§ 28. 4. Узаконение

Действующее французское законодательство знает один только вид узаконения - через последующий брак родителей (ст. 331). Оно предполагает предварительное признание (добровольное или судебное), сделанное до брака или при заключении брака, а потому немыслимо для детей, происшедших от прелюбодеяния или кровосмешения. Узаконение возможно не только в пользу самого внебрачного дитяти, но и его законных нисходящих, если он умер до брака своих родителей (ст. 332). Оно наступает ipso jure без ходатайства об этом родителей. Узаконенные дети приравниваются к законным с момента узаконения, т. е. брака родителей.

Итальянское уложение знает два вида узаконения: через последующий брак и через рескрипт государя.

Первое требует тех же условий и влечет те же последствия, как и по французскому праву (ст. 194-197).

Узаконение через рескрипт монарха предполагает:

1) ходатайство одного родителя или обоих;

2) отсутствие законных или узаконенных детей и их потомства;

3) невозможность узаконения через последующий брак;

4) согласие другого супруга на узаконение.

Это узаконение производит то же действие, что и узаконение через последующий брак, но лишь со дня состоявшегося рескрипта (ст. 198-201).

Глава х б) Внебрачные дети по уложениям германских народов

Переходя к рассмотрению положения внебрачных детей по уложениям германских народов, мы, согласно принятому нами порядку, сначала обратимся к уяснению способов установления незаконного сыновства, а потом к обозрению прав их. Итак, прежде всего:

§ 29. 1. О способах установления внебрачного сыновства

Добровольное признание незаконных детей своими как самый нормальный и естественный способ удостоверения происхождения дитяти от своих родителей, конечно, признается всеми законодательствами германских, как и романских народов; при этом этим точно так же требуется, чтобы признание было сделано в публичном акте (имперский закон 6 февраля 1875 г., § 25, и Общегерманское гражданское уложение, § 1718).

Но германские законодательства пошли в рассматриваемом вопросе дальше романских, отвергающих розыск родителей. Вследствие того, что каноническое право (на началах которого в рассматриваемом вопросе выросли германские законодательства) не давало ответа, какими путями должно быть удостоверено происхождение дитяти от данного мужчины (оно наделяло незаконных детей известными правами, требуя при этом несомненности отчества, а как оно должно быть установлено - этого канонисты не касались), то вопрос этот приводил немецких юристов в большое затруднение и порождал между ними разногласие. В одном отношении, именно, что касается определения времени зачатия, т. е. относительно вычисления сроков беременности, они воспользовались аналогией с законными рождениями. Но в вопросе о самых родах и средствах доказательства мнения юристов были весьма различны.

Вопрос этот был, между прочим, предметом одного из докладов на 3-м съезде немецких юристов, и здесь он подвергся внимательному и всестороннему обсуждению в связи с вопросом о процессуальной постановке иска об отцовстве.

Вот мнение известного венского профессора Унгера (Unger), которое в немногих словах характеризует ярко этот иск: "Вопрос о внебрачных детях есть не только один из важнейших, но и один из труднейших вопросов законодательства. Соображения, говорящие за диаметрально противоположные способы решения его - по принципам отцовства и материнства (Paternitдt'a и Maternitдt'a), - необыкновенно высокой важности. В пользу и против каждого из этих принципов существуют самые разнообразные и вместе с тем самые убедительные соображения. Кроме того, и что весьма существенно, это один из вопросов, где юридические принципы и нравственное чувство находятся во взаимном противоречии. В самом деле, если мы станем на чисто юридическую почву, то мы должны сказать категорически и безусловно: иск об отцовстве должен быть устранен. Говорят, обыкновенно, что если отцовство и не может быть доказано, то все-таки оно может быть выведено из предположений. Но, спрашивается, при каких же предположениях можно было бы доказать, что А есть отец Х'а. Это возможно было бы, если бы мать могла, во-первых, доказать свое половое сношение с А, а, во-вторых, что в зачаточный срок никто, кроме А, этого сношения с нею не имел. Первое, конечно, возможно доказать; но как доказать второе? Второе не может быть доказано, кроме самого исключительного случая. В этом смысле надо сказать, что отцовство неизвестно. Такова была точка зрения римского права, и если в практику вошел обычай допускать иск об отцовстве, то он основан не более как на искусственном предположении, что если кто имел с матерью в зачаточный срок известное сношение, то этот "кто" и есть отец родившегося дитяти. С обязанности матери снимается, таким образом, целая часть доказательства отцовства, снимается вся отрицательная сторона: что никто другой, кроме А, не имел с нею сношений в критический период. Вот почему exceptio congressus cum pluribus (т. е. возражение о соучастии других) должна быть непременно допущена как единственная гарантия для ответчика.

