§ 3. Контроль и запись переговоров

УПК определяет контроль телефонных и иных перегово­ров как прослушивание и запись переговоров путем исполь­зования любых средств коммуникации, осмотр и прослуши­вание фонограммы (п. 14¹ ст. 5 УПК). Эта несколько рас­плывчатая формула не проясняет познавательного значения данного приема. В процессуальной литературе не сложилось единого взгляда на сущность контроля и записи перегово­ров. Уголовно-процессуальный закон (ст. 186 УПК) регла­ментирует данное действие в главе 25 УПК наряду с обыс­ком и выемкой, вследствие чего ряд исследователей видят в нем новое следственное действие. Другие же ученые разде­ляют высказанное автором суждение³⁹ о том, что при конт-

³⁹ Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 63.

роле переговоров отсутствует определяющий признак след­ственного действия – непосредственное извлечение следо­вателем доказательственной информации из соответствую­щего источника и ее закрепление, поскольку следователь сам переговоры не прослушивает и не фиксирует⁴⁰ . Также обра­щается внимание на совпадение требований, регламентиру­ющих контроль переговоров, в УПК РФ и прослушивание переговоров в п. 9 ст. 6 Закона об ОРД, что свидетельствует об одинаковой природе указанных действий. Кроме того, сле­дователь вправе организовать прослушивание телефонных переговоров за рамками ст. 186 УПК. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК и ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД, он может поручить проведе­ние прослушивания оперативному органу, и в этом случае речь явно идет не о следственном, а об оперативно-розыск­ном мероприятии. Следователь также вправе истребовать от оперативного органа материалы прослушивания, независи­мо от того, проводилось ли оно в качестве следственного дей­ствия или оперативно-розыскного мероприятия, оператив­ный же орган и в том и в другом случае представляет фоног­рамму следователю со своим сопроводительным документом (ст. 186 УПК, ст. 11 Закона об ОРД). Из сказанного следует, что предусмотренный ст. 186 УПК контроль и запись пере­говоров – это типичное оперативно-розыскное мероприя­тие. Но, с другой стороны, УПК РФ содержит и несовпада­ющие с Законом об ОРД правила контроля и записи перего­воров и признает полученную в результате этого информа­цию доказательством по делу, что несколько сближает дан-

⁴⁰ См.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного судопро­изводства в России. Ч. 1. М.: Проспект, 2004. С. 180; Баев Л.О., Баев О.Я. УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, возможные пути заполнения и разрешения последних. Воронеж: ВГУ, 2002. С. 37-39; Солодов Д.А. Процессуальные и так­тические решения следователя (сущность, проблемы оптимизации принятия). Воронеж: ВГУ, 2004. С. 36, 37.

130

С.А.Шейфер

Следственные действия

131

ный познавательный прием с другими следственными дей­ствиями.

Уголовно-процессуальный закон предусматривает воз­можность контроля и записи не только телефонных, но и иных переговоров. К последним относятся переговоры с использованием радио и других переговорных устройств (мо­бильные телефоны, пейджинговая связь, телетайп, электрон­ная почта). Но нельзя считать, что «иные переговоры» – это любой диалог, который люди ведут в обычной для них об­становке, не применяя технических средств, т.е. дома, на ра­боте, в транспорте и т.д. В то же время указанное действие может иметь различные цели.

В одном случае оно направлено на получение информа­ции, имеющей значение для расследования и раскрытия тяж­кого или особо тяжкого преступления и содержащейся в те­лефонных переговорах, которые подозреваемый, обвиняе­мый и другие лица ведут между собой. «Другими» могут быть лица из числа родственников и близкого окружения обви­няемого и подозреваемого, а также лица, находящиеся с ними в криминальных связях. Однако, как правильно отмечено в литературе, недопустим контроль переговоров между за­щитником и подзащитными⁴¹ . В этом случае оказалась бы нарушенной охраняемая законом профессиональная тайна ад­воката (п. 3 ч. 3 ст. 56), раскрыта линия защиты, что фактичес­ки подрывало бы состязательное построение процесса.

Вторая цель – защита потерпевших, свидетелей, их род­ственников и близких от угроз совершения в отношении них преступлений, осуществляемая посредством изобличения лиц, высказывающих в контролируемых переговорах такие угрозы, а также раскрытие этих преступлений.

⁴¹ Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России. Н.Новгород: НПА, 2002. С. 193, 194.

Контроль переговоров является существенным ограниче­нием конституционного права граждан на тайну перегово­ров, которое допускается лишь на основании судебного ре­шения (ст. 23 Конституции РФ). Поэтому правовая регла­ментация контроля переговоров призвана определить пре­делы вмешательства в личную жизнь. Различие в целях кон­троля обусловило и различие в основаниях его проведения. В первом случае для получения разрешения суда следователь должен иметь достаточно веские основания предполагать, что в телефонных переговорах подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 186 УПК) и на этом основании возбудить перед судом ходатайство о прослушивании. Хода­тайство облекается в форму постановления, согласованного с прокурором, и должно содержать развернутую информа­цию, определяющую фактические основания и пределы ог­раничения тайны телефонных и иных переговоров. Указы­вается дело, в ходе расследования которого необходимо осу­ществить контроль переговоров, основания контроля (име­ющиеся в деле доказательства), данные о лице, переговоры которого будут контролироваться и фиксироваться, срок, в течение которого предполагается осуществлять контроль (он не может превышать шести месяцев), а также наимено­вание органа, которому поручается техническое осуществ­ление контроля и записи.

