§ 54 Б. Попечительство

Попечительство (cura) построено не на одинаковых началах в законодательствах романских и германских.

Попечительство у романских народов не есть институт, через который должен обязательно пройти всякий подопечный, как то установлено нашим законом. По романским кодексам попечительство имеет, в известной мере, случайный характер. Попечитель назначается только эмансипированному несовершеннолетнему (Франц., ст. 480; Итал., ст. 314), а эмансипация наступает только или по желанию родителей (по достижении малолетним 15 лет; Франц. код., ст. 477), или по усмотрению семейного совета (в 18 лет; по итальянскому кодексу в обоих случаях в 18 лет, ст. 311). В силу закона эмансипация имеет место лишь при вступлении в брак несовершеннолетнего (Франц., ст. 476; Итал., ст. 310).

Эмансипированный в личном отношении признается самостоятельным, в имущественном - он ведет сам свое хозяйство, а попечитель только вспомоществует ему, дает согласие в указанных законом случаях, и в пределах этой авторизации попечитель отвечает за свои действия. В имущественных делах эмансипированному доступны все акты, касающиеся исключительно управления (pure administration, Франц., ст. 481; Итал., ст. 317), а именно: он может сдавать в наймы свое имущество сроком до 9 лет, нанимать у других, получать доходы, возбуждать движимые иски (те же ст.).

С согласия попечителя он имеет право: принять отчет по опеке, выступать на суде в исках о недвижимости, получать капиталы, за надлежащим помещением которых обязан следить попечитель (Франц., ст. 482; Итал., ст. 318).

Кроме согласия попечителя требуется еще согласие семейного совета и утверждение суда для актов распоряжения: для совершения займа, установления ипотеки, отчуждения недвижимости, заключения мировой сделки, принятия наследства по описи и отказа от него (Франц., ст. 483, 484; Итал., ст. 319, 301).

По Швейцарскому улож. опекаемому может быть разрешено опекунским учреждением (открыто или молчаливо) заниматься самостоятельно определенной профессией или ремеслом. В таком случае он может совершать необходимые для этого сделки и отвечает по ним всем своим имуществом (ст. 412). Опекаемый может с согласия опекуна управлять имуществом, предоставленным в его распоряжение или приобретенным им собственным трудом (ст. 414).

Попечительство прекращается на стороне попечителя: в случае смерти, неспособности, удаления или освобождения по правилам, данным для опекуна. На стороне эмансипированного: в случае смерти, достижения совершеннолетия и, кроме того, по обнаруженной неспособности несовершеннолетнего к самостоятельному управлению (Франц., ст. 485; Итал., ст. 321. См. Gianturco. С. 85-87).

В германских законодательствах попечительства в римском смысле, как института, продолжающего дело опеки над несовершеннолетними, не сохранилось. Попечительство назначается по многообразным случаям, как-то: при невозможности по фактическим или юридическим причинам отцу или опекуну представительствовать за несовершеннолетнего, при столкновении интересов между последним и первыми, вследствие телесного недуга несовершеннолетнего, вследствие безвестного отсутствия, душевной болезни совершеннолетних, для охранения будущих прав зачатого ребенка, в случае, когда собрано путем пожертвований имущество для определения цели, но не возникло еще учреждение, которое должно осуществлять эту цель, или когда неизвестно, кто при данных обстоятельствах является заинтересованным лицом, например, когда от наступления будущего события зависит определение, кто должен быть наследником и т. п. (Dernburg. С. 251-254; Австр. ул., §§ 269 и след. Общегерм. ул., §§ 1909 и след. Швейц., 392-394).

По своей основной мысли постановления нашего законодательства о попечительстве ближе всего к римскому праву: попечительство дополняет опеку. В отделенных постановлениях узаконения Свода о попечительстве напоминают правила Французского кодекса. И по нашему закону попечительство касается только охраны имущества несовершеннолетнего, а не его лица (см. ст. 225). Поэтому попечитель не заступает малолетнего при совершении юридических актов, а только восполняет его волю своей. Опека переходит в попечительство по достижении несовершеннолетним 17 лет. С этого времени он приобретает право самостоятельного управления имуществом (ст. 220) и, следовательно, право на совершение всех сделок, связанных с управлением. Наоборот, все акты распорядительные он может совершать только с согласия попечителя (ст. 221). В отдельности закон указывает на такие действия малолетнего, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости его имущества: кредитование, распоряжение капиталами, в обращении находящимися, и получение их обратно из кредитных установлений; на все это должно быть разрешение попечителя (ст. 220) - запрещение, весьма близко напоминающее французский закон, в том числе и что касается распоряжения полученными капиталами.

