- •§ 1. Предварительные понятияОбщее понятие о семейном праве, семье, семейных отношениях и институтах семейного права
- •Отдел I. Брак. Установление, недействительность брака и прекращение его Глава I
- •I. Установление брака
- •§ 2. Понятие о браке
- •§ 3. А. Условия для вступления в брак
- •А) Абсолютные условия
- •Б) Относительные условия
- •§ 4. Б. Форма заключения брака
- •1) История и западноевропейское право
- •2) Русское законодательство
- •Доказательства брака
- •Глава IIII. О недействительности и прекращении брака § 5. А. О недействительности брака
- •§ 6. Б. О прекращении брака
- •I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса
- •II. Обзор постановлений иностранных законодательств и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению
- •А) Французское законодательство
- •Б) Бельгийское законодательство
- •В) Итальянское законодательство
- •Г) Австрийское законодательство
- •Д) Английское законодательство
- •Е) Общегерманское уложение
- •А. Основные начала постановлений о разводе
- •Б. Поводы к разводу а) Безусловные поводы к разводу
- •Б) Относительные поводы к разводу
- •В. Последствия развода
- •Влияние развода на положение детей
- •Ж) Швейцарское законодательство
- •III. Русское право а) Исторический очерк
- •1. До-христианский период
- •2. Христианская эпоха аа) Время до Петра Великого
- •Бб) Время от Петра Великого
- •Б) Действующее бракоразводное право аа) Материальное
- •I. Относительно лиц православного исповедания
- •II. О расторжении брака между лицами инославных исповеданий и нехристиан
- •Бб) Процессуальные постановления о разводе
- •I. Общие процессуальные постановления
- •2. Отдельные виды бракоразводного процесса
- •Отдел II. Отношения между супругами
- •Глава III § 7. I. Личные отношения между супругами
- •А) Взаимные права и обязанности супругов
- •Б) Особые права мужа
- •В) Особые права жены
- •Г) Необходимость согласия мужа на совершение женой некоторых юридических актов (авторизация мужа)
- •Глава IV § 8. II. Имущественные отношения между супругами
- •А) Прусское уложение
- •Б) Австрийское уложение
- •В) Саксонское уложение
- •Г) Общегерманское уложение
- •1. Общие понятия
- •2. Имущественные отношения по закону аа) Отдельное имущество
- •Бб) Внесенное имущество (Eingebrachtes Gut)
- •3. Полная общность имуществ (Allgemeine Gutergemeinschaft)
- •4. Общность приобретений (Errungenschaftsgemeinschaft)
- •5. Общность движимости (Fahrnissgemеinschaft)
- •Д) Французское уложение
- •Е) Итальянское уложение
- •1) О приданом
- •2) Об общности имущества
- •Ж) Английское законодательство
- •З) Швейцарское уложение
- •И) Русское законодательство
- •К) Заключение
- •Отдел III. Отношения между родителями и детьми а. Об отношениях между родителями и детьми законными § 9. О законнорожденности
- •Глава VI. Личные отношения § 10. 1. Исторический обзор
- •§ 11. Действующее законодательство
- •А) Об отношениях между родителями и детьми вообще
- •Б) о родительской власти
- •В) Меры против злоупотребления родительской властью
- •Глава VIII. Имущественные отношения § 12. 1) Исторический обзор
- •§ 13. 2) Действующее законодательство
- •Глава VII § 14. I. Приостановление родительской власти
- •§ 15. II. Прекращение родительской власти
- •§ 16. III. Родительская власть матери
- •§ 17 Б. О детях от браков недействительных
- •В. Об отношениях между родителями и детьми внебрачными § 18. Понятие о внебрачных детях
- •Глава VIII.Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов
- •§ 19. 1. Греция
- •§ 20. 2. Рим
- •§ 21. 3. Каноническое право
- •§ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право
- •§ 23. 5. Французское обычное право
- •II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским гражданским кодексам § 24. Предварительные замечания
- •Глава IX а) Внебрачные дети по Французскому и Итальянскому кодексам
- •§ 25. 1. Признание (la reconnaissance, il riconoscimento)
- •§ 26. (La recherche de la paternitй et de la maternitй. - Le indagini sulla paterntб e suila maternitб) 2. О разыскании родителей
- •§ 27. 3. Права внебрачных детей
- •§ 28. 4. Узаконение
- •Глава х б) Внебрачные дети по уложениям германских народов
- •§ 29. 1. О способах установления внебрачного сыновства
- •§ 30. 2. Права внебрачных детей
- •А) Алиментарная обязанность (Alimentationsprlicht)
- •Б) Наследственные права внебрачных детей
- •§ 31. 3. Дети невесты
- •§ 32. 4. Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу 10/23 Декабря 1907 г.