Такова юридическая сторона дела. Но, невзирая на всю силу юридической логики, нравственное чувство справедливости вообще и, в частности, немецкого народа говорит за удержание этого иска; только он должен быть заключен в более тесные границы, чем это имеет место в современных германских законодательствах".

Окончательно для съезда проф. Унгер сформулировал свое мнение в следующих словах: "Съезд немецких юристов выражает свое убеждение, что иск об отцовстве должен быть допущен, но что, однако:

1) он должен быть допущен, но что, однако;

2) он должен быть совсем исключен, если мужчина был соблазнен к распутству, или если он во время сношения с женщиной был уже женат, или если мать заведомо развратная женщина;

3) он должен быть лишен силы, если будет представлена exceptio congressus cum pluribus *(63).

Противоположное мнение нашло себе не менее выдающегося защитника в лице ныне покойного профессора Иеринга, принимавшего участие в том же съезде. Мысли его заключаются в следующем: "Принцип отцовства (Paternitдt'a) вызывается преимущественно мотивами нравственного характера. Нравственное чувство говорит нам, что только принцип, допускающий иск об отцовстве, справедлив. На чем же основывается это чувство? А на том, что незаконный отец есть участник в вине: в незаконной связи, от которой произошел незаконнорожденный. Мужчина соблазняет девушку и, лишив ее чести доброго имени, отказывает в самом меньшем, что он может для нее сделать - в алиментах для дитяти. На требование матери он пожимает плечами, находя себе убежище в законе. Вот что я называю плутовством" - говорит проф. Иеринг, - и этот факт устанавливает мое воззрение".

Итак, чувство справедливости требует непременно признания принципа отцовства (Paternitдt'a). Это чувство должно стоять впереди всех других соображений, не исключая и соображений целесообразности и выгоды. "Я бы пожалел о всей моей юриспруденции, о всех моих знаниях, я бы совсем пожертвовал ими с того момента, когда бы они заставили меня перестать доверяться моему нравственному чувству", - говорил проф. Иеринг.

Но принцип отцовства (Paternitдt'a) имеет за собой не только нравственные соображения, но и юридическую логику (развивает далее свои мысли проф. Иеринг). Говорят, что иск об отцовстве не может быть надлежаще юридически доказан. Конечно, это верно, если под настоящим доказательством разуметь доказательство, что известное дитя, несомненно, происходит от известного отца, или что то же, что половой акт повлек непременно за собою зачатие. Но такое требование противоречит основным правилам доказательств. От доказательства вообще требуется, чтобы оно удостоверило то обстоятельство, которое может повлечь за собою подлежащий доказыванию факт. Требовать большего, т. е. требовать доказательства не только возможности, но и подлинного совершения факта, значит требовать доказательства, что никакое другое обстоятельство, кроме данного, не вызвало доказываемого факта.

Применяя эти соображения к вопросу об отцовстве, надо признать, что доказанность полового сношения мужчины с женщиной достаточна, чтобы считать первого отцом дитяти, родившегося от второй в период, соответствующий предполагаемому зачатию. В силу этого даже возражение со стороны мужчины о том, что мать дитяти имела в зачаточный срок сношение не только с ответчиком, но и с другими мужчинами, не должно иметь значения. Скажут, что такого доказательства слишком недостаточно, что оно неверно, а лишь вероятно; но разве во многих других случаях суд не удовлетворяется только вероятным, за неимением верного? Ведь руководствуется же суд предположением о смерти, при безвестном отсутствии, отчего же не руководствоваться ему предположением о начале жизни в вопросе об отцовстве?

Это мнение проф. Иеринга находило себе сторонников и среди других членов съезда *(64).

Иск о розыске отца имеет против себя, как мы указывали выше, при рассмотрении постановлений романских кодексов существенное возражение в том нравственном вреде, который влечет за собой иск этого рода, по мнению противников его.

Этот нравственный вред заключается, по мнению последних, во-первых, в том, что, благодаря этому иску предоставляется возможность женщинам дурной нравственности страхом суда эксплуатировать нередко людей, совсем ни в чем не повинных. "Человек самого безукоризненного поведения, поседевший в добродетели, - говорил Биго-Преамене (Bigot-Preameneu) в заседании французского государственного совета при обсуждении проекта кодекса, - не был (прежде, при доредакционном законодательстве) гарантирован от атаки постыдной женщины для чужих детей".