Этой вразумительности и ясности постановлений нашего закона препятствует воспрещение несовершеннолетнему "совершать акты и сделки какого-либо рода" (ст. 220) и ограничение "свободы вступать в обязательства" до достижения совершеннолетия (ст. 221). Право управления, предоставленное 17-летнему, без права заключать "какие-либо сделки" - немыслимо. Поэтому надо это запрещение толковать в связи с основной мыслью закона: в границах управления заключение сделок дозволено несовершеннолетнему без участия попечителя; за этими пределами - только с согласия попечителя.

Эта спутанность закона влечет за собой неустойчивость и практики. Так, нельзя сказать, чтобы наша сенатская практика в вопросе о правах несовершеннолетнего стояла на принципиальной точке, дозволяя ему, например, отдавать свои вещи в залог (74/670), тогда как это акт не управления, а распоряжения.

Вообще законы наши о попечительстве и неясны, и неполны. Так они не говорят, применимы ли к попечителям постановления о недопущении известных лиц к опеке (ст. 256). Впрочем, принимая во внимание, что общая цель попечительства, в существе, та же что и опеки - охрана интересов малолетнего, что хранитель этих интересов в обоих случаях должен удовлетворять одним и тем же условиям: расточитель, несостоятельный должник, осужденный за преступление, влекущее за собой наказание, сопряженное с лишением прав, едва ли может быть хорошим советником и руководителем несовершеннолетнего, как и заступником и представителем малолетнего.

Попечитель, как и опекун, доведший несовершеннолетнего до убытков ненадлежащим исполнением своих обязанностей, отвечает за причиненный вред своим имуществом, в том числе и за потерю капитала, отданного несовершеннолетним с согласия попечителя лицу, ставшему впоследствии несостоятельным. Равно, капитал, данный несовершеннолетним попечителю, впавшему потом в несостоятельность, как и при опеке, в конкурсную массу не поступает (ст. 290-292).

Так как попечитель не управляет имуществом несовершеннолетнего, а управляет этот последний, то на попечителе не лежит обязанность представления отчетов.

Попечители назначаются опекунской властью. Законного попечительства Свод не знает. Только по законам Черниговской и Полтавской губ. отец удерживает в своем управлении имущество своих детей до совершеннолетия последних (ст. 295).

Но едва ли можно сомневаться в том, что собственник, даря или завещая несовершеннолетнему имущество, может постановить, чтобы в качестве попечителя по отношению к этому имуществу было указанное им лицо (ст. 975, 1010, 1011).

Прекращается попечительство достижением совершеннолетия или смертью питомца, - смертью, отказом или смещением попечителя по распоряжению опекунских властей, а равно присуждением его к наказанию, влекущему за собой лишение или ограничение прав (ст. 256).

Постановления нашего Свода о попечительстве едва ли еще не слабее постановлений об опеке: последние все же дают известную охрану интересов малолетнего, а первые лишают их этой охраны. С 17 лет закон наш находит возможным освободить сироту-юношу от всякого надзора над его лицом и допустить к управлению своим имуществом. Но разве это пора зрелости: в 17 лет еще нет ни самостоятельного суждения, ни стойкости воли. Как в личном, так и в имущественном отношении в этом возрасте (обыкновенно совпадающем со временем учения) полезно и необходимо разумное и авторитетное руководительство. За отсутствием легального руководительства наступит фактическое, случайное, и опыт жизни показывает, что это руководительство нередко ведет к порче нравов малолетнего и к растрате его имущества. Ни одно законодательство не допускает такой ранней самостоятельности для несовершеннолетних, как наше, и нет никаких достаточных причин, которые оправдывали бы точку зрения нашего закона. Поэтому надо желать, чтобы при изменении постановлений об этом предмете опека сохранялась бы, как и на Западе, до достижения полного совершеннолетия, и чтобы расширение прав несовершеннолетнего до этого времени было бы не общим правилом, а вопросом отдельного случая, подлежащего обсуждению опекунских властей на основании данных законом указаний (См. Проект устава об опеках 1890 г. С. 58 и сл., 160 и сл.).

Изложенное показывает, что общий ход развития постановлений об опеке над малолетними был таков. В древнее время побудительной причиной для учреждения опеки были не столько интересы подопечного, сколько интересы семьи - забота о сбережении семейного имущества. Отсюда попечение о лице малолетнего отходило на второй план, отсюда же поручение опеки ближайшим родственникам - наследникам малолетнего.

Но с ослаблением политического значения семьи в государстве с развитием сознания, что на государстве лежит обязанность заботиться о призрении сирот - граждан, опека становится учреждением правительственным, находящимся под контролем и в ведении государства. Из права на опеку она переходит на обязанность, от исполнения которой можно освободиться только по указанным в законе причинам. Вместе с тем она является цельным институтом, объемлющим собою как правила попечения об имуществе малолетнего, так и о его лице.

