2.1. Срочная сделка

Законопроект N 147313-3 "О срочном рынке" определяет срочную сделку как соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. К срочным сделкам законопроект относит фьючерсный контракт, опционный контракт, форвардный контракт и иные сделки, которые государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж отнесены к срочным сделкам. Здесь необходимо отметить, что, во-первых, основная содержательная нагрузка определения смещена в сторону перечисления видов срочных сделок (что является не самым эффективным способом уточнения понятий), во-вторых, решение вопроса о квалификации той или иной сделки в качестве срочной полностью входит в компетенцию государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж, что также представляется довольно спорным с точки зрения эффективности.

Проект N 340630-3 "О производных финансовых инструментах" определяет срочные сделки как заключение форвардных, фьючерсных и опционных контрактов. При этом форвардный, фьючерсный и опционный контракты исчерпывающе определяют понятие производного финансового инструмента.

В других законопроектах понятия срочной сделки как таковой нет, однако дается определение производному финансовому инструменту, представляющему собой несколько более узкую область такого рода сделок.

2.2. Производный финансовый инструмент

Проект N 309366-3 "О производных финансовых инструментах" закрепляет, что производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или значения показателя, прямо перечисленного в ст. 5 проекта. Вводится понятие стандартного контракта, которым признается производный финансовый инструмент, совершаемый на организованном рынке, характеризуемый наличием однородных, взаимозаменяемых при исполнении обязательств, заключаемых и прекращаемых в соответствии с правилами, установленными на данном организованном рынке. При этом производным финансовым инструментом не признаются вклады (депозиты) в кредитных организациях, договоры займа и кредитные договоры, сделки, регулируемые в соответствии с главой 48 ГК РФ, договоры о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, ее субъектами или муниципальными образованиями, а также договоры поручительства.

Однако п. 4 ст. 2 закрепляет положение о том, что если после заключения производного финансового инструмента принят закон, устанавливающий правила, обязательные для сторон, отличные от тех, которые действовали при заключении производного финансового инструмента, - то условия заключенного производного финансового инструмента сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, данное положение фактически противоречит Конституции, в соответствии с которой обратной силой может обладать только закон, смягчающий либо устраняющий ответственность, а вовсе не тот, в котором просто закреплено такое положение.

В соответствии с положениями проекта N 340630-3 "О производных финансовых инструментах", как уже отмечалось, производный финансовый инструмент - это форвардный контракт, фьючерсный контракт и опционный контракт. Вопрос о том, как решает данная норма проблему правовой квалификации производных деривативов в случае появления на срочном рынке их нового вида, остается открытым. Так, например, из сферы действия проекта уже на этапе рассмотрения его в Государственной Думе выпадают сделки своп. При этом проект детально разрабатывает юридическую конструкцию каждого вида производного финансового инструмента, а также включает подробные требования к их спецификациям (ст. 7-9), правилам торговли (ст. 6) и т.д.

Проект N 309572-3 "О внесении изменений и дополнений в ГК РФ" (в части обеспечения правовой защиты гражданских прав, возникающих при использовании производных финансовых инструментов) квалифицирует производный финансовый инструмент как самостоятельный вид договора, конкретизирует требования к форме производного финансового инструмента, принимая во внимание возможность его совершения путем выдачи ценной бумаги (ценных бумаг). В законопроекте также определяются способы обеспечения исполнения обязательств по производному финансовому инструменту, принятые в международной практике для осуществления клиринговых расчетов.

В соответствии с ч. 1 ст. 1026.1 проекта производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или иного показателя, установленного в соответствии с законом о производных финансовых инструментах. Из этого определения неизбежно вытекает необходимость принятия такого закона о производных финансовых инструментах. Следовательно, сам факт внесения в ГК РФ положения о производных деривативах является достаточно важным шагом на пути к преодолению сложившейся судебной практики. Однако он не является тем окончательным и четким решением накопившегося комплекса проблем, связанных с определением правовой природы расчетных инструментов, в котором сейчас нуждается данный сектор финансового рынка.

В целях отражения сложившейся международной банковской практики законопроектом предусматривается выделение следующих основных видов производных финансовых инструментов: расчетного форвардного договора, фьючерсного договора, опционного договора, свопа, договора об участии в кредитном риске.

В целом законопроект носит рамочный характер, допуская возможность развития регулирования рынка производных финансовых инструментов на уровне норм специального закона, а также для саморегулирования на уровне биржевых, банковских и иных правил, принимаемых участниками рынка производных финансовых инструментов.

Проект N 80586-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (в части регистрации облигаций, регулирования эмиссии ценных бумаг и деятельности финансовых консультантов на рынке ценных бумаг) разводит два близких понятия - "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". Так, финансовыми инструментами рынка ценных бумаг признаются эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги и производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок) рынка ценных бумаг, определяемые, в свою очередь, как фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо от изменения индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен ценных бумаг (фондовых индексов), - в том числе фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать/уплатить денежные суммы в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо изменения значения фондового индекса.

Таким образом, практически ни один из рассматриваемых проектов, вводя свой понятийный аппарат, не решает глобальную проблему трудности квалификации расчетных деривативов.

Можно предположить необходимость заключения в дефиниции ряд основополагающих признаков определяемого института либо выделения таких признаков в отдельную норму. В любом случае, определение понятия через перечисление составляющих его элементов является изначально порочным, так как в любой момент может появиться новый институт, не названный в норме, однако представляющий собой вид срочной сделки. В такой ситуации риск возвращения к непредоставлению судебной защиты вновь образовавшемуся деривативу весьма велик.

Интересными представляются дефиниции и других основополагающих институтов срочного рынка.