Во-вторых, общественная нравственность страдает вследствие возбуждения процессов, в которых раскрываются неприглядные стороны людских отношений.

Немецкие юристы относительно первого возражения руководились следующими соображениями. Иски об отцовстве дают охрану всем матерям незаконных детей, а не только дурной нравственности; притом же забота законодателя направлена прежде всего на детей, а не на матерей. Желание со стороны беспутных женщин посредством таких процессов очернить чистых людей и даже пользоваться исками об отцовстве с целью шантажа указывает на потребность в особой внимательности суда к искам подобного рода, а не на необходимость воспрещать их.

Общественная нравственность страдает не менее при всех процессах, в которых замешаны такие вопросы, как об изнасиловании, обольщении и нередко о разводе; но эти процессы допускаются и должны быть допущены. Это общественные недуги, которые должно лечить, а не пренебрегать ими, как лечим мы заразных больных, а не оставляем их на произвол судьбы.

Далее, можно спросить, не более ли страдает общественная мораль вследствие той безнаказанности, которая узаконяется воспрещением розыска. Во всяком случае эта безнаказанность мужчин - плохое морализующее средство для женщин. "Хотя и правда, - говорил один из сторонников иска об отцовстве, - что если пастух и стадо знают, что волк бродит около них, тогда стадо становится боязливее, а пастух осторожнее, однако я еще никогда не слышал, чтобы владельцы больших стад пригоняли стаи волков к стадам, чтобы этим усилить бдительность пастухов; и если собственность заботливее оберегается, когда известно, что ей угрожают хищнические нападения, то никто все-таки не станет предлагать выпускать гулять воров свободно и безнаказанно, чтобы собственность заботливее охранялась. Мы же, отменяя иск об отцовстве, освобождаем мужской пол от всяких стеснений и увеличиваем его страсть к атакам и в оправдание говорим: "Это для того, чтобы женская половина была осторожнее и нравственнее" *(65).

На 3-м съезде немецких юристов было сделано заключение, что иск о розыске отца должен быть удержан в тех партикулярных законодательствах, в которых он существует, но что в нем должно быть отказываемо в том случае, когда есть доказательства сожительства матери в зачаточный период и с другими мужчинами. В будущем же Общегерманском уложении следует дать ему место только в исключительных случаях.

Обращаясь к законодательствам, мы находим то же разногласие при разрешении этого вопроса.

Так, в древнейшем немецком кодексе - Прусском Земском уложении - вопросу этому было дано решение в смысле особенно благоприятном для женщин-матерей, и в этом отношении уложение, по мнению составителей нового по этому предмету закона, превосходило всякую меру справедливости, допуская в качестве доказательства присягу матери, не обращая внимания на безупречность ее поведения и вследствие этого отвергая exceptio congressus cum pluribus и привлекая к даче алиментов незаконному дитяти не только сожителя, но и его восходящих *(66).

Точно так же и саксонское законодательство в историческом своем развитии представляет много колебаний от более снисходительного к более строгому отношению к доказательствам незаконного отцовства (См. мое иссл. Незаконнорожденные и пр. С. 33).

Действующие немецкие законодательства не знают предустановленных доказательств относительного способа доказывания незаконного отцовства (как современное французское законодательство, требующее наличности публичного акта для доказательства материнства; как прежнее французское законодательство, дававшее веру показывания беременной девушки, - virgini praegnanti creditur, или впоследствии прусское, допускавшее присяжное показание матери). Общие способы доказательств приложимы и к искам этого рода. Должен быть доказан факт незаконной связи мужчины в период, соответствующий зачатию ребенка, и это считается достаточным, чтобы признать его отцом дитяти. В этом отношении в общем все немецкие законодательства согласны (Австр., § 163; Сакс., § 1859; Прусск. закон 24 апр. 1854.; Общегерм. улож., § 1720); но разногласие существует по поводу тех возражений, которые могут быть допущены в разрушение этого предложения (презумпции). Так, Прусское уложение (как полагает Дернбург, вопреки мнению высшего суда) допускает возможность опровержения этого предположения на том основании, что состояние ребенка - зрелость или незрелость его - не позволяет отнести зачатие к предполагаемому времени (Dernburg. III, 192, 193), чего не допускают Австрийское уложение (§ 163 и прив. под ним решения верховного суда по 4-му изд. Manz'a с прим. проф. Шея - v. Schey) и Саксонское, как равно первое не допускает и возражений, основанных на сходстве дитяти с предполагаемым отцом (ibid.), а второе - на том, что в предполагаемый срок зачатия женщина была уже беременна от другого (следовательно, только alibi мужчины и impotentia снимают с него ответственность) *(67).

