Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Гражданское право и его роль в формировании гражданского общества = Civil Law and its Role in the Formation of Civil Society. Сборник статей Междунаро
.pdf
Создание гражданского общества и системы гражданского права в Китае
иванию личных прав в противовес государственной власти. В начале
реформ право частной собственности часто дискриминировалось или
даже нарушалось, так как ранее оно юридически не признавалось.
Но по мере роста личной собственности и расширения сферы частного
предпринимательства все чаще стали раздаваться призывы к защите
и уважению права частной собственности, против необоснованного
усиления государственной власти и злоупотреблений властью. Так
создавалась главная движущая сила построения системы публичного
права (конституции) и системы частного права.
В 2004 г. в Китае впервые была обнародована четвертая поправка
к действующей Конституции, согласно которой «никто не вправе посягать на законную частную собственность граждан», «государство вправе
в общественных интересах изъять частную собственность граждан
для государственных нужд только с выплатой компенсации в соответствии с законом». Согласно этому положению в 2007 г. в Законе КНР
о вещных правах был установлен основополагающий принцип обеспечения комплексной защиты права собственности, как публичной, так
и частной. Таким образом, в отношении права частной собственности
были определены сфера действия, ограничения и пределы государственных полномочий и обязанностей – в соответствии с пословицей
«Может прийти шторм, может прийти дождь, но не Король», метко
определяющей принцип законного управления.
Понятие «частное право» естественно входит в понятие «гражданское общество», а значит, его основной задачей и священным долгом является защита права частной собственности, оно должно быть
направлено на институционализацию или легализацию требований
и предложений гражданского общества, особенно перед угрозой усиления государственной власти. Это подтверждает то, что гражданское
общество Китая может играть конструктивную роль в создании системы
частного права. Вместе с тем правовая система Китая по-прежнему
содержит атрибуты сильной «воли» государства, а понятия «социалистическая собственность» и «государственная собственность» все также
занимают доминирующее положение. Таким образом, эта система может
рассматриваться как свод правил государства, регулирующих возможность его вмешательства в дела гражданского общества и определяющих
области и ограничения частной жизни и собственности. Последнее означает, что система частного права может играть конструктивную роль
в создании гражданского общества. Хотя Закон о собственности в ответ
21
Ма Чаншань
на призывы гражданского общества установил принцип предоставления
всемерной защиты права как публичной, так и частной собственности,
тем не менее очевидно, что в Китае частная собственность вследствие
недостаточной ее защиты не является первоосновой для системы частного права, которая могла бы выступать в качестве защиты от вмешательства государства в частную сферу и его ограничения, а также
в качестве средства борьбы со злоупотреблением властью.
2. Утверждение прав и свобод: изменение принципа социальной
справедливости
Во времена плановой экономики гражданское общество Китая
полностью подчинялось жесткому регулированию со стороны государства. Речь шла только об общественных интересах, личные же
права и свободы тонули в распределительной системе – уравниловке.
С проведением политики реформ и открытости актуальными задачами стали освобождение от старых представлений об уравнительной
«справедливости», когда все пользователи «едят из одной большой
кастрюли», и формирование представлений о справедливости в системе
частного права, которые будут способствовать развитию рыночной
экономики, с тем чтобы удовлетворять требованиям прав и свобод
гражданского общества.
Народ предпринял усилия по строительству системы частного
права. Последнее, с одной стороны, отражает чаяния гражданского
общества прорваться через традиционные системы, а с другой – это
мощный импульс к формированию самого гражданского общества.
Начиная с 1981 г. государство обнародовало Закон КНР о договорах,
Закон КНР о хозяйственном договоре, в том числе с участием иностранных лиц (Закон КНР о внешнеэкономическом договоре), Общие
положения гражданского права КНР и Закон КНР о техническом
договоре. Эти документы соответствуют принципам добровольности,
справедливости, добросовестности, четко предусматривают равное положение сторон, а также такие гражданские права, как право на жизнь,
имущественные права, что на самом деле декларирует права и свободы
гражданского общества, равное положение субъектов гражданского
права, свободную конкуренцию и т.д.