В современных законодательствах опека организована по одному из двух типов: или как учреждение семейной власти, или же как учреждение правительственное. В новейших кодексах (Общегерманском и Швейцарском) замечается стремление в известной мере объединить оба эти начала - допустить в правительственной опеке участие родственного элемента и, сверх того, содействие общины. Во всяком случае, во всех законодательствах при законной опеке преимущественное право на занятие опекунской должности принадлежит ближайшим родственникам малолетнего. Исключение представляет наш закон, который, вопреки нашему древнему праву, уравнивает в этом случае родственников с чужими.

Развившийся на римской почве институт попечительства, служивший средством восполнения незрелой воли несовершеннолетнего, цельный характер в современном праве (кроме нашего) потерял и является только в исключительных, законом указанных, случаях средством правозаступничества не только несовершеннолетних, но и других лиц, лишенных возможности самостоятельно действовать в гражданских отношениях.

_____________________________

*(1) Тот же возраст назначен и в проекте Высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (ст. 2). В дальнейших ссылках на проект мы будем ставить только две буквы - Пр.

*(2) Впрочем, едва ли мыслим брак для немых и глухонемых, не обученных грамоте и лишенных всякого средства приобретать понятия и выражать свою волю (Зак. гражд., ст. 381). По Проекту не могут вступать в брак объявленные неправоспособными по глухонемоте или немоте. Объявленные неправоспособными по расточительности либо привычному пьянству могут вступать в брак лишь с разрешения высшего опекунского управления (ст. 8).

*(3) Тогда редкая гостиница не украшалась вывеской, на которой была нарисована чета со связанными вместе правыми руками и с лаконичной под ней надписью: "Здесь венчают".

*(4) Не без основания восклицала одна герцогиня, когда шли дебаты в парламенте, что "если новый билль замешкается, то от нас убегут все наши дочери".

*(5) Мы называем этот закон попыткой гражданского брака потому, что здесь решающую силу имело присутствие гражданского чиновника, а не церковный обряд.

*(6) См. Das Recht der Eheschliessung in seiner geschichtlichen Entwickelung von Emil Friedberg. Leipz., 1865 (по которому составлена историческая часть); Курс гражданского права К. Победоносцева. Сиб., 1889 г. Изд. 3. Die burgerliche Eheschliessung 2. Heft. V. Gneist и (между прочим) Die burgerliche und die kanonische Ehe. Von einem deutschen Juristen. Суворов. О гражданском браке. Яросл., 1887 г. Rogiun Ernest. Traite de droit civil compare. Le mariage. Paris, 1904.

*(7) Beauchet. Histoire du droit prive de la republique Athenienne. Paris, 1897. T. I. Р. 378 suiv.

*(8) Glasson E. Le mariage civil et le divorce. 2 изд. С. 209 и сл.

*(9) Schulte. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. III. Auflage §§ 161-163; Vering. Lehrbuch des katolischen, orientalischen und protestantischen Kirchenrechts. III. Auflage. §§ 260-261.

*(10) Walter. Lehrbuch des Kirchenrechts alter christlichen Confessionen. 14 изд. С. 719-721; Richter. Lehrbuch des katolischen und evangelichen Kirchenrechts. 7 изд. §§ 286-287; Vering. Назв. соч., §§ 253.

*(11) Demolombe. Du mariage et de la separation de corps. T. II. Р. 402-464.

*(12) Les exces. Так французские цивилисты толкуют это несколько неопределенное слово. Les exces sont des actes qui depassent toute mesure, ou plus precisement, les attentats qui compromettent l'existence. Demolombe. С. 485. В первоначальном проекте этой статьи вместо слова exces прямо стояло: 2покушение одного супруга на жизнь другого". Но при обсуждении проекта было заявлено, что слово "покушение" неприменимо: если бы ищущий развода супруг заявил о покушении на жизнь его со стороны другого супруга, то это бы привело на эшафот виновного.

Редакция закона выражает ту же идею, но прикрыто, что, в конце концов, должно привести к тому же, так как истец должен доказать преступление, и раз он его докажет, прокуратура должна будет возбудить преследование. Laurent. Principes de droit civil. T. II. С. 225; Его же. Cours elementaire de droit civil. T. I. § 219.

*(13) Demolombe. С. 485; Laurent. Cours. Ibid.

*(14) Demolombe. С. 485-501; Laurent. Principes III. 229-240.

*(15) Demolombe. С. 503; Laurent. Cours. § 220.

*(16) Demolombe. С. 506.

*(17) Laurent. Principes. С. 234, 235.

*(18) Rittner E. Oesterreichisches Echerecht. Leipzig, 1876. S. 322-357. Krainz I. System d. Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. II B. II Aufl. §§ 431-433.

*(19) Lehr: Elements de droit civil Anglais. Р. 57-64; Tapping Reeve. The Law of husband and wife, of parent and child. 4 edit. Р. 259-271.

