Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Гражданское право и его роль в формировании гражданского общества = Civil Law and its Role in the Formation of Civil Society. Сборник статей Междунаро
.pdf
Mutual Constructing of Civil Society and Civil Law System in China
to be resolved by means of negotiation or initiating lawsuits. Consequently,
national intervention began to give place to personal freedom; state planned
orders began to give place to independently balanced private law orders.
It should be affirmed that autonomy of private law reflected the necessary
requirements of the free, self-disciplined spirits of civil society; and the
establishment of this principle was achieved through two drives: the growth
of civil society and the active devolution of power of the government, which
further shaped contemporary private law system of China. However, civil
society is not perfect, nor autonomy of private law is unlimited. In fact, with
the vacating of state power, although abuse of power could have become
rare, since developments of the many composing parts of the civil society
are not balanced, some even with great differences (for example, between
employer and the employees, manufacturer/dealer and the consumers),
if free competition and independent balance were completely allowed,
it would unavoidably result the law of the jungle, even nongovernmental
hegemonies, consequently, resulting unfree, unequal, unjust tragedies in
practice. So, private law should set certain necessary, reasonable restrictions
to its autonomy in accordance with the principle of public order and good
custom, the principle of faithfulness and credibility, and the principle of
social justice, so as to prevent abuse of the principle of private law autonomy,
and construct real balance of independence and fair, rational orders of civil
society.
4. Public Order and Good Custom: Rational Construction to Basis
of Social Ethics
After the implement of reform and opening-up policy, China experienced
a major social transformation. With political ethics of «class struggle»
stepped off the stage of history, values to advocate individual rights, equal
exchanges, freedom of contract, fair competition and responsibility to oneself
were becoming increasingly dominant, forming a basis to construct and
perfect the private law system. Although there had been ideas of planned
economy and affection from thoughts of state standard, nongovernmental
impulses continuously played a fundamental role to construct private law
system. From the Economic Contract Law to, later, the unified Contract Law,
General Principles of the Civil Law, the Property Law and the Tort Law, etc.,
each increasingly reflected and exalted values and ethical appeals of the
civil society; and then, these values and appeals were made regularized,
31
Ma Chang-shan
proceduralized, and systemized, so that the private law in China got developed
and matured day after day. And conversely, the systems ensured and cleared
the way to the healthy development of civil society and market economy.
However, due to the dominant socialist value of China, especially the
existing traditional Leftist thoughts, doctrines that National interest is above
everything else and power orientation standards still exist within certain
limits; whereas values of civil society only occupy a non-dominant position,
namely, under directing and control. This indicates that the private law
systems may not completely embody or reflect values of the civil society,
certain value principles may not be legitimized, and certain spirits of free
and right may not be affirmed, at least being muzzled or under control; for
instance, private properties can hardly enjoy the sanctity of public properties.
Under this alternative and being-under-tutelaged situation, on the one
hand, it would be very hard for the civil society to cultivate genuine free and
independent spirits; on the other hand, nor would it be easy to form real and
rational consciousness of self-discipline. Thus, the hungry benefit-oriented
motivations incur serious Morality and credit crisis in China; varieties of
bluff and deceive, producing and selling fakes, illegally adding, and vicious
competitions are becoming more and more serious, which requires the private
law systems to take the responsibility and regulate and control orders of civil
society. This is not only the systematical requirement for civil society to
discipline itself, but is also a key point for the state to construct good orders
by means of private law. The Contract Law, General Principles of the Civil
Law, and the Property Law all stimulated in various forms that civil subjects
should respect social ethics, observe the principle of honesty and good faith,
and should not impair public interests and the lawful rights and interests of
other people, essentially established the principle of public order and good
custom, so as to restrain impropriate civil acts, strengthen the rational selfdiscipline consciousness, and lay an ethical foundation for the social order.
In this way, at the institutional and ethical level, the private law system plays
an important role to construct civil society. Only through the ethical, mutual
construction of private law and civil society, could the independent, selfdisciplined, rational and balanced private law orders finally be established.
