46. Сучасний позитивізм: аналітична юриспруденція Герберт Харт (Англія)

Г. Харт пояснює, що «теорія права як сукупності примусових наказів із самого початку наштовхується на заперечення, що в усіх системах є безліч законів, які в трьох головних частинах не відповідають цій харак-теристиці». По-перше, закони можуть накладати обов’язки як на грома-дян, так і на тих, хто їх видає. По-друге, окремі закони не схожі на нака-зи тому, що вони не вимагають від людей виконання обов’язків, а нада-ють їм права. По-третє, деякі норми права походять від звичаю і не зобов’язані своїм правовим статусом жодному з відомих законів.

Яким же чином можна відрізнити правові норми від інших суспіль-них норм? Харт пропонує робити це за допомогою «правила визнання». Ця ідея небезпідставно вважається головним внеском автора в розвиток юридичного позитивізму. Він пояснює, що правова система є комбіна-цією правил двох типів: первинних і вторинних правил. Первинні пра-вила вимагають від людей виконання або утримання від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. У свою чергу вторинні пра-вила передбачають, що люди можуть вводити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними способами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридичні наслідки.

Іншими словами, вторинні правила стосуються первинних правил: вони визначають способи, в які первинні правила можна остаточно з’ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточно визнача-ти факт їхнього порушення. Саме появу вторинних правил Харт розгля-дає як крок уперед, не менш важливий для суспільства, ніж винайдення колеса. На його думку, це був крок з доправового в правовий світ.

Серед вторинних правил Харт виокремлює: 1) ті, що надають пов-новаження творити закони («правила змін») — вони уповноважують якусь людину або групу осіб запроваджувати нові первинні правила та скасовувати старі правила; 2) ті, що надають повноваження судити («пра-вила винесення вироку») — вони уповноважують окремих осіб автори-тетно вирішувати питання, чи було порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку, а також визначатимуть належну про­цедуру винесення подібного вироку; 3) «правило визнання» — воно не надає повноважень, а визначає умови, які слід виконати, щоб певну нор­му можна було вважати частиною права суспільства. Харт називає його «правилом остаточної ідентифікації первинних правил». У кожній пра­вовій системі правило визнання може набувати самобутньої форми. Наприклад, юридична чинність норм може бути пов’язана з тим фактом, що їх затвердив конкретний орган, або з їхнім давнім існуванням у фор­мі звичаю, або їхнім зв’язком із судовими постановами.

Крім того, Харт деякою мірою пом ’якшує важливий постулат кла­сичного правового позитивізму про відокремлення права від моралі. Проте Харт наполягає на тому, що критерії юридичної чинності окремих законів необов’язково мають містити посилання на мораль та справед­ливість. На його думку, узгодження права з мораллю відбувається на основі так званого мінімального змісту природного права — загально­визнаних принципів поведінки, що ґрунтуються на елементарних істинах стосовно людей, їхнього природного оточення та цілей. Такими істинами є (1) людська вразливість, яка обмежує застосування насильства шляхом убивства чи заподіяння тілесних ушкоджень, (2) приблизна рівність, що робить очевидною необхідність системи взаємного утримування від дій та компромісів, (3) обмежений альтруїзм, який робить систему взаємно­го утримування від дій і необхідною, і можливою, та (4) обмежені ре­сурси, що створюють необхідність у певній мінімальній формі інститу­ту власності та повазі до неї. Їх порушення слід розглядати як malum in se (зло саме по собі).

Ще одна важлива ідея Харта — теза про існування судової свободи дій. На його думку, вона є неминучою завдяки двом обставинам: (1) особливостям мови як «відкритої структури», що завжди залишає пев­ну невизначеність при використанні юридичної термінології (наприклад, зрозуміло, що автомобіль є транспортним засобом, проте існують сум­ніви щодо належності до транспортних засобів скейту чи дитячого са­моката); (2) особливостям правового регулювання, коли для деяких си­туацій неможливо заздалегідь створити чітке юридичне правило, яке б при його застосуванні не створювало можливості вибору кількох альтер­нативних варіантів (так звана «відкрита текстура права», що обумовлює появу в суді «важких справ»). Прикладом такої важкої справи в англо-американському праві є застосування норми про належну обережність у випадках притягнення до юридичної відповідальності за недбалість. На думку Харта, у важких справах на відміну від легких справ право не диктує жодної конкретної відповіді і суддя має діяти в них на власний розсуд.