*(20) На той же почве выросшее, что и английское право, калифорнийское уложение, представляющее собой типичный пример американского законодательства, допускает следующие поводы к разводу: 1) прелюбодеяние; 2) крайне жестокое обращение (extreme cruelty); 3) злонамеренное оставление; 4) умышленное нерадение; 5) постоянное пьянство (habitual intemperance); 6) осуждение за уголовное преступление, ст. 71.

*(21) Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts. T. III. С. 49-57.

*(22) Motive zu dem Entwurte eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. IV. С. 563-564.

*(23) Zweite und dritte Berathung des Entwurfes eines burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage. С. 2936-2944.

*(24) Надо, однако, заметить, во-первых, что это начало виновности не выдержано германским уложением, допустившим развод вследствие душевной болезни, а во-вторых, что этого принципа держится и Французский гражданский кодекс, допускающий развод исключительно по вине одного из супругов, и, с этой стороны, он последовательнее германского.

*(25) Jacobi. Das personliche Eherecht des Burgerlichen Gesetzbuches fur das deutsche Reich. С. 15 и сл.; См. Dernburg. Das burgerliche Recht des deutschen Reiches. С. 82, 83.

*(26) Zweite und dritte Berathung des Entwurfes des Burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage, 1896.

*(27) Эти требования надо вывести из постановления закона, дающего право оскорбленному супругу ad libitum - преследовать оскорбившего уголовным судом или искать развода (Улож. о нак., ст. 1585).

*(28) Цирк. Ук. Св. Синода 14 июля 1904 г. N 11. См. Григоровский С. Сборник церковных и гражданских законов о браке и разводе. Изд. 9-е. С.-Пб., 1908 г. С. 215 и след. См. мое соч. О разводе по русскому праву. С. 201 и след.

*(29) См.: Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. Изд. Госуд. Канц. 2-е изд. Ч. II. Уст. Уголов. Суд. Ст. 1016.

*(30) К числу последствий преследования прелюбодеяния судом светским надо отнести и наказание соучастнику прелюбодеяния: церковное покаяние и тюремное заключение от 2 - 4 месяцев или арест от 3-х недель до 3-х месяцев, если этот соучастник не состоит сам в браке. В последнем случае он наказывается заключением в тюрьме от 4-х до 8 месяцев. (Улож. о нак., ст. 1585). Епитимья назначается соучастнику прелюбодеяния, как и виновному супругу, и при иске о прелюбодеянии: семилетняя, если он сам состоит в браке, и четырехлетняя, если он не связан браком, впрочем, с разрешения архиерея она может быть сокращена. (Григоровский. С. 281).

*(31) Впрочем, 48 пр. Василия В. может быть благодаря своему общему характеру отнесено и сюда.

*(32) "Оставшийся в своей силе брак, вследствие последования за осужденным", говорит ст. 52, Х т. и 226, У. Д. К.

*(33) См. Ук. 1807 г. 16 авг. II. С. З., N 22591.

*(34) Проект Гражд. Уложения не вносит существенных и серьезных изменений в бракоразводное право. Впрочем, авторы проекта откровенно высказывают, что они поставили себе задачей представить не столько законодательную, сколько компилятивную литературную работу - "систематическую сводку брачного права всех существующих в России исповеданий". Вследствие этого они проявляют крайнюю робость в своих нововведениях. К существующим поводам к разводу они предлагают присоединить: посягательство на жизнь супруга или жестокое, опасное для жизни и здоровья с ним обращение, если виновность супруга ответчика признана вошедшим в силу приговором уголовного суда - условие, которое на практике может весьма затруднить пользование этими поводами (См. мою статью О проекте семейственного права // Ж. Мин. Юстиции 1903 г. N 2).

*(35) Насколько ограничена роль представительства в консисторском Уставе, показывает следующая статья: "Если судоговорение произведено поверенными, то доверители должны прочитать оное и утвердить своим подписом или уполномочить на то кого-либо и о сем подать просьбу в Консисторию" (ст. 238). Спрашивается, зачем здесь новое уполномочие - тут как бы предполагается недоверие сторон к своим поверенным.

*(36) "Секретарь, если представления его противу разногласных или единогласных решений не были уважены, отмечает о том в самых журналах и протоколах и подает Преосвященному рапорт, в котором излагает те объяснения, какие представлял Членам" (ст. 326).

*(37) Несколько странно говорить о прекращении несогласий между супругами при разводе по неспособности, как будто конечное основание такого развода есть вражда между супругами.

*(38) "Если решением епархиального начальства предполагается расторгнуть брак, то недовольный сим решением должен объявить свое неудовольствие подпиской в Консисторию в течение 7 дней после объявления ему решения и потом, в течение двух месяцев, представить в Консисторию отзыв с изложением оснований, по которым признает решение епархиального начальства неправильным. Сей отзыв епархиальное начальство должно представить Святейшему Синоду вместе со своим решением, подлинным делом и экстрактом из оного" (ст. 256).