Цуй Дианьюань,
профессор юридического факультета
Университета Синьхуа
о вЗаиМосвяЗи Между доГоворныМ правоМ
и
раЗвитиеМ общества
Особенности взаимосвязи между договорным правом и развитием
общества касаются в первую очередь отношений между договорным
правом, с одной стороны, и функционированием рынка, автономными действиями отдельных лиц, справедливостью и правосудием,
эффективной экономикой, нравственностью и социальным развитием,
с другой стороны.
1. Договорное право и функционирование рынка
Динамичные процессы, происходящие в рыночной экономике,
указывают на то, что она находится в постоянном движении. Основным
содержанием функционирования рынка являются операции (сделки)
между участниками рынка, а рынок состоит из таких бесчисленных
трансакций. Покупки и продажи в сделках, как правило, разделены во
времени и пространстве. Колоссальная проблема заключается в том, как
гарантировать исполнение обязательств участниками рынка, для того
чтобы можно было извлечь выгоду из выполнения договора другой
стороной и, таким образом, достичь цели сделки. Поскольку дружеские отношения между участниками рынка и моральные принципы
срабатывают не во всех случаях в условиях рыночной экономики, необходимо использовать обязательную силу закона для ограничения
действия человеческого фактора и для обеспечения защиты сделок.
Одним словом, только обязательность договора и договорного права
могут гарантировать успешное исполнение сделок.
33
Цуй Дианьюань
Сделки не могут совершаться без сторон или участников рынка,
предмета сделки или соглашения сторон, а также общности интересов, которые также являются неотъемлемыми элементами договора.
Именно поэтому во многих странах договор прямо определяется как
сделка в законе и в доктрине. Но кто и на каких условиях может стать
субъектом сделки? Что может быть предметом сделки и какой именно
сделки? Как устанавливается, что стороны договорились об одном
и том же и в какой степени согласие между ними достигнуто? Какова
юридическая сила заключенной сделки? При каких условиях договор
может быть изменен или расторгнут? Какие наступают правовые последствия, когда один из участников рыночных отношений нарушает
договор? Все эти вопросы составляют суть договора и регулируются
договорным правом. Поэтому договорное право стало основой развития рыночной экономики. Из этого естественно следует, что данное
право является основным для социалистической рыночной экономики.
2. Договорное право и собственные автономные действия фи-
зического лица
Совершение сделок в принципе осуществляется участниками рынка, т.е. сторонами договора, по собственному усмотрению. Договорное
право признает и поистине гарантирует эту деятельность, устанавливая
принцип автономии воли. Принцип автономии воли предполагает,
что стороны по своему усмотрению решают вступить в договорные
отношения с целью получения наибольшей выгоды в соответствии
с собственными знаниями и суждением и учетом сложившихся для них
условий, поскольку в процессе рыночных отношений никакое лицо
(ни физическое, ни юридическое) не может решать за другую сторону. Таким образом, сторона в договоре несет также ответственность
за соблюдение собственных интересов. Соответственно автономия
воли является результатом того, что сторона договора может быть
ограничена в своих знаниях и способностях логически мыслить в определенных исторических условиях, с одной стороны, и в основном
способна преодолеть трудности, связанные с небезграничными умственными человеческими способностями, – с другой. При наличии
автономии воли обе стороны договора могут эффективнее вести свою
предпринимательскую деятельность с точки зрения права, поскольку отношения становятся более ясными и область отношений более
34
О взаимосвязи между договорным правом и развитием общества
определенной, а воля более точно сформулирована, чем в случае коллективно выработанного единого решения1.
Договорное право видит в автономии воли основной, важнейший
элемент сделки, который, по сути, предоставляет сторонам договора
инициативу, энтузиазм, возможность творческого подхода при осуществлении сделки. В противном случае характер сделки может иметь
пассивный характер и она не принесет желаемого результата. Поэтому
автономия воли является источником движущей силы и основой положительного результата, выгодного обеим сторонам2.
В договорном праве автономия воли воспринимается как принцип,
т.е. она допускает, что право на совершение сделки представляет собой
право на автономию воли, поскольку одним из существенных признаков договорного права является автономия воли, что отличает право
от власти, право от привилегии и право от силы.
3. Договорное право и справедливость
Справедливость – наивысшая ценность, к которой стремится договорное право. Одновременно она является и основным принципом, и целью договорного права. Для достижения справедливости
договорное право прежде всего гарантирует сторонам равные условия
в подписании контракта и равные условия участия в конкуренции.