Во втором случае основанием для прослушивания теле­фонных переговоров потерпевшего, свидетеля, их близких является заявление этих лиц о том, что по телефону подозре­ваемый, обвиняемый или лица из их окружения высказыва­ют в их адрес угрозы совершения насилия или других пре­ступных действий с тем, чтобы побудить их отказаться от изобличающих показаний, либо передать вымогателям ка­кие-либо ценности, совершить в их интересах какие-либо

132

С.А.Шейфер

Следственные действия

133

действия и т.д. При таких обстоятельствах согласия суда на контроль и запись переговоров не требуется, ибо указанные лица высказали свое согласие на прослушивание. Свое ре­шение о прослушивании следователь, с согласия обратив­шихся к нему лиц, оформляет мотивированным постанов­лением.

Однако если потерпевший, свидетель, близкие им лица с таким заявлением не обращаются, но в то же время имеют­ся данные о том, что угрозы вымогательством, совершением других преступных действий, высказываемые при перегово­рах, могут быть зафиксированы и послужить уликами, спо­собствующими успеху расследования, следователь вправе проявить инициативу в установлении контроля. В этом слу­чае он также с соблюдением указанных выше требований закона возбуждает перед судом ходатайство о даче разреше­ния на контроль и запись переговоров.

Свое постановление либо разрешение суда следователь направляет в соответствующее подразделение ФСБ или МВД, которые осуществляют прослушивание. В течение все­го срока контроля следователь вправе истребовать фонограм­му для ее осмотра и прослушивания. Но подразделение, осу­ществляющее контроль и запись, вправе и по своей инициа­тиве представить фонограмму следователю. Она направля­ется ему в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окон­чания записи переговоров и краткая характеристика исполь­зованных при этом технических средств.

Непосредственное восприятие сведений, зафиксирован­ных в фонограмме, осуществляется следователем путем ее прослушивания после осмотра фонограммы. При осмотре и прослушивании участвуют понятые, при необходимости спе­циалист, а также, как об этом сказано в ч. 7 ст. 186, лица, чьи переговоры записаны (возможно, оба участника переговоров).

Из контекста этой нормы, однако, следует, что привлече­ние этих лиц к прослушиванию фонограммы не является обя­зательным. Это представляется правильным. Преждевремен­ное придание этому оперативному и негласному по существу мероприятию открытого характера, т.е. осведомление лиц, ведших переговоры, о том, что их содержание известно сле­дователю, фактически представляло бы собой разглашение данных предварительного следствия и могло серьезно ослож­нить его ход.

К тому же содержание переговоров позже, в момент озна­комления с делом, станет известно обвиняемому, если он был их участником, что даст ему возможность оспаривать досто­верность результатов прослушивания. При таком положении привлечение к прослушиванию лиц, чьи переговоры запи­саны, целесообразно лишь в ситуации, сходной с предъяв­лением доказательств при допросе: участники переговоров могут пояснить их содержание (например, убедить следова­теля в том, что произнесенные ими слова не имеют отноше­ния к делу), т.е. способствовать определению их относимос-ти (либо неотносимости). Эти пояснения (они же замечания) данные лица могут, согласно закону, изложить в протоколе об осмотре и прослушивании фонограммы (в этой части про­токол будет несколько напоминать протокол допроса).

В протоколе также излагается внешнее состояние фоног­раммы, факт прослушивания, указываются присутствующие при этом лица. Главное содержание протокола – дословное изложение той части фонограммы, которая, по мнению сле­дователя, имеет отношение к расследуемому делу, т.е. содер­жит доказательственную информацию; остальные части фо­нограммы в протоколе не воспроизводятся. Если относящих­ся к делу сведений при прослушивании не выявлено, этот факт также отражается в протоколе. Участвовавшие лица могут изложить свои замечания к протоколу отдельно, и тог-

134

С.А.Шейфер

да они приобщаются к протоколу. Результатом контроля может оказаться распечатка словесных сообщений, послан­ных на пейджер, переданных по электронной почте, теле­тайпу, копии отправленных факсов. Содержание этих сооб­щений также фиксируется в протоколе.

Если звукозапись переговоров проводилась соответству­ющими органами в качестве оперативно-розыскного мероп­риятия, предусмотренного ст. 6 Закона об ОРД, по поруче­нию следователя или по инициативе оперативно-розыскно­го органа, фонограмма представляется следователю в порядке ст. 11 Закона об ОРД.

На основании постановления следователя фонограмма и полученные текстовые сообщения в полном объеме приоб­щаются к протоколу осмотра и прослушивания в качестве вещественного доказательства и хранятся при уголовном деле в опечатанном виде. В постановлении также указывается на прекращение дальнейшего контроля и записи переговоров. Следователь должен обеспечить сохранность и техническую пригодность фонограммы для повторного прослушивания, в т.ч. и в суде. После вступления приговора в законную силу и в случае прекращения дела часть фонограммы, не имею­щая отношения к делу, уничтожается. Об этом должна быть сделана отметка на протоколе ее осмотра и прослушивания.