Заключение

В заключение стоит подвести общие итоги данного исследования.

- В действующем российском законодательстве не существует четко закрепленного правового регулирования РФК; практически единственным нормативным актом, упоминающим этот институт, является Инструкция ЦБ РФ. Вследствие такого положения в доктрине существует весьма широкий разброс толкований этого института.

- В связи с тем, что ГК РФ разрешает заключение любых договоров, не упомянутых в нем, в случае их непротиворечия законодательству РФ, то РФК является договором, заключение которого разрешено ГК РФ. Следовательно, РФК является действительным и законным договором.

- РФК практически не подлежит судебной защите, притом что является законным и действительным договором. На взгляд автора, никакой принципиальной разницы между запретом договора (признания его ничтожным) и подобной позицией нет. Соответственно, возникает вопрос: почему РФК все же не признается ничтожным? Ответ прост - законных оснований для такого признания нет.

- Единственным основанием для отказа в судебной защите РФК, как законного и действительного договора, является его отождествление с пари (позиция ВАС РФ и косвенно - Конституционного Суда РФ). В связи с этим, а также в связи с отсутствием законодательного регулирования, в науке сложилось три основных точки зрения по данному вопросу:

1. Белов В.А.: РФК - это совокупность двух договоров купли-продажи, и, следовательно, он не является пари (иначе придется признать пари и сами договоры купли-продажи). Данная позиция опровергается на практике деятельностью арбитражных судов, которые в большинстве своем всегда признают РФК единым договором и не применяют к нему положения ГК РФ, регулирующие договор купли-продажи.

2. Рахмилович А.В. и Сергеева Э.Э: РФК - это самостоятельный договор, который нельзя без ущерба для цели его заключения разбивать на договоры купли-продажи. Сам РФК является пари особого рода, который при определенном субъектном составе (а именно в сфере осуществления банковской деятельности) должен изыматься из сферы действия ст. 1062 ГК РФ и подпадать под судебную защиту. Данная позиция была опровергнута приведенным определением Конституционного Суда РФ.

3. Губин Е.П. и Шерстобитов А.Е.: РФК не является пари, так как не носит рисковый (алеаторный) характер и не является условной сделкой. Такая позиция относительно оснований непризнания РФК пари полностью опровергнута в данной работе. РФК действительно является "сделкой на разницу", что предполагает его условность, рисковый характер и отсутствие в качестве прямого последствия его заключения развития производства товаров, услуг или работ. Однако это не дает право на признание РФК пари.

Позиция автора заключается в том, что РФК безусловно представляет собой самостоятельный договор, является "сделкой на разницу" и имеет с пари не больше общих черт, чем любой предпринимательский договор.

Относительно такого понятия, как "сделка на разницу", стоит заметить, что практически все биржевые сделки являются таковыми. Экономическую эффективность и полезность хеджирования никто не оспаривает, а что касается спекулирования как вида биржевой деятельности, то она является столь же законной, как и любая другая предпринимательская деятельность, и не имеет ничего общего со старым стереотипным мышлением некоторых специалистов в данной области.

В качестве варианта решения этой проблемы можно предложить только создание специального закона, регулирующего срочные сделки. Причем внесение соответствующих поправок в ГК РФ (чего, по всей видимости, старательно пытался избежать Конституционный Суд), а также в ряд других действующих законодательных актов, представляется совершенно необходимым. Законодателем предпринимался ряд попыток создания специального закона, регулирующего срочные сделки в целом и расчетные деривативы в частности. Однако основной задачи представленные проекты не решали - не определяли с необходимой в контексте сложившейся судебной практики точностью правовую природу расчетных финансовых инструментов, позволяющей четко и с минимальной долей судейского усмотрения квалифицировать ту или иную сделку как расчетный дериватив, а не как пари, не как совокупность двух договоров купли-продажи и т.д.

В то же время этот специальный закон должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка. Поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту. Следовательно, определение финансового дериватива через перечисление основных существующих на данный момент времени производных финансовых инструментов не решит рассматриваемую проблему, даже если такой перечень является открытым. Необходимо выделить существенные признаки, характеризующие именно эту категорию институтов.

Указав общие вопросы, связанные с заключением срочных сделок, необходимо указать конкретные их виды в отдельных параграфах, т.е. ввести, как минимум, следующие параграфы: "Форвардный контракт", "Фьючерсный контракт", "Опционный контракт", "Своп" и "Репо". В этих параграфах должен быть указан общий порядок заключения каждого договора, порядок исполнения и прекращения договора, права и обязанности, ответственность сторон и т.д.

Кроме того, регулирование деривативов в России только специальным законом невозможно, поскольку ни один закон не может противоречить ГК РФ (п. 2 ст. 3) *(103). Конечно, законодательные акты одного уровня обладают равной юридической силой; следовательно, ни один федеральный закон (каковым и является ГК РФ) не может требовать, под угрозой признания их юридически недействительными, чтобы остальные соответствовали ему. Однако для реализации такого положения необходимо обжаловать указанное положение ГК РФ в Конституционный Суд.

Вследствие этого представляется весьма логичным ввести во вторую часть ГК РФ дополнительную главу, посвященную производным финансовым деривативам. Нормы данной главы должны содержать перечень основных признаков финансовых деривативов, общие условия и порядок заключения такого договора, определить его объекты. При этом необходимо указать, что конкретные вопросы, связанные с оборотом отдельных видов деривативов, должны быть урегулированы отдельным законом.

Представляется необходимым ввести в ст. 1062 отдельный пункт следующего содержания: "Не относятся к играм и пари срочные сделки, указанные в соответствующей главе настоящего кодекса, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фьючерсных контрактов". Понятие тотализаторной сделки необходимо дать в отдельной статье и там же указать, что на такие сделки распространяются нормы п. 1 ст. 1062 ГК РФ. Понятие тотализаторной сделки должно выглядеть следующим образом: "Под тотализаторным договором следует понимать договор, при котором одна сторона обещает выплатить другой стороне определенную сумму денег в будущем при совпадении каких-либо абстрактных цифровых комбинаций, всецело зависящих от случая, не имеющих никакой хозяйственной цели и не основанных на экономических расчетах". Такое определение дает возможность разграничить тотализаторные деривативы от остальных тем, что, в отличие от нормальных срочных сделок, в тотализаторных сделках в качестве объекта указывается абстрактный, не имеющий никакого экономического содержания набор цифровых комбинаций, сочетание которых зависит не от расчета или экономического анализа, сделанного стороной сделки, а от их случайного совпадения (погодные условия, президентские выборы и т.д.).

Вышеназванные нововведения позволят:

- во-первых, на уровне ГК РФ признать деривативы гражданско-правовыми сделками;

- во-вторых, вне зависимости от лежащего в их основе базисного актива дать общий для всех биржевых договоров порядок правового регулирования;

- в-третьих, лишить судебные органы возможности отказа в защите нарушенного права путем ссылки на ст. 1062 ГК РФ;

- в-четвертых, создать реальную возможность претворения в жизнь ряда нормативных актов, которые призывают к вовлечению в хозяйственный оборот форвардных, фьючерсных и целого ряда других срочных контрактов.

Приложение 1