- •§ 33. 5. Узаконение
- •§ 34. 6. Заключение
- •Глава XI. О внебрачных детях по русскому правуI. Исторический очерк § 35. 1. Право до-Петровское
- •§ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого
- •Глава XIIII. Действующее русское законодательство § 37. 1. Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей
- •§ 38. 2. Права внебрачных детей а) Права состояния, право на фамильное имя и отчество
- •Б) Право на содержание аа) Лица, обязанные доставлять содержание
- •Бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право взыскивать алименты
- •Вв) Условия требования содержания
- •Гг) Размер и род содержания
- •Дд) Прекращение права на содержание
- •В) Наследственные права
- •§ 39. 3. Узаконение
- •§ 40. 4. Обычное право
- •§ 41. 5. Заключение
- •Глава XIII. Об усыновлении § 42. 1. Исторические замечания
- •§ 43. 2. Действующее законодательство
- •Отдел IV. Об опеке и попечительствеА. Опека Глава XIV а) Исторический очерк развития опеки
- •§ 44. 1. Опека у римлян
- •§ 45. 2. Опека у греков
- •§ 46. 3. Опека у германцев
- •§ 47.4. Опека у русских
- •Глава XV б) Действующее законодательство
- •I. Установление опеки
- •§ 48 Аа) Существо опеки и опекунские установления
- •§ 49 Бб) Признание к опеке
- •§ 50 Вв) Открытие опеки и назначение опекуна
- •§ 51 Гг) Обязанности опекуна
- •§ 52 Дд) Вознаграждение опекунов
- •§ 53 Ее) Надзор над опекунами
- •II. Прекращение опеки
- •§ 54 Б. Попечительство
§ 49 Бб) Признание к опеке
Признание к опеке совершается: в силу распоряжения родителей, в силу закона и по назначению опекунских властей. Таким образом, и современное право знает, как и древнее, три вида опеки - опеку завещательную, законную и по назначению власти.
1. Завещательная опека. Родителям принадлежит право назначать своим детям опекуна (Прусск. опек. уст., § 17. По Австрийск. улож. такое право имеет только отец, §§ 196, 197; Сакс., § 1886; Общегерманск. уложен., §§ 1776-1778; Французск., ст. 397-401; Итал., ст. 242-243; Швейц., ст. 381). По нашему закону родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (Зак. гр., ст. 227); следовательно - как отец, так и мать. Но может ли отец, минуя мать, назначить опекуна к своим детям? Едва ли: такое назначение, что касается надзора над личностью дитяти, противоречило бы постановлениям закона о родительской власти (ст. 164 и сл.). Другое дело - опека над имуществом. Здесь завещатель, даже посторонний, может назначить опекуна к завещаемому им имуществу. Это вытекает из свободы завещательных распоряжений собственника о своем имуществе (ст. 1010, 1011). Статья 226, предоставляющая родителям (отцу) право на опеку над имуществом, пошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, должна быть примирена с правами собственника распоряжаться имуществом по своему усмотрению, и, следовательно, вышеуказанное право должно оставаться за родителями, если оно не исключено собственником-дарителем или завещателем (см. ст. 975).
Закон наш говорит, что завещатель-родитель имеет право назначить в "помощь" оставшемуся родителю соопекуна. Тут разумеется, конечно, сотрудничество по заведыванию имуществом, так как сотрудничество по надзору над личностью малолетнего и по воспитанию опять-таки было бы непримиримо с правами родительской власти.