Договорное право также гарантирует реализацию принципа справедливости, защищает всеми средствами истинное согласие (свободную
договоренность), выраженное обеими сторонами. На уровне договора
договорное право не признает различия между отдельными его сторонами. При условии, что физическое или юридическое лицо обладает
гражданской правосубъектностью, договорное право будет считать их
дееспособными в равной степени для целей вступления в договорные
отношения. Являясь законом о сделках и устанавливая диспозитивные нормы, договорное право в основном воплощает, осуществляет
и защищает принцип справедливости в форме договора. Оно не занимается исследованием справедливости в реальности, пока в этом нет
крайней необходимости.
1
Цю Бен, Цуй Дианьюань. О связи частного права и развития общества // Тяньц-
зинь. Социальные науки. 1995. № 3. С. 53.
2
Там же.
35
Цуй Дианьюань
Однако на самом деле такая необходимость все-таки существует.
В этом случае договорное право, особенно современное договорное
право, должно взять на себя ответственность отстаивать и защищать
справедливость в материальном смысле. Во-первых, в случае если
договор заключен без истинного согласия одной из договаривающихся сторон, которая терпит убытки в результате мошенничества,
принуждения или тяжелого материального положения, договорное
право не признает такой договор. В таком случае закон допускает либо
одностороннее изменение или расторжение договора, либо признает
такой договор недействительным, с тем чтобы сохранить равновесие
экономических интересов сторон. Во-вторых, в случае недееспособности одной из договаривающихся сторон договорное право может
усомниться в действительности такого договора и уполномочить установленный законом орган вынести решение о действительности или
недействительности договора. Таким образом, можно урегулировать
противоположные экономические интересы и добиться справедливости в материальном смысле.
В-третьих, договорное право регулирует типовые договоры, допускает обязательное заключение договоров, обосновывает систему
ответственности за качество продукции, повышает защиту бедных
и слабых должников, предлагает защиту потребителям и поддерживает
социальную справедливость. Оно признает договорное обеспечительное обязательство, основанное на доктрине bona fide. Еще одной из ос-
новных задач договорного права является обращение к договорной
справедливости, выступающей в качестве фундаментального принципа, согласно которому два обязательства в двустороннем договоре
равноценны по значению в целях рационального распределения рисков
и справедливого распределения бремени.
4. Договорное право и экономическая эффективность
Эффективность является обязательным условием экономической деятельности. Однако принцип эффективности не может быть
полностью реализован в договорном праве. Например, все стороны
договора обладают одинаковой правосубъектностью независимо от
их экономического потенциала и производительности, и они имеют
равные возможности вступать в договорные отношения. Главным
здесь является принцип справедливости. В этом смысле было бы не-
36
О взаимосвязи между договорным правом и развитием общества
уместно придавать особое значение экономической эффективности
в договорном праве, но было бы правильно обсудить отношения между
договорным правом и экономической эффективностью.
Поскольку договор является одним из средств эффективного использования ресурсов и распоряжения ресурсами, договор и право
функционируют с целью достижения и развития экономической эффективности.
Функция договорного права по достижению и развитию экономической эффективности зиждется на том, что договор является сделкой,
а сделка представляет собой инструмент передачи собственности
в руки тех, кто может распорядиться ею наилучшим образом1. Эта
функция основана также на свободе договора, как заявляет Michael D.
Bayles, свобода неотделима от цели накопления богатства и при заключении договора, а также обосновании его условий свободный выбор
имеет жизненно важное значение, поскольку он гарантирует, что
заинтересованная сторона может рассчитывать на выгоду из договора
и тем самым способствует укреплению самого принципа (свободы
договора)2.
Договорное право установило четкий и точный порядок заключения договоров и правила их исполнения, с тем чтобы сделки могли
стать удобным и эффективным средством для достижения желаемого
экономического результата. Между тем триединая политика, сформулированная договорным правом, – сохранение договора, договорные гарантии и ответственность за нарушение условий договора –
заставит должника уплатить свой долг так, что права кредитора могут
быть гарантированы и достигнут желаемый экономический эффект.