*(39) Изложенным правилам подлежат и расторжения браков православных с иноверцами (Т. X., ч. I, ст. 73, 74; Уст. Д. К., ст. 257).

*(40) Признаваемые нашим законодательством (Т. X., ч, 1) поводы к разводу для лиц православного вероисповедания составляют легальные поводы к разводу и для старообрядцев. Подсудность их определяется следующим образом: дела о расторжении браков вследствие нарушения супружеской верности или неспособности к брачному сожитию ведаются окружным судом по месту жительства ответчика. Дела о расторжении браков с лицами, лишенными всех прав состояния - по месту жительства просителей. Дела о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов - по месту нахождения имущества отсутствующего или по месту записи брака в метрическую книгу (Уст. Гр. Суд., ст. 13561). Все эти дела производятся общим порядком, но с заслушиванием заключения прокурора, который в делах, в которых нет ответчика, обязан собирать доказательства. Кроме того, к производству дел по безвестному отсутствию применяются ст. 15364, 1451-1460 Уст. Гражд. Суд. А в делах о расторжении брака по прелюбодеянию ст. 47, Т. Х: собственное признание, не подкрепленное обстоятельствами дела, не имеет значения.

*(41) Вот как освещает церковная газета эту сторону духовного процесса. "Церковно-Общественный Вестникъ" подробно разбирает его и доказывает, что можно с уверенностью сказать, "что прямое нарушение супружеской верности никогда почти не бывает причиной развода; он обыкновенно является следствием или сделки, или обмана. Часто случается так, что обвиненная судом сторона в сущности является относительно правой. Бывали случаи, что муж продавал свою жену ее любовнику и принимал на себя вину для того лишь, чтобы дать ей возможность выйти замуж; бывали и такие, когда он вынужден был всеми силами и неправдами развязаться со своею прекрасной половиной даже с принятием на себя уголовного преступления. Бывало, наконец, что и жена, измученная неверностью мужа, нравственными и нередко физическими страданиями, смело шла на позор и нищету, решаясь признать себя виновной. Гнусный спектакль подготовлялся заранее: свидетели делались очевидцами не случайного, а обдуманного факта. Иначе и быть не могло. Как ни глубоко современное нравственное падение, но во всяком случае нельзя представлять Русь землей какого-то бесстыдного разврата при публике. Еще чаще подобное достоверное свидетельство является совершенно вымышленным, и "достоверные" свидетели разыгрывают гнусную и преступную роль лжесвидетелей. Во всяком почти бракоразводном деле фигурирует бракоразводных дел мастер, за высокую цену устраивающий достоверность, улаживающий дело с каким-нибудь столоначальником или секретарем Консистории и подбирающий свидетелей из подонков общества. Сами судьи часто знают это, но они обязаны верить наглому надувательству, если только соблюдены все требуемые законом условия".

*(42) Какое значение в древнерусском быту придавалось выполнению супружеских обязанностей, видно из следующих слов Поучения духовника исповедывающемуся :"не лишайся ея (т. е. жены), токмо от с (ъ) вета, или в праздники Господьскы, или в пост, но по воле обою". См. соч. О разводе. С. 141, 142.

*(43) Code Civil (1387-1854). Stabel Anton. Institutionen des franzosischen Civilrechts (§§ 170-194). De Santerre Colmet. Manuel de droit сivil. T. III. Р. 1-82.

*(44) Но мать дитяти, родившегося в браке, не имеет права оспаривать его законнорожденность (Зак. суд. гр., ст. 464).

*(45) Пример жестокого наказания матерью в действе Преподобного Феодосия Печерского: "Емши за власы, поверже на землю, ногами своима попираше и: аки некоего злодея ведуща связана: и в дом свой ей приведши бити его дондеже изнеможе: связа его и затвори: возложи на нозе его железа тяжка". Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 316, прим. 47.

46 Barre E. Bьrgerliches Gesetzbuch und Code Civil. 2-te Aufl. С. 230, 231; Endemann. Einfьhrung in das Studium d. Bьrgerlichen Gesetzbuches. III-V Aufl. II B. § 204; Denkschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. II. B. С. 341-346.

47 Laureut. Principes de droit civil. Т. III. Р. 447, 448.

48 Впрочем, итальянский закон допускает возможность спора и при явной, очевидной неспособности (ст. 164; тоже усматривает и в Прусском праве. См. Dernburg, 1. с).

49 Demolombe. Cours. Т. V. Р. 39.

50 Demolombe. Т. V. Р. 35-43; Laurent. Principes. III. Р 445-449.

51 См. мое иссл. Незаконнорожденные по Саксонскому и Французскому гражданским кодексам в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденных вообще. Киев. 1879 г. С. 3-5; Mayer. Die Rechte Israeliten. Athener und Rцmer, II. В. С. 421.