Находясь под влиянием традиционных систем и понятий, а также
под опекой государства, система частного права до сих пор обнаружи-
22
Создание гражданского общества и системы гражданского права в Китае
вает свидетельства плановой экономики и государственного стандарта
мышления. Поэтому все еще существуют ограничения с точки зрения
либо отражения и принятия требований гражданского общества, либо
формирования и построения последнего. Тем не менее государство
наконец покончило с этой дискретной ситуацией, приняв в 1999 г.
Закон КНР о договорах, в котором было закреплено более полное
определение принципа автономии воли участников договорных отношений, уточнено содержание государственного вмешательства, плановой экономики, четко определены равные права и свобода действий
участников рынка. Таким образом, призывы гражданского общества
к установлению прав и свобод привели к формированию инструментов
частного права, что будет способствовать достижению социальной
справедливости.
Вместе с тем после двадцати с лишним лет проведения политики
реформ и открытости при постоянном развитии экономики и гражданского общества Китай столкнулся с такими проблемами, как поляризация общества, разделение общества на богатых и бедных, финансовые
сговоры, неравные условия конкуренции, монополистическая деятельность, и многими другими, которые требуют применения административных мер и регулирования с помощью частноправовых инструментов. Поэтому Закон КНР о договорах создал условия для осуществления принципа справедливости и установил, что «стороны должны
придерживаться принципа справедливости при принятии решений,
а также осуществлении соответствующих прав и обязанностей». Закон
также закрепил принцип вменения ответственности без вины, ввел
ограничения на использование стандартных условий, с тем чтобы
помешать большим и сильным предприятиям ущемлять интересы
малых и более слабых, создать специальную защиту интересов слабой
стороны и рабочих. На основе принципа справедливости система частного права стала играть рациональную роль в построении и развитии
гражданского общества и тем самым способствовать формированию
справедливого, живого его механизма.
3. Автономия частного права: формирование самодисциплины
и сбалансированного порядка
В начале проведения политики реформ и открытости, несмотря
на зарождение при поддержке государства гражданского общества,
23
Ма Чаншань
Китай по-прежнему придерживался основ плановой экономики. В условиях государственного планирования и государственных заказов
развитие частного права сдерживалось. Например, в Законе КНР о хозяйственном договоре 1981 г. было записано, что «этот закон разработан с целью... обеспечения выполнения государственных планов» и что
«контракты, нарушающие требования закона или государственной политики и планов, недействительны». Аналогичные положения можно
найти в Общих положениях гражданского права КНР. Это свидетельствовало об очевидной ориентации на государственное вмешательство
в экономику, а свобода договора была весьма ограниченной. Однако
с введением рыночной экономики и быстрым ростом гражданского
общества все громче стали раздаваться социальные призывы к созданию независимого, основанного на самодисциплине порядка, против
государственного вмешательства и плановой экономики. По этой причине в Закон КНР о хозяйственном договоре в 1993 г. были внесены
поправки. Затем в 1999 г. был обнародован Закон КНР о договорах,
в котором было четко указано, что «стороны имеют право на совершенно законных основаниях заключать договоры по собственному
желанию в соответствии с законом, и ни одна организация или частное
лицо не могут незаконно вмешиваться в их отношения», т.е. стороны
пользуются полной свободой договора, если это не противоречит закону. Закон КНР о вещных правах был направлен на всестороннюю
защиту вещных прав. Таким образом, предприятия и частные лица
смогли свободно осуществлять торговлю и общаться друг с другом в соответствии с законом, общественным порядком и добрыми нравами;
конфликты и споры стало возможно решать путем переговоров или
предъявления судебных исков. Постепенно государственные плановые
заказы начали уступать место самостоятельно сбалансированному
частноправовому порядку, личной инициативе.
