридически такое условие выражается в закреплении в договоре обязательства лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории (ст. 900 ГК РК).

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату:

права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования и права выдачи лицензии другим лицам;

права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам;

других, не противоречащих законодательным актам условий использования объекта интеллектуальной собственности. (*Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).Комментарий. Отв. Ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Алматы: «Жет1 Жаргы», 2000г.)

Если в лицензионном договоре не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). Из этого следует, что если иное не оговорено договором, то комплексный лицензиар в договоре франчайзинга имеет право сам использовать объект исключительной собственности, право на использование которого вошло в лицензионный комплекс, и имеет право заключить договор франчайзинга с другим лицом в отношении исключительных прав, вошедших в предыдущую комплексную лицензию.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав. Данное правило в сфере услуг означает, что лицензиат может оказывать предусмотренные договором услуги только в дни или часы, когда их не оказывает лицензиар на данной территории. Сферу производства как таковую данное правило не затрагивает. Однако реализация произведенного продукта может осуществляться на франчайзинговой территории в объеме, не превышающем разницу между ожидаемым спросом и объемом аналогичной продукции, выставляемой лицензиаром на продажу в пределах франчайзинговой территории.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата не получать других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара (ст. 900 ГК). Причем речь может идти как о лицензии на аналогичные исключительные права, так и на иные, как на той же территории, так и на другой. Под понятие конкурента трудно подвести формальный объективный критерий. Таковым, возможно, можно было бы считать предпринимателя, устранение которого с рынка увеличило бы чистый доход лицензиара.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Необходимость по договору согласовать место расположения помещения означает, что место расположения имеет коммерческое значение, информация о котором входит составным элементом в нераскрытую информацию или коммерческий опыт лицензиара. То же можно отнести к внешнему и внутреннему оформлению помещения.

Большинство ограничительных условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон на предмет противоречия антимонопольному законодательству.

 Принцип свободы договора действует в части, не нарушающей принцип свободы предпринимательства. Поэтому законодательством предусмотрена недействительность двух типов ограничительных условий при любых обстоятельствах.

Во-первых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен (п.2 ст. 900 ГК РК). Установление фиксированной цены нарушает связь между спросом и предложением, нарушает саморегуляцию рынка, и, соответственно, приводит к демпингу и разорению конкурентов либо к высоким ценам и саморазорению. Отсутствие на рынке конкурентов приведет к монополии. Поэтому лицензиар не может напрямую сформировать ценовую политику лицензиата. Однако, стоимость комплексной предпринимательской лицензии, обязательство использовать продукцию, товары и определенные услуги лицензиара оказывают косвенное влияние на формирование цены продукции (работ, услуг) лицензиата. Кроме того, возможность согласования цены между сторонами не исключается и даже может найти выражение в соответствующем условии договора. Но если в последующем лицензиат не станет соблюдать данное условие о ценовых ограничениях, лицензиар не вправе будет ссылаться на нарушение лицензиатом условий договора.

Во-вторых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории (п.2 ст. 900 ГК РК). Речь идет не о выборе клиента-контрагента лицензиатом по своему усмотрению, а о недопустимости оказывать по своему усмотрению услуги определенной категории граждан. Это значит, что лицензиат-юридическое лицо, при использовании в своей деятельности исключительных прав лицензиара, заключает публичные договоры. Публичным договором в рассматриваемой ситуации признается договор, заключенный лицензиатом с третьими лицами во исполнение договора франчайзинга и устанавливающий обязанности лицензиата по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Лицензиат не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются лицензиатом одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ лицензиата от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. Если лицензиат необоснованно уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае лицензиат обязан возместить клиенту убытки, вызванные отказом заключить договор. Смысл запрета делить покупателей (заказчиков) на категории вызван опасением прикрепления определенных покупателей (заказчиков) к определенным пользователям, что практически означает территориальный раздел рынка.

Контроль за надлежащим осуществлением лицензиатом обязанностей по договору - не только право, но и обязанность лицензиара. Предоставляя свое фирменное наименование, товарный знак и другие средства индивидуализации, лицензиар в гражданском обороте берет на себя часть ответственности лицензиата. Лицензиар несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к лицензиату требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору комплексной предпринимательской лицензии (ст. 901 ГК). То есть, при недостаточности средств на счете лицензиата истец или суд могут привлечь лицензиара в качестве соответчика. Однако, после обращения взыскания на имущество лицензиара, он может возместить понесенные потери путем подачи регрессного иска к лицензиату при условии подачи такого иска в течение трех лет и появлении у лицензиата, который не был объявлен банкротом, необходимых средств для удовлетворения иска.

Договором комплексной предпринимательской лицензии может быть предусмотрено право лицензиата разрешить использование предоставленных ему всех или отдельных исключительных прав другим лицам на условиях, согласованных им с лицензиаром либо определенных в договоре (ст. 902 ГК). Сублицензия выгодна и лицензиару и лицензиату. Оба они получают с деятельности сублицензиата доход, а лицензиар еще и проводит дополнительную рекламу, улучшая свой гудвилл. Поэтому в договоре комплексной предпринимательской лицензии может содержаться обязанность лицензиата выдать в течение определенного периода времени определенное количество сублицензий с указанием или без указания территории их использования. Договор сублицензии заключается исходя из двух принципов: «свободы договора» и «невозможности передать прав больше, чем имеешь». Однако если в договоре сублицензии не предусмотрены какие-либо условия, то применяются правила основного договора лицензиара с лицензиатом.

Из предыдущих положений вытекает, что договор комплексной предпринимательской сублицензии не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор лицензиара с лицензиатом. Прекращение договора комплексной предпринимательской лицензии прекращает все договоры комплексной предпринимательской сублицензии. Однако, в этом случае речь идет только о прекращении договора, связанном с истечением срока, на который он был заключен. При досрочном прекращении основного договора лицензиат утрачивает право использования исключительных прав. Поэтому, если иное не предусмотрено договором и если не возражает лицензиар, при досрочном прекращении договора права и обязанности лицензиата по договору комплексной предпринимательской сублицензии переходят к лицензиару. Таким образом, договор субфранчайзинга продолжает действовать, трансформируясь в договор франчайзинга. В то же время, если основной договор лицензиара с лицензиатом по основаниям, предусмотренным законодательными актами, является недействительным, недействительными являются и заключенные в соответствии с ним договоры комплексной предпринимательской сублицензии.