52 Beauchet. Histoire du droit prive de la rйpublique athйnienne. Le droit de famille. I. Р. 488-533.

53 Filii autem tui, ut ex libera nati, incerto tamen patre spurii ingenui intelliguntur I. 3 C. 5, 18. - Solent (ii, quos vulgo mater concepit. spurii appellari, vel a graeca voce quasi sporaden concepti, vel quasi sine patre filii. § 12 I. 1, 10.

54 Lex naturae est haec ut, qui naseitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur, 1. 24. D. 1, 5. - Vulgo quaesitus matrem sequitur, 1. 1. D. 1. 5.

55 Ergo et matrem cogemus praesertim vulgo quaesitos liberos alere 1. 5. § 4. D. 25, 3.

56 См. мое исследование Незаконнорожденные и проч. С. 12-27.

57 Слова Lahari в его рапорте трибунату. См. Laurent. Principes de droit civil. Т. I. V. С. 206.

58 Статья 340 Франц. кодекса говорит только о похищении, но практика распространила исключение и на изнасилование, считая это последнее моментальным похищением. Итал. Кодекс, напротив, упоминает об обоих видах этого преступления, ст. 189. См. Colmet de Santerre. Manuel йlйmtntaire de droit civil. I. 134.

59 Prof. Fr. Triaca. Elementi di diritto civile. Р. 262, 262; Gifanturco. Вышепр. соч. С. 7.

60 Demolombe V. Cours de Code Napoleon. Р. 612, 613.

61 Laurent. Cours elementaire de droit civil. Т. I. Р. 294.

62 Итальянский кодекс этого различия не знает: по его постановлениям и незаконные дети - наследники, ст. 743 и след.

63 См. мое исслед. Незаконнорожденные и пр. С. 177, 178.

64 См. Там же. С. 174, 175.

65 Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Leipzig, 1879. С. 159.

66 Allgemeines Landrecht fьr die Preussischen Staaten. herausg. mit Commentar in Anmerkungen - von Dr. C. F. Koch. III B. 6-e Ausg. С. 278, прим. 1.

67 Commentar zu dem bьrgerlichen Gesetzbuche fьr das K. Sachsen - von Siebenhaar. B. III, §§ 1859 и 1771.

68 Проф. Иеринг и Гелер в заседании съезда юристов (Veuhandlungen d. 3-ten Iuristentages. I. B. С. 228, 240, 250).

69 Windscheid. Lehrbuch d. Pandectenrechts, B. II, 4-е изд. § 475 и. 19.

70 Verhandlungen. I. B. С. 224, 225, 237, 238.

71 См. рассуждение составителей Общегерманского уложения в Denrschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. II B. II Aufl. С. 351.

72 Хотя комментатор Саксонского уложения (Зибенгаар) и старается основать этот иск на началах велений природы и нравственности (Commentar, III B. §§ 1859-1771), но, несомненно, что господствующий в уложении взгляд таков: алиментарная обязанность незаконного отца основывается на преступлении его. Это доказывается, во-первых, привлечением к платежу алиментов первого виновного в связи с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка (§ 1872); во-вторых, отрицанием возражения о соучастии других в преступлении; в-третьих, оставлением без внимания факта беременности во время связи с привлекаемым к ответственности.

73 См. мое исследование О разводе по русскому праву. С. 4 и сл.

74 "И Радимичи и Вятичи и Север один обычай имяху: имязугавии". Лавр. Лет. С. 6. Уст. Ярослава: "аже муж оженится иною женою, со старою не распустивея: (ст. 7); аже две жены кто водит:" (ст. 13). См. еще вышеприведенное мое исследование О разводе. С. 22.

75 Так, у Святослава, кроме жены, была еще наложница Малуша, от которой родился Владимир, который, в свою очередь, "кроме "водимых" (жен) Рогнедь:. от Грекине: от Чехине: а от другое: а от Болгарыне: а наложниц бе у него 3000 в Вышегороде и проч.". То же соч. С. 25.

76 См. мое исследование О разводе. С. 264-271.

77 "А кто учнет у себя в дому делать беззаконие с рабою, с женкою, или с девкою, и приживет с нею детей, и в том на него та раба учнет государю бить челом, отсылать на Москве на патриарш двор к партиаршим приказным людем и велеть про них сыскивати святительским судом и указ им чинить по правилам святых опостолов и святых отец и по допросу обоих их отцов духовных". - Улож. Гл ХХ. Ст. 80.

78 Zhishman. Des Eherecht der orientalischen Kirche. С. 724.

79 Любопытно, что в древнем лонгобардском праве мы имеем нечто подобное: незаконнорожденные (liberi naturales) приобретали права незаконнорожденных дарованием свободы рабы. См. мое исследование Незаконнорожденные. С. 59.

