Уголовная ответственность за взяточничество по законодательству России и Германии сравнительно-правовой анализ. Монография

ученых, благодаря чему многие антикоррупционные технологии, успешно применяемые за рубежом, частично внедрены в российскую практику. В последние годы достоянием российского читателя стали переводные работы Д. Бейли, Дж. Най, С. Роуз-Аккерман и некоторых других иностранных исследователей коррупции.

Тем не менее значительная часть концептуальных идей, законодательных положений и успешных практик в сфере противодействия коррупции, которые имеют место за рубежом, в России малоизвестны или интерпретируются в упрощенном варианте. Особенно это касается немецкоязычных источников. Несмотря на явный интерес, работы таких признанных в мире авторитетов в сфере противодействия коррупции, как Б. Банненберг (Britta Bannenberg),

Д. Дёллинг (Dieter Dolling), X-B. Граф (Hans-Wolf Graf), M. Корте (Mathias Korte), М. Мёрреншлагер (Manfred Mohrenschlager), Й.Г. Ламбсдорф (Johan Graf Lambsdorf), С. Нолтенсмайер (Silke Noltensmeier), И. Пиес (Ingo Pies), Ф. Шпёненманн (Philipp Sponemann), Й. Штирле (Jurgen Stierle), M. Уберхофен

(Michael Uberhofen) и другие, до сих пор не введены в российский научный оборот.

В работах, посвященных проблемам борьбы со взяточничеством, высказывались различные точки зрения, касающиеся социальной природы данных деяний, давалась уголовно-правовая оценка различным видам и способам их осуществления, как правило, подчеркивалась постоянная необходимость поступательной теоретической разработки данной темы в связи с ее актуальностью и не уменьшающейся общественной опасностью коррупционных действий.

Несмотря на несомненно позитивную роль всех проведенных в этом направлении исследований, нельзя не отметить, что тема не исчерпала себя ни в теоретическом, ни в практическом отношении. Целый ряд вопросов научнопрактических исследований данной тематики является дискуссионным, имеет неоднозначное уголовно-правовое толкование и требует дальнейшего изучения, а также разработки новых подходов к решению практических задач противодействия взяточничеству.

Целью исследования является комплексное сравнительно-правовое изучение ответственности за взяточничество по законодательству России и Германии, а также разработка предложений и рекомендаций по совершенствованию мер предупреждения как коррупции в целом, так и взяточничества в частности.

11

Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач:

-проанализировать международные нормативные правовые акты о борьбе с коррупцией и зарубежное законодательство об ответственности за взяточничество;

-раскрыть теоретико-правовые основы противодействия взяточничеству как форме проявления коррупции;

-проанализировать развитие законодательства о взяточничестве в России

иГермании;

-обосновать социальную обусловленность уголовной ответственности за взяточничество;

-осуществить комплексный уголовно-правовой анализ юридической конструкции норм, предусматривающих ответственность за взяточничество, объективных и субъективных признаков;

-определить основные тенденции современной уголовной политики в сфере борьбы с коррупцией;

-сформулировать предложения по совершенствованию законодательства в сфере противодействия взяточничеству и практики его применения.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования является сфера общественных отношений, в рамках которых совершается взяточничество и реализуются нормы уголовного законодательства об ответственности за взяточничество в двух странах — России и Германии. Предмет исследования включает уголовно-правовой аспект противодействия взяточничеству, охватывая законодательство об ответственности за взяточничество двух стран, научные труды, посвященные соответствующей проблеме, практические рекомендации в области квалификации данных деяний, а также деятельность правоохранительных органов в этой сфере.

Методологическая, теоретическая и нормативная основы исследования. Методологическую базу исследования составляет диалектический метод познания объективной действительности. Методика исследования, помимо общенаучных методов, включает использование специально-научных методов: формально-логического, конкретноисторического, системно-структурного, уголовно-статистического, социологического, контент-анализа и других. Особое место в методологической базе данного исследования занимают методы компаративно-теоретического и компаративно-прикладного анализов. При этом осуществлялись анализ и синтез не только философских, теоретико-правовых и криминологических, но и исторических, экономических, социальных, политических и социологических

12

исследований, отражающих закономерности взаимодействия коррупционной преступности с современным состоянием общества как в России, так и в Германии.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды по криминологии, уголовной политике, уголовному, административному и конституционному праву, сравнительному правоведению и другим отраслям наук.

Нормативную основу исследования образуют международные правовые акты, Конституция Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О противодействии коррупции», иные российские законы и нормативные правовые акты, а также Основной закон ФРГ, Уголовный кодекс ФРГ, Федеральный закон «О борьбе с коррупцией» и иные законы и нормативные правовые акты Германии.

Эмпирическая база исследования включает: данные уголовной и судебной статистики России и Германии, аналитические, фактологические и справочные материалы, содержащиеся в базе данных Генеральной прокуратуры РФ, а также в отчетах Федерального управления уголовной полиции ФРГ, информационные и аналитические данные международных и общественных организаций, а также постановления и определения высших судов России и Германии за 2010–2013 годы.

Научная новизна исследования определяется совокупностью поставленных перед соискателем задач и выводами, сформулированными в результате исследования темы. Данная работа представляет сравнительно-правовое исследование взяточничества в законодательстве России и Германии. В ней не просто представлен механизм противодействия коррупции, сложившийся в одном из зарубежных государств, но и проведен анализ теоретических представлений о коррупции в России и Германии, определены основные современные формы существования коррупции в указанных странах, дана общая сравнительная характеристика проявлений коррупции и лиц, совершающих коррупционные правонарушения. Такой подход позволил выявить общие признаки и детерминанты коррупции, проанализировать эффективность существующих антикоррупционных практик и предложить наиболее перспективные направления использования опыта Германии для создания эффективной системы мер предупреждения коррупции в России.