В губерниях Черниговской и Полтавской право назначения опекунов в завещании принадлежит отцу. Эта опека льготная: опекунами по завещанию могут быть и лица, не имеющие достаточного для обеспечения опеки имущества (ст. 232).
2. Опека законная. За отсутствием опекунов, назначенных в завещании, призываются к опеке опекуны законные, т. е. имеющие право принять опеку в силу самого закона. В этом случае говорят об опеке законной (tutila legitima). Все законодательства знают этот вид опеки, но применяют его не в одинаковой мере. Прусское законодательство различает такое призвание к опеке, которое возможно в силу одного закона без посредства суда и при участии последнего. Первого вида опека имеет весьма ограниченное приложение. Такая опека принадлежит отцу в определенных случаях, деду внебрачного дитяти, его дочери и начальнику воспитательного дома по отношению к питомцам его (Dernburg. III. С. 226-229). Через посредство суда имеют право в силу закона быть призванными к опеке: 1) усыновитель; 2) мать; 3) дед с отцовской стороны; 4) дед с материнской стороны.
По Саксонскому уложению при отсутствии распоряжения об избрании опекуна он назначается из родственников несовершеннолетнего в том порядке, как они призываются к законному наследованию (§ 1890). Следовательно, призываются все наследоспособные.
В Австрийском уложении такой порядок: сначала призывается к опеке дед с отцовской стороны, потом мать, потом бабушка отцовская, а потом прочие родственники с предпочтением мужчин и старших по возрасту (§ 198).
По Общегерманскому уложению в силу закона призываются к опеке: дед со стороны отца, потом дед со стороны матери. Но помимо этого порядка преимущественное право на опеку над замужней женщиной имеет муж, а над внебрачным ребенком - его мать (§§ 1776, 1778).
По французскому праву к опеке призываются восходящие по близости степеней родства. При равенстве степеней предпочтительное право имеет восходящий отцовской стороны. При равенстве степеней между отцовскими восходящими (прадедами), дед отца с отцовской стороны предпочитается, потому что он носит то же имя, что и несовершеннолетний. При равенстве степеней между восходящими материнскими, кого выбрать - решает семейный совет (ст. 402-404). Такое же постановление дает и Итальянское уложение: по закону опека принадлежит деду с отцовской стороны, а потом деду с материнской стороны (ст. 244).
У нас, вопреки исторической традиции, допускавшей значительное участие родственников в опеке, законная опека родителей развита весьма слабо и по общему праву не идет дальше родителей, которым принадлежит право на опеку, если в завещании опекуна не назначено (Зак. гр., 229). Опека над имуществом, дошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, принадлежит также родителям: отцу, а если его нет или ему не может быть предоставлена, то матери (ст. 226, 231). Но родитель должен разделять опеку с соопекуном, если таковой будет назначен в завещании (ст. 230). Правило закона, что родители-опекуны должны удовлетворять общеопекунской годности, имеет отношение только к обязанностям по управлению имуществом детей. В личных обязанностях и отношениях к последним они независимы от опекунских учреждений, которые не в праве ни устранить их от попечения о личности дитяти, ни контролировать это попечение: тут они действуют как родители, а не как опекуны (ст. 226, 229 тоже говорят об опеке над имуществом, см. ст. 164, 178, 179).
Только по местным законам Черниговской и Полтавской губ. и другие родственники, кроме родителей, имеют право на опеку, а именно: 1) родные старшие братья; 2) дяди и другие родственники с отцовской стороны; 3) такие же со стороны матери; 4) замужние родственницы по мужскому колену; 5) такие же по женскому колену. Замужние женщины не иначе допускаются к опеке, как вместе с мужьями и под общей их ответственностью (ст. 232).