Кроме того, политика расторжения или изменения договора должна
адаптировать его к изменяющимся обстоятельствам с целью минимизации возможных потерь, что тоже является проявлением принципа
эффективности. Его подтверждает теория эффективного нарушения
договора, согласно которой возмещение убытков является более предпочтительным средством защиты, чем исполнение в натуре, если нарушение договора приводит к лучшему результату, чем его исполнение,
что является «сверхпроявлением» принципа эффективности.
1
Posner R.A. Economic Analysis of Law. Little, Brown and Company, 1972. P. 11.
2 Bayles M.D. Principles of law: a normative analysis. Boston: D. Reidel Pub. Co., 1987.
P. 174−175.
37
Цуй Дианьюань
5. Договорное право и мораль
Разумеется, рыночная экономика имеет свою неприглядную сторону. Говоря в общем, договорное право регулирует сделки на основе
рационального расчета выгоды и упущенной выгоды, в то время как
расчет и этика – понятия несовместимые. Если бы можно было убрать
расчет, техническая функция договорного права, связанная с расчетом
и ожиданиями сторон, не могла бы быть реализована. Тем не менее,
если бы неконтролируемое распространение эгоизма превратило неприглядность в непристойность, антимораль, договорное право было
бы противно человеческому роду и сталкивалось бы с сопротивлением
и отпором. Поэтому следует понимать, что в обществе с рыночной
экономикой существует мораль особого рода непосредственно там, где
она отсутствует. Хотя никто не спорит, что рыночной конкуренцией
движет эгоизм участников, принцип рыночных отношений заключается в обмене равными ценностями, что само по себе формирует
основы морали, равно как и порядок этих отношений, путем запрета
безвозмездной эксплуатации и лишений наряду с такими моральными нормами, как соблюдение рыночного регулирования и принципа
добросовестности. Такого рода мораль существовала еще до появления договорного права. Если договорное право не будет признавать
моральные устои, рыночная экономика вряд ли добьется устойчивого
развития. Договорное право не зря придает такое значение морали
и объединяет эффективность и нормы морали.
6. Договорное право и социальное развитие
Договорное право является правом, содействующим социальному
развитию по следующим причинам:
1. Договор не учитывает врожденные права, обязанности и социальный статус человека, а придерживается того, что человек создает
свои права, обязанности и социальный статус по собственной воле.
2. Договорное право признает статус человека как субъекта права
и позволяет сторонам принять решение о своих обязательственных
отношениях самостоятельно.
3. Договорное право воспринимает стремление к автономии в качестве своего принципа, который побуждает стороны действовать
с инициативой, энтузиазмом и творчеством.
38
О взаимосвязи между договорным правом и развитием общества
4. Договорное право использует принцип добросовестности для совершенствования нравственных качеств и интеллектуальной деятельности сторон.
5. Договорное право включает целый ряд норм, регулирующих сделки, представляющие основы рыночной экономики, и способствует ее
развитию.
6. Договорное право провозглашает равенство и свободу главными своими ценностями и демонстрирует пример демократической
политики.
Jianyuan Cui,
Tsinghua University, Law School,
professor
on the relationShiP between contract law
anD DeveloPment of the Society
Aspects of the relationship between Contract Law and development of
the society may be mainly concerned with relations between Contract Law
on the one hand and market operation, autonomous actions of individuals,
equity and justice, economic efficiency, moral ethics and social development
on the other hand.
1. Contract Law and Market Operation
Market economy is a dynamic process, which means it is always in action.
The basic contents of market operation are transactions between market
members, and the market is composed of such innumerable transactional
activities. The «buying» and «selling» in transactions are generally separated
in time and space. A glaring problem lies in how to ensure the market
members to keep their promises in order that one can enjoy the benefit from
the other party’s performance thus achieve the purpose of the transaction.
Because mere friendship and moral restriction between the market members
will not work all the time for every case under conditions of market
economy, it is necessary to rely on the compulsory force of law to restrict
people and safeguard normal transactional activities. In a word, only with
contract obligation and contract law can we ensure successful transactional
activities.
Transactional activities cannot be realized without entities of transaction
(or market members), subject matter of transaction as well as consensus in
idem of transaction, which are also indispensable elements of a contract.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]