Основные положения, представленные в рамках исследования:

1. Предложено авторское определение коррупции, отвечающее целям исследования и разработанное на основе изучения международных документов, российского и немецкого законодательства, а также специальной российской и иностранной литературы:

13

-коррупция в системе государственной службы — это негативное соци- ально-правовое явление, выражающееся в противоправном использовании лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, своего публичного статуса (служебных полномочий, авторитета занимаемой должности) с целью извлечения выгод материального и нематериального характера для себя

идля третьих лиц, а также предоставление таких выгод, осуществляемое в сфере государственного управления.

2. Достоинством российского подхода является наличие легального определения коррупции. Однако, несмотря на то что в Германии, в отличие от России, отсутствует законодательное определение коррупции, ее доктринальное, нормативное, казуальное и профессиональное толкования точнее, чем в России, отражают сущность и общественную опасность коррупции, соответствуют международным нормативным актам, особенно в части признания коррупционным извлечения личной неимущественной выгоды.

Для приведения в соответствие с международными документами и устранения внутренних противоречий в российском законодательстве предлагается новая редакция ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции»: «1) коррупция — противоправное использование лицом своего публичного статуса (служебных полномочий, авторитета занимаемой должности) с целью извлечения выгод материального и нематериального характера для себя и для третьих лиц, связанное с причинением или угрозой причинения вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, а также незаконное предоставление таких выгод указанному лицу физическими и юридическими лицами лично или через посредников».

3. Основные подходы к противодействию взяточничеству как одной из форм коррупции в России и Германии имеют больше общих, чем отличительных признаков. Это определяется как свойствами самих государств (родственностью правовых систем, сходностью формы правления и государственного устройства, принципами построения и функционирования системы государственной службы), так и характеристиками систем по предупреждению коррупции, а именно:

-общностью объекта предупредительного воздействия, которая проявляется в сходных подходах к пониманию коррупции, ее основных видов и форм проявления, причин и условий коррупции в системе государственной службы, а также черт лиц, совершающих коррупционные правонарушения;

14

-сходностью субъектов, на которых возложены задачи по предупреждению коррупции;

-нормативно-правовым регулированием вопросов предупреждения коррупции, в основе которого лежат общие для России и Германии международные акты.

4. Сравнительный анализ состояния зарегистрированных коррупционных преступлений, их латентности, а также оценки обществом показывает, что «пораженность» коррупцией системы государственной службы в Германии значительно ниже, чем в России. Такое положение дел связано с рядом выявленных отличий в организации предупреждения таких преступлений в Германии, к которым относятся:

-более четкое представление о сущности, формах и видах коррупционных проявлений;

-единая политика правового регулирования вопросов предупреждения коррупции на уровне федерации и субъектов;

-создание системы органов, реализующих меры противодействия коррупции непосредственно в системе государственной службы, а также антикоррупционный мониторинг;

-сочетание умеренных уголовно-правовых санкций за коррупционные преступления с неотвратимостью дисциплинарной ответственности за коррупционные проступки, с мерами восстановления и компенсации.

5. С учетом опыта Германии основными направлениями антикоррупционной профилактики в России должны стать:

-стимулирование длительности, безупречности и эффективности государственной службы путем четкого закрепления дополнительных мер оценки и поощрения тех государственных служащих, которые в своей работе придерживаются указанных требований;

-формирование у государственного служащего негативного отношения к коррупции путем выстраивания непрерывно работающей системы информирования государственного служащего о коррупции, коррупционных правонарушениях, нормативных правовых актах, регулирующих вопросы предупреждения коррупции, и способах поведения в случаях возникновения коррупциогенных ситуаций на основе опыта ФРГ;

-введение системы оплаты труда должностных лиц, при которой заработная плата (включающая все выплаты и льготы материального характера) будет на 10–15 % ниже дохода специалиста того же уровня в частной сфере, но

15

компенсирована за счет четко установленных дополнительных социальных гарантий государственным служащим и членам их семей;

-введение постоянного мониторинга коррупционных рисков в системе государственной службы с использованием организационного и методического опыта проведения таких мониторингов в Германии;

-осуществление виктимологической профилактики коррупции среди граждан и предпринимателей.

6. Необходимым элементом системы предупреждения коррупции являются наличие антикоррупционных ограничений (антикоррупционных правил безопасности и санкций безопасности), под которыми понимаются меры принудительного некарательного ограничения поведения субъектов коррупционных преступлений, применяемые при наличии указанных в законе оснований и имеющие целью защиту общественных отношений от вредоносных коррупционных посягательств.

С учетом опыта Германии для российских государственных служащих представляется целесообразным ввести следующие ограничения:

-распространить действие запрета на получение подарков и вознаграждений в связи с государственной службой на период государственной службы и после выхода в отставку в течение двух лет, если вознаграждение передается в связи с уже исполненными должностными обязанностями, и установить обязанность государственного служащего в письменной форме сообщать своему руководителю о любом подарке, полученном в связи с должностными полномочиями;

-установить четкую процедуру действий государственного служащего в случае получения неправомерного поручения, которая бы способствовала выявлению нарушений со стороны руководителя;

-ввести в качестве одного из антикоррупционных правил безопасности в особо коррупциогенных сферах