3. Опека по назначению. Если нет опекуна, призванного распоряжением родителей, и не может иметь место опека законная, опекун назначается опекунскими властями (t. dativa). Прусский устав и Общегерманское уложение согласно постановляют, что опекунский суд должен по этому поводу выслушать мнение сиротского совета, призывая к опеке прежде всего родственников и свойственников и обращая внимание при выборе опекуна на личное положение, имущественный достаток, а также и на религиозные его верования (Dernburg. III. С. 229, 230, § 1779). Французский и итальянский закон, говоря об опеке по назначению, с положительной стороны качеств опекуна не определяют (Франц., ст. 405; Итал., ст. 245). По Швейцарскому кодексу в опекуны назначаются предпочтительно родственники опекаемого (ст. 380).
По нашему закону точно так же применяется опека правительственная, когда опекуна в завещании не назначено, или это назначение окажется недействительным, а равно, когда лица, призываемые к опеке по закону (т. е. родители), откажутся принять опеку, разумея опеку над имуществом, так как в личной опеке нет надобности, раз родители или хоть один из них живы и сохраняют родительскую власть (ст. 164 и след., ст. 229-231). Наш закон, в противоположность западноевропейскому праву, при назначении опекуна не вменяет в обязанность делать выбор прежде всего из родственников: опекуны могут быть определяемы как из родственников, так и из посторонних (ст. 254); но едва ли из лиц другого сословия, а не того, к которому принадлежит малолетний, как думают некоторые: это противоречило бы общей идее сословности, положенной в основание наших постановлений об опеке. С положительной стороны требования от назначаемого в опекуны определяются так: это должно быть лицо, от которого можно ожидать надлежащей заботливости о здоровье, содержании и воспитании малолетнего и вообще отеческого о нем попечения (ст. 256), требования, которых не решился поставить ни один западноевропейский кодекс, конечно, не ввиду нежелательности их, а ввиду трудноисполнимости.
4. Причины, освобождающие от принятия опеки и исключающие право на нее. Принятие опеки есть общегражданская обязанность. Поэтому самовольно уклоняться от исполнения опекунских обязанностей нельзя. Все законодательства указывают на достаточные причины, освобождающие от опекунской обязанности, и во всех (нами цитируемых) законодательствах указываются в значительной степени одинаковые причины: так, известные роды службы признаются извиняющими причинами - военная служба (Прусск., Австр., Сакс., Итал.), духовная (Австр., Сакс., Франц., по последнему и некоторые должности гражданской службы), вообще государственная служба (Сакс., Австр.), а по Итал. ул. служба вне государства (послы). По Швейцарскому улож. от принятия опеки могут отказаться: члены союзных - совета и суда, канцлер союза и другие должностные лица, указанные кантонами (ст. 383), преклонный возраст - свыше 60 лет (Прусск., Общегерм., Сакс., Австр., Франц., Итал., Швейц.), многосемейность - более пяти детей (Прусск., Общегерм., Австр., Сакс., Франц., Итал., Швейц.), отдаленность места жительства от места опеки (Прусск., Общегерм., Итал.); по некоторым законодательствам могут устраниться от опеки женщины (Прусск., Общегерм., Итальян. - имеющие право на опеку, какие - см. ниже, по Саксонскому - бабушка малолетнего), а также те, от которых опекунский суд потребует обеспечения (Прусск., Общегерм.) *(122).
Тем, которые без достаточных причин отказываются от принятия опеки, некоторые законодательства угрожают значительным штрафом (по Прусск. и Общегерм. улож. до 300 марок; Dernburg. С. 233; Общегерманское ул., § 1788) и ответственностью перед малолетним за причиненный вред (Общегерм. ул., § 1788).
Составляет ли принятие опеки, с точки зрения нашего закона, гражданскую обязанность - решить трудно. Есть по этому поводу постановление в Уставе Врачебном, по которому управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, ст. 57). В практике нашей не установился взгляд на обязательность принятия опеки.
Кроме лиц, самоустраняемых от опеки, есть немало лиц, не допускаемых до опеки, есть немало лиц, не допускаемых к опеке самим законом как неспособных. И здесь большое согласие между законодательствами.
