2.5. Требования к заключению, изменению и расторжению контракта

Законопроект N 147313-3 "О срочном рынке" содержит положение о том, что расчетный форвард может быть только поставочным; соответственно, никаких требований к расчетному форвардному контракту проект не содержит. Такое положение, закрепленное в ст. 22, практически исключает возможность решения самой главной из поставленных разработчиками задач - проблемы предоставления судебной защиты расчетным деривативам и унификации судебной практики по этому вопросу. Из нормы ч. 3 указанной статьи, закрепляющей, что форвардные контракты могут быть только поставочными, следует два вывода. Во-первых, расчетные форвардные контракты являются незаконными, т.е. они не только не подлежат судебной защите, но и признаются такими же противозаконными, как, например, договор на оказание киллерских услуг. Во-вторых, расчетный (беспоставочный) фьючерс признается законным и подлежащим судебной защите контрактом. При этом мотивировка такого разделения расчетного форварда и расчетного фьючерса нигде ранее не приводилась, ни в научной литературе, ни в пояснительной записке к самому законопроекту.

Для срочных сделок, совершаемых с участием организатора торговли, вводится институт спецификации срочной сделки, определяемый как документ, содержащий существенные условия заключаемой на бирже срочной сделки, в том числе ее вид, базисный актив и его количество, порядок определения цены сделки, способ и сроки исполнения обязательств и реализации прав по ней. Данное определение практически адаптирует понятие договора к срочному рынку, при этом сам термин "договор" в проекте не употребляется. Кроме того, надо отметить, что формулировка ст. 23, вводящей требование о регистрации спецификации срочной сделки, еще более усиливает вопрос о критериях отличия институтов спецификации и обычного договора.

При этом устанавливается обязательная регистрация спецификации срочной сделки, которая проводится в уведомительном порядке. Также в проекте содержатся два условия совершения срочных сделок на биржевом рынке:

1. порядок их заключения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством РФ и законодательством иностранных государств;

2. информация о ценах срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) или может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после совершения срочной сделки.

Однако данные требования скорее относятся к сфере регулирования деятельности на срочном рынке и не имеют прямой правовой связи с действительностью совершаемых сделок.

Для сделок, совершаемых без участия организатора торговли, существенными условиями признаются:

1. указание наименования и количества базисного актива;

2. указание цены базисного актива;

3. указание срока исполнения обязательства.

Кроме того, для заключения форвардного контракта проектом предусмотрено дополнительное условие. Стороны форвардного контракта обязаны уведомить соответствующий орган, устанавливающий условия совершения срочных сделок на внебиржевом рынке, о заключении ими форвардного контракта, если сумма сделки превышает 30 000 000 рублей. Такими органами являются:

- для сделок, базисным активом которых являются валютные ценности, - Центральный банк РФ;

- для сделок, базисным активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые индексы, - федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- для остальных сделок - государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж.

Проект N 340630-3 "О производных финансовых инструментах" вводит понятие спецификации срочной сделки, значение которого аналогично традиционному заключению контракта в соответствии с нормами ГК РФ. Под срочной сделкой подразумевается заключение форвардного, фьючерсного или опционного контракта, однако требования к спецификации срочных сделок устанавливаются исключительно для фьючерсного и опционного контракта. Таким образом, форвардный контракт практически выпадает из сферы регулирования данного законопроекта.

Проект N 309366-3 "О производных финансовых инструментах" содержит целую главу, посвященную заключению, изменению и прекращению производных деривативов. Однако первая статья этой главы регулирует вопросы перемены лиц в обязательстве, а остальные - вопросы прекращения дериватива на различных основаниях. Собственно требований, соблюдение которых необходимо для заключения форвардного контракта, проект не содержит. В связи с этим можно предположить возникновение ряда проблем при вероятном последующем оспаривании действительности договора. В такой ситуации у суда будет только легальное определение форварда, и простор для усмотрения незначительно уменьшится по сравнению с нынешней ситуацией. Глава также содержит специальные положения, регулирующие обращение производных финансовых инструментов, связанных с кредитными договорами и договорами займа.

Надо отметить, что проект N 309572-3 "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ" единственный закрепляет существенные условия производного финансового инструмента, которыми признаются: однозначное определение показателя, наименование базового актива (если таковой имеется), позволяющее однозначно определить такой актив, способ определения объема обязательств, а также способ и сроки исполнения обязательств. Кроме того, этот проект предусматривает специальные требования к форме производного финансового инструмента. Установлено, что в случаях и в порядке, прописанных законом или договором, права сторон по производному финансовому инструменту могут быть удостоверены ценной бумагой.

Других требований к заключению, изменению или прекращению форвардного контракта рассматриваемые законопроекты не содержат.

Из всего обозначенного можно сделать ряд выводов.

Во-первых, четкого, а главное, непротиворечащего действующему законодательству определения форвардного контракта и расчетного форварда, как его разновидности, дано не было. В основном приведенные дефиниции сводятся или к перечислению видов срочных сделок, производных финансовых инструментов и т.д., или к выбору одного или двух признаков определяемого института, которые и закрепляются в дефиниции. При этом другие, столь же значительные для правовой квалификации признаки, или вовсе игнорируются, или выводятся в отдельную норму, как бы демонстрируя свое подчиненное положение относительно признаков, закрепленных в определении.

Во-вторых, далеко не все из рассматриваемых законопроектов решают проблему предоставления правовой защиты расчетным форвардам. Как было отмечено, проект "О срочном рынке" вообще содержит норму, выводящую расчетный форвард из законодательно закрепленного списка срочных сделок, тем самым подтверждая его отождествление с пари. В некоторых из проектов этот институт вовсе не упоминается, что ведет к аналогичному выводу.