80 Вот место из этой любопытной и, по-видимому, не известной нашим историкам-юристам грамоты:

"А се изыскахом: у третьей жены и у четвертой детем прелюбодейная часть в животе. Аще будет полн животом, ино даст детям третьей жены и четвертой по уроку, занеже те и от закона отлучени. А человеку ся получает по грехом; занеже прелюбодейный (яний и) неблагословении Богом. И аз сам видел тяжу промеж 1-ою женою и детей с 3-ею женою и с детьми, и с 4-ою женою и с детьми. Из велика живота дати урочная часть по оскуду, а из мала живота, как рабочищу часть, кон, да доспех, и покруть, по рассмотрению живота: а тое все приказал епископу управливати, смотря в Номоканон. а мы с своей души сводим". (Пр. Макарий. История русской церкви. Т. II).

81 "И поместий и вотчин того, кто его незаконно прижил, не давать". Х. 280.

82 "А будет тот, кто того выблядка у наложницы прижил, на той наложнице и женится: и ему того выблядка в законные дети не причитать и поместий и вотчин тому выблядку не давать, потому что он того выблядка прижил у наложницы своей беззаконно до женитьбы". Х, 280.

83 См. вышепр. соч. Zhishman'a. С. 724, 725.

84 "А будет кто: и с суда сыщется, что он не выблядок и на том кто его назовет выблядком велет по сыску доправить бесчестье вдвое". Х, 280.

85 Апухтины, Павел и Николай, были прижиты отцом их от второй жены при жизни первой, законно не разведенной, и "не могли бы посему пользоваться на основании общих узаконений в Уложении, Воинских Артикулах и правилах церковных никакими преимуществами отца их". Полн. Собр. Зак. 1800 г. Марта 6-го (Именной, данный Сенату). N 19310.

86 См. предыд. прим.

87 Так, между прочим, вышеприведенное дело Апухтина, восходившее несколько раз на Высочайшее утверждение, было таким прецедентом. Полн. Собр. Зак. NN 16627 и 19310.

88 Латкин В. Н. Лекции по внешней истории русского права. С.-Пб., 1890 г. С. 195-197.

89 Так, после смерти генерал-лейтенанта Колтовского, оставившего незаконных детей, которым было предоставлено право пользования фамилией и наследовать после отца, законные наследники умершего - племянники его - просили о предоставлении им наследства. На докладе Государь собственноручно написал: "Родовому имению идти в род Колтовских, а приобретенному идти к детям Колтовского" (1800 г. 7 ноября, 19637).

90 Так, вышеупомянутые Апухтины, прижитые отцом от второй жены, с которой он вступил в брак при жизни первой, "в снисхождение на просьбу матери их после смерти отца их Именным указом 1788 г. допущены были наравне с прочими Апухтина детьми к достоинству и наследству: из-за чего далее простирать фамильное право наследования и на все прочие в течение времени после родственников отцовских оставшиеся имения сами собою они не властны". 1800 г. марта 6. N 19310.

91 Барон. Система римского гражданского права. § 22, прим. 6, и § 361.

92 Так, мы имеем в Пол. Собр. Зак. два указа Императрицы Екатерины II, которыми незаконные дети, происшедшие от двоебрачия отца их, допускаются к наследству после него наряду с его законными детьми. Так, по делу о разводе майора Лазарева с первой его женою последовала такая Высочайшая резолюция: "Первая Лазарева жена, судом и правилами церковными не отреченная, не может быть лишена имени законной жены, а вторая по благословению архиерейскому, идучи девкой 16 лет замуж, то же право имеет: следовательно дети, от обеих рожденные, должны быть допущены к наследству отца их, однако же первая сомнительство на себя навлекает по обстоятельству самого дела; но брак ее не нарушается, потому что дело не решено: брак второй жены сомнителен, потому что первая законом не отречена: и для того повелеваем детей от обеих жен разделить по указам, яко от двух браков рожденных. П. С. З. 9 августа 1763 г. N 11893. - Бахтемирова вышла замуж за поручика Апухтина (не зная, что он был уже женат на своей крепостной девке) и прижила с ним детей. Относительно их повелено: "Рожденных от нее, будучи в том браке, детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми". 1788 г. февраля 16. N 16627. Именной. Но когда Апухтины ходатайствовали о предоставлении им наследственных прав после отцовских родственников, то в этом им было отказано. 1800 г. марта 6. N 19310.

93 Систематический Свод Законов Российской Империи, изд. комм. составл. зак. Т. III. Право гражданское. С. 112.

94 Систематический Свод Законов. С. 104-115; Неволин. Т. III. С. 375.

95 Жур. гражд. и угол. права 1887 г. Февраль. С. 97-98.