Напротив, Общегерманское уложение пошло в этом отношении дальше своих предшественников: оно допускает всякие возражения, "очевидно доказывающие невозможность зачатия от данной связи" (§ 1720), например, если во время связи женщина была уже беременна.

Но в особенности разделяют законодательства так называемые exceptio congressus cum pluribus, т. е. возражение о связи матери с другими мужчинами в период, соответствующий зачатию. Следующие законодательства не допускают этого возражения: саксонское (§ 1872), по которому несколько дитятей отвечают как несколько содолжников, т. е. солидарно (см. § 1019), баденское (закон 21 февр. 1851 г., §§ 2, 5), мекленбургское (распор. 23 июня 1847 г., § 16). Другие: прусское (закон 24 апр. 1854 г., § 9, N 1), виртемергское (закон 3 сент. 1839 г., Art. 28, N 4), австрийское (§ 163 и реш. суда, под ним привед.) и Общегерманское уложение (§ 1720) - признают его.

Первые законодательства и разделяющие их взгляд ученые-юристы рассуждают следующим образом: для доказательства спорного обстоятельства в процессе достаточно доказать только факт, имеющий своим последствием доказываемое обстоятельство. Поэтому для доказательства отцовства дитяти достаточно только доказать, что данное лицо находилось в половом сношении с матерью ребенка в зачаточный период.

Основываемое на этом отцовство не может быть опровергаемо тем, что и другие в тот же период находились в половом общении с матерью ребенка, а, следовательно, этим возражением не может быть снята алиментарная обязанность привлекаемого к ответу; ведь не снимается же ответственность с повредившего чужую вещь только потому, что в причинении вреда участвовали и другие *(68).

Знаменитый пандектист Виндшейд стоит тоже за отрицание этого возражения. Он говорит, что все соучастники должны отвечать солидарно (т. е. как многие соучастники в причинении вреда); "Они все возможные отцы" (!). Он только не одобряет ответственности pro rata (по соразмерности, - было и такое мнение) и называет удивительным мнение Буша, что здесь можно воспользоваться иском Аквилиевым, т. е. о вознаграждении за вред (actio in factum ex lege Aquilia), хотя очевидно, что и точка зрения Виндшейда та же *(69).

Защитники возражения о соучастии рассуждают так:

1) в иске об отцовстве, и помимо этой exceptionis, делается отступление от строгой системы доказательств: здесь от факта половой связи лица с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка, заключают, что это лицо - отец последнего, т. е. с истца снимается обязанность доказать, что в этот же период никто другой не имел такой связи; иначе - снимается вся отрицательная сторона доказывания, и вероятное принимается за достоверное. Этого снисхождения достаточно: дальше этого закон и по правилам логики, и по чувству справедливости идти не должен, т. е. не должен лишать ответчика возможности доказывать противное - разрушать направленное против него предположение, а следовательно, и представлять возражение о том, что не он один находился в связи с матерью внебрачного дитяти в период зачатия последнего;

2) иск об отцовстве и, как результат его, иск об алиментах основан на одном лишь предположении, но возражение о соучастии разрушает это предположение, а при таких условиях и иску не должно быть места *(70).

К сказанному можно прибавить: иск об алиментах имеет свое главное и преимущественное основание в нравственности - в том, что несправедливо взваливать всю ответственность за рождение незаконного дитяти на соблазненную и обманутую мужчиной мать; но женщина, имевшая одновременно общение со многими мужчинами, не заслуживает такого снисхождения закона - иначе придется защищать безнравственность во имя нравственности. "Если предоставить дитяти право выбрать из нескольких соучастников одного или привлечь всех к ответственности как содолжников, то против этого возмущается правовое чувство; с другой стороны, это значит покровительствовать безнаказанности и создавать повод для вымогательств" *(71).

Равно с точки зрения интересов дитяти такой иск тоже не имеет оправдания, так как предположение об отцовстве имеет против себя ряд равносильных предположений о неотцовстве.

С практической стороны исключение exceptio congressus из кодекса, признающего иск об отыскании отца, может привести к самым безнравственным злоупотреблениям. Весь иск об алиментах сводится тогда с вопроса об отцовстве на вопрос о половой связи матери. Кто отец женщин, которых немцы называют liederliche, это будет потворство к беспутной жизни и эксплуатации. Иск об алиментах превратится в аферу: привлечь по возможности больше ответчиков, чтобы иметь больше шансов на выигрыш процесса (См. мое исслед. Незаконнорожденные и проч. С. 186, 187).