Одни таких причин неспособности знают больше, другие - меньше. Вот разряд лиц, признаваемых неспособными к принятию опеки: 1) несовершеннолетние или находящиеся сами под опекой, вследствие известных причин (Прусск., Австр., Сакс., Швейц., по Общегерманскому улож. и состоящие под попечительством вследствие глухоты, слепоты, немоты и других физических недостатков, вообще недееспособные и состоящие под законным запрещением по слабоумию, расточительности или вследствие пьянства); 2) лица, объявленные несостоятельными должниками (Прусск., Общегерм.), лица, которые по судебному приговору лишены почетных прав и преимуществ (Прусск., Общегерм., Швейц.); 3) лица, устраненные от опеки родителями малолетнего (Прусск., Австр.); 4) лица, ведущие беспорядочный образ жизни (Прусск., Швейц.); 5) принадлежащие к духовным орденам (Австр.); 6) иностранцы (Австр.); 7) лица, от которых нельзя ожидать хорошего попечения ни о лице, ни об имуществе малолетнего (Австр.); 8) находящиеся во вражде или тяжбе с последним или во вражде с его родителями (Австр., Швейц.) и 9) женщины, кроме матерей и бабок (Прусск., Австр., Саксон.). По Саксонскому улож. мужья не могут быть опекунами своих жен, а отчимы - опекунами своих пасынков и падчериц. По Швейцарскому улож. не могут быть опекунами те, чьи интересы сталкиваются с интересами подопечного *(123).
Романские законодательства, сходясь в общем в рассматриваемом вопросе с германскими, различают неспособность, т. е. легальную невозможность (incapacitй), не происходящую от вины лица, и устранение (exclusion), имеющее основание в личных действиях, вменяемых лицу в вину. Неспособны к опеке: 1) малолетние; 2) находящиеся под законным запрещением (interditets); 3) женщины, кроме матери и бабок, а по Итал. улож. и родных незамужних сестер, и 4) имеющие тяжбу с малолетними или их родителями. Устраняются от опеки: 1) присужденные к бесчестящему наказанию; 2) лица заведомо неодобрительного поведения; 3) те, которые при заведывании делами обнаружили неспособность или внушили недоверие, могут быть не только не допущены, но и устранены от опеки; по Итальянскому уложению, сверх того: те, которые оказались виновными в злоупотреблении властью при отправлении опекунских обязанностей, те, которые не способны управлять (расточители, слабоумные) и банкроты, не восстановленные в правах (Франц., ст. 442-444; Итал., ст. 268, 269).
Наш закон в общем не допускает к опеке тех же лиц, что и западноевропейские кодексы (хотя и возбуждает своими постановлениями некоторые недоумениями), а именно: 1) Расточивших собственное и родительское имение. Надо ли это "и" понимать как соединительное: нужно ли расточить не только свое, но еще и родительское состояние, чтобы не иметь права на опеку, или достаточно сделать одно из двух? Полагаем, что довольно и одного, так как от таких лиц нельзя ожидать "добронравного воспитания", как требует закон (ст. 256). Равно, в силу таких же соображений не требуется формального признания лица расточителем. 2) "Имеющих явные и гласные пороки" - понятия не совсем определенные; вероятно, тут надо разуметь, как и в западноевропейском праве, вообще лиц неодобрительного поведения. 3) Лишенных по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ и даже некоторых личных прав и преимуществ. 4) Известных суровыми своими поступками (понятие тоже не совсем точное). 5) Имевших ссору с родителями малолетнего (сюда может подойти и тяжба). В силу этого могут быть не допущены к опеке устраненные родителями в завещании. 6) Несостоятельных (ст. 256).
В Черниговской и Полтавской губ., сверх того, не допускаются иностранцы и не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258). Однако ввиду того, что перечислению неспособных предшествует постановление о наличности вообще нравственных качеств (о которых речь была выше), можно согласиться со взглядом Сената, что перечисление неспособных, сделанное в статье, не имеет исчерпывающего значения (реш. Прав. Сен., 85/106, 95/50).
Вышеуказанным условиям должны удовлетворять все опекуны, в том числе и родители, когда им поручается опека над "дошедшим малолетним детям имуществом" (ст. 229).