96 Некоторые устраивали в своих имениях особую барщину для женщин. У одного помещика, Бахметьева, в деревне был по ночам бабий караул; поочередно каждую ночь наряжали двух баб караулить село и барские хоромы: одна баба ходила с трещоткой около дома и стучала в доску, а другая должна была ночевать в доме. У другого казанского помещика, Есипова, даже и гости угощались лобзаниями крепостных артисток. Иногда все женское население какой-нибудь вотчины растлевалось для удовлетворения необузданных прихотей барина (Семевский. Крестьяне в царствование Екатерины II. Т. I. С. 284 и сл.). Кое-где водился средневековый обычай "первой ночи", нередко были и гаремы. (см. мое исслед. О разводе. С. 311 и сл., 353).

97 Об узаконении детей, прижитых вне брака, реферат в С.-Пб. Юридическом Обществе Дыловского // Жур. гражд. и угол. права. Кн. I и II. С. 96, 97.

98 П. С. З. 1712 г. января 16, N 2467. То же 1712 г. января 31, N 2477.

99 П. С. З. N 2856.

100 1715 г. 4 N 2953.

101 П. С. З. N 10816.

102 Ст. 172, говорящая об обязанности содержания, помещена в отделении 1 гл. II, дающем постановление о власти родительской.

103 Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Lеipzig, 1879. С. 62 и сл., 92 и сл.

104 Специальный исследователь вопроса об алиментарной обязанности - Бингнер присоединяет сюда еще следующее "практическое соображение": у матери по закону природы не может быть в год больше одного ребенка - законного или незаконного, а у отца и в течение одного года их может оказаться много. Вышепр. соч. С. 94.

105 Legatis alimentis cibaria et vestitus habitatio debebitur, quia sine his ali corpus non potest (L. 6. D. 34. 1). (Verbo bictus) et caetera, quibus turned, rirandive corporis nostri gratia utimur ea appeliatione signifleantur (I. 49. L. 50. 10).

106 (VIII) о доставлении содержания родственниками и супругами. По ст. 383 "содержание должно быть доставляемо соразмерно имущественным средствам лица обязанного и общественному положению того, кто имеет право на содержание. К содержанию лиц несовершеннолетних относятся также издержки на воспитание и обучение. Обязанный к доставлению содержания должен нести издержки и на погребение". Бесспорно, что эта обязанность, хотя о ней и не упомянуто, лежит тоже на родителях, как ближайших по родству к детям.

107 По Проекту выдачи на содержание родственникам производятся вперед на время не свыше трех месяцев, по определению суда, если об этом не состоялось иного соглашения сторон (ст. 385). При этом предполагалось общие правила о доставлении содержания родственникам (ст. 377-391) применить и к содержанию внебрачных детей (Объясн. Т. I. С. 588).

108 В ст. 22 Проекта сказано: "Внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга" - и только о наследовании других боковых родственников умалчивается.

109 Объяснения. Кн. VI. С. 62.

110 См. мою монографию О внебрачных детях по новому закону. Одесса, 1903 г.

111 Пахман. Обычное гражданское право в России. Т. II. С. 191-192, 279-281; Мухин. Обычный порядок наследования у крестьян. С. 169-201.

112 Labeo Fr. 34. D. I, 7 de adoptinibus.

113 Windscheid. B. II. 920-924; Kuntze. Institutionen und Geschichte des Rцmischеn Rechts. Leipzig, 1869. S. 599-601; Serafini F. Instituzioni di diritto romano II. § 170.

114 См. мое иссл. О незаконнорожденных. С. 68, 69; Viollet. Prиcis de l'Histoire de droit francais. С. 401-411, 741.

115 Пахман. Обычное право. Т. II. С. 197 и сл.

116 Serafini F. Istituzioni di diritto romano. II, 4 ed. § 172-175; Барон. Система римского гражданского права. Кн. V. §§ 368-384; Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. § 176 и сл.; Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. B. III, 73-92.

117 Serafini. Вышеук. соч. § . Барон. § 389; Муромцев. § 419 и след.

118 Beauche L. Histoire du droit privйde la rйpublique Athйnienne. II. S. 147-325.

119 Zoepjl. Deutsche Rechtsgeschichte. B. III, §§ 85, 86, 93; Viollet. Precis de l'Histoire du droit francais. Р. 448, 467.

120 Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 404-436.

121 Это попечение опекунских инстанций о вдовах есть особенность нашего права, неизвестная праву западноевропейскому.

122 См. Dernburg. III. С. 232-233; Общегерм. ул., §§ 1785, 1786; Сакс. ул., § 1897; Австр., § 192; Фанц., ст. 427, 434-436; Итал., ст. 273, 274; Швейц., ст. 383.

123 Dernburg. III. С. 230, 231; Австр., §§ 191-193; Сакс., §§ 1886-1887; Общегерм., §§ 1780, 1781, Швейц., ст. 384.

124 "Denkschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches". II. B. S. 360-362.

125 Endemann. Einfьhrung in das Studium d. Bьrgerlichen Gestetzbrzbuches. II B. С. 961, 962.