Следует подчеркнуть, что автономия частного права предполагает
необходимые требования свободы, самодисциплины, развития гражданского общества. Однако как гражданское общество не является
совершенным, так и автономия частного права не является абсолютной. На самом деле с освобождением от государственной власти, когда
злоупотребление властью могло бы стать исключением, а также с развитием многих составляющих гражданского общества последние оказались несбалансированными (существуют, например, большие различия
между работодателем и работниками, производителями/продавцами
24
Создание гражданского общества и системы гражданского права в Китае
и потребителями). Если бы свободная конкуренция и экономическая
самостоятельность были абсолютными, это неизбежно привело бы
к частной гегемонии, начал бы действовать «закон джунглей», а в результате – к несвободе, неравенству, несправедливости на практике.
Таким образом, частное право должно установить определенные, необходимые, разумные ограничения на свою автономию в соответствии
с принципом общественного порядка и добрыми нравами, принципом
добросовестности и доверия, а также принципом социальной справедливости с целью предотвратить злоупотребления принципом частной
автономии и выстроить реальный баланс независимости и справедливого, рационального порядка в гражданском обществе.
4. Публичный порядок и добрые нравы: разумное построение
основ социальной этики
После реализации политики реформ и открытости Китай пережил
крупные социальные преобразования. В политической жизни принцип классовой борьбы сошел с исторической сцены и уступил место
ценностям, связанным с отстаиванием прав личности, с принципами
равноправия в сфере обмена, свободы договора, добросовестной конкуренции и ответственности перед самим собой, которые становятся
все более преобладающими, создавая основу для построения и совершенствования системы частного права. Хотя были и попытки модернизации плановой экономики, совершенствования государственного
стандарта, однако частная инициатива сыграла фундаментальную роль
в построении системы частного права. В Законе КНР о хозяйственном
договоре (а далее также в Законе КНР о договорах, Общих положениях
гражданского права КНР, Законе КНР о вещных правах и Законе КНР
о деликтной ответственности и т.д.) все большее отражение находили
высокие моральные ценности, этические понятия и призывы гражданского общества, которые впоследствии были регламентированы,
систематизированы и процессуально закреплены так, что частное
право в Китае последовательно развивалось и укреплялось. В свою
очередь правовая система расчищала путь для здорового развития
гражданского общества и рыночной экономики.
Однако из-за доминирующих в Китае социалистических ценностей, особенно из-за традиционных левых представлений о том, что
национальные интересы превыше всего, стандарты государственной
25
Ма Чаншань
ориентации все еще, правда, в определенных пределах, имеют место,
тогда как ценности гражданского общества занимают второстепенное положение. Это означает, что система частного права не может
полностью воплотить или отразить ценности гражданского общества,
определенные принципы не могут быть узаконены и свобода частной
собственности не может быть утверждена, по крайней мере она не может быть неподконтрольной. Например, для частной собственности это
означает невозможность разделить с государственной собственностью
ее неприкосновенный статус. При такой опеке государства гражданскому обществу, с одной стороны, очень трудно развивать подлинно
свободный и независимый дух, а с другой – формировать реальное
и рациональное сознание самодисциплины. Поэтому неудовлетворенная мотивация, направленная на извлечение прибыли, переживает
серьезный нравственный кризис и кризис доверия, порождает мошенничество и обман, производство и продажу фальсифицированных
товаров, незаконную прибыль и порочную конкуренцию, которые становятся все более и более серьезной проблемой, требующей от системы
частного права принятия на себя ответственности, а следовательно,
регулирования и контроля порядка в гражданском обществе. Это не
только требование систематической работы гражданского общества
по обеспечению самодисциплины, но и ключевой момент политики
государства в построении частного правопорядка. Закон КНР о договорах, Общие положения гражданского права КНР и Закон КНР
о вещных правах в совокупности стимулировали в различных формах
следование субъектами гражданского права социальной этике, уважение принципа честности и добросовестности, а также соблюдение
общественных интересов и законных прав и интересов других людей;
по существу, установили принцип общественного порядка и добрых
нравов, с тем чтобы служить укреплению рациональной самодисциплины, в основе которой лежат этические нормы социального порядка.
Таким образом, на институциональном и этическом уровне система
частного права играет важную роль в построении гражданского общества. Только через этически выверенное взаимное построение частного
права и гражданского общества можно ожидать создания самостоятельного, дисциплинированного, рационального и сбалансированного
частного правопорядка.
Ma Chang-shan,
East China University of Politics and Law,
professor
mutual conStructing
of civil Society anD civil law
SyStem in china
Because of its special developing environment, the Civil Society of
China, with attributes of being-under-tutelage, unbalanced development
of the composing parts, and the non-predominant position in value, etc.,
has showed a mutual constructing relationship with civil law system in the
People’s Republic of China.
1. Protection to Private Property: Earnest Appeals to Counterweight
Power
Before the carrying out of reform and opening-up policy, China’s society
was ruled and embodied by the state, and there was not the concept of civil
society at all; in this surrounding, all properties belonged to the public, namely,
the people, whereas individual citizens, as components of people, actually
owned nothing, resulting nihilism of individual rights. As a consequence,
management and disposing rights to public property went to the state power,
which representing the people, and finally created a powerful centralized
material base.
This was the situation until 1978, when China began to reform and openup; and with the fast development of private economy, civil society of China
gradually came into being. But a fundamental attribute of the growth of
China’s civil society has been its being-under-tutelage, which determined
its characteristics of forbearance and dependence on state power, together
27
Ma Chang-shan
with strong appeals arguing for personal rights and counterweight of the state
power. At the initiation of reform, since private property ownership had not
been effectively recognized legally, they were often under discrimination,
even being encroached upon; but, with the fast growth of personal property
and expansion of private spheres, there had been rising appeals to fight against
recklessly expanding of power and abuse of power, and sufficiently respect
and protect private property ownership; thus provided a primal driving force
to start an new era of constructing a public law (constitution) and private
law system.
In 2004, for the first time, China promulgated in the fourth amendment
of the current constitution that «The lawful private property of citizens may
not be encroached upon», and that, «The state may, for the public interest,
expropriate or take over private property of citizens for public use, and pay
compensation in accordance with the law». Under this setting, the 2007
Property Law of P. R. C. established the basic principle of providing integral
protection to the real rights of both publicly and privately owned properties.
Thus, the rights to private property defined the sphere, enforcement, limitation
and boundary of public powers and responsibilities, just as what the saying
says «the storm may enter, the rain may enter, but not the King», well defined
the spirit of ruling by law.
Private law naturally belongs to civil society, so, its fundamental task and
sacred duty is to protect private property rights; so, it should purposefully try
its utmost to institutionalize or legalize appeals and propositions of the civil
society, especially when facing the expansion of power; this suggests that the
civil society of China may play a constructive role to build the private law
system. On the other hand, based on the specific national condition of China,
the system still contains strong «wills of the state»; at the same time, socialist
ownership and notions on public property still occupy a dominant position in
China, thus this system could also be seen as a body of rules available for the
state to intervene in the civil society, defining areas and limitations of private
sphere and property; this indicates that the private law system may play a
constructive role to build the civil society. With the appeals and promotions
of civil society, although the Property Law has established the principle of
providing integral protection to the real rights of both publicly and privately
owned properties, the priority and superiority of public properties is still
obvious in China, resulting insufficient protection to private properties; this
is not conductive for the private law system to play its role of protection in
restricting arbitrary and abuse of power.
28
Mutual Constructing of Civil Society and Civil Law System in China
2. Proposition for Rights and Freedom: Reposition of Social Fairness
In the time of the planned economy, civil society of China was governed
by the state; as a consequence, there existed but merely public interests in our
country, and individual rights and freedom was drowned in a distribution
system of equalization. Since the reform and opening up, it has become
an urgent task to abandon the old equalitarianism notions of fairness, with
everyone «eating from the same big pot», and to establish notions on fairness
and a private law system that facilitates the development of a market economy,
so as to meet the requirements of rights and freedom of the civil society.
The nation put forth effort promoting the construction of private law
system. On the one hand, it reflected the appeals and aspirations of the civil
society to break through the traditional systems; on the other hand, with
power of the system, it boosted and shaped the civil society. From 1981 on,
in succession, the state promulgated Economic Contract Law of the P. R. C,
Law of the P. R. C on Economic Contracts Involving Foreign Interest, General
Principles of the Civil Law of the P. R. C., and Law of the P. R. C. on Technology
Contracts, clearly stipulated the equal standing of parties, the principle of
voluntariness, fair, faithfulness and credibility, and civil rights as rights to
life, rights to property, etc.; the essence of which is actually a declaration to
the rights and freedom of civil society, as well as a great effort to establish a
fairness that argues for equal standing, free competition, advocating rights,
and pursuing efficiency.
Greatly affected by the traditional systems and notions, however, and
also, because of its being-under-tutelage, the establishment of private law
system still showed considerable evidences of planned economy and thoughts
of state standard. So, all along, there were limitations either in reflecting and
acceptance of requirements of the civil society or in shaping and constructing
to the latter. For this reason, under repeated requirements, the state finally
ended this discrete situation, promulgated and implemented the unified
1999 Contract Law of the P. R. C., more sufficiently established the meaning
autonomous principle, eliminated contents of state interferences and planned
economy, genuinely established the equal, independent and free rights to
market players. In this way, appeals for rights and freedom from the civil
society had turned into private law, achieved a reposition of social fairness.
On the other hand, after more than 20 years reform and opening-up,
with the development of economy and the growth of civil society, China
met with problems as well, including polarization between the rich and
29
Ma Chang-shan
the poor, trading power for money, unfair competitions and monopolistic
conducts, etc., which required the precaution and regulation of private law.
Therefore, the Contract Law established substantive justice as basic legislative
orientation, stipulated that «the parties shall adhere to the principle of fairness
in deciding their respective rights and obligations», set the principle of liability
without fault in imputation, as well as limitations to standard terms, etc.,
trying to restrain phenomena of bigger or stronger entities bullying smaller
or weaker ones, offering special protection to the interests of the weak and
the workingmen. In this way, through the principle of substantive justice,
the private law system began to play a rationally constructing role in the
development of civil society; thus promoted and ensured the shaping of a
fair, just living mechanism of it.
3. Autonomy of Private Law: Born of Self-disciplined & Balanced
Order
At the beginning of reform and opening up policy, China was still implementing planned commodity economy, whereas the growth of civil society
was under the support and tutelage of the state. Therefore, the construction
of private law autonomy had to be a limited one with the context of orders of
state plans. For instance, the 1981 Economic Contract Law of the P. R. C. noted
that «this Law is formulated with a view to … ensuring the fulfillment of state
plans», and that «contracts violating the law or state policies and plans shall
be void». Similar provisions could also be seen in General Principles of the
Civil Law. It thence appeared that there were obvious orientations of national
intervention; as a contrast, freedom of contract was quite limited. However,
with the establishment of market economy and the rapid growth of civil
society, social appeals to establish independent, self-disciplined order, against
national intervention and planned order, had become increasingly hot. For
this reason, the legislature amended the Economic Contract Law in 1993; after
that, the unified 1999 Contract Law was promulgated, in which it was clearly
stipulated that «the parties have the right to lawfully enter into a contract
of their own free will in accordance with the law, and no unit or individual
may illegally interfere therewith», namely, the parties enjoy full freedom of
contract in case of not violating the law. And the Property Law implemented
integral protection to right in rem. Thus, enterprises and individuals were able
to trade and associate with each other freely and independently in accordance
with the law, public order and good custom; conflicts and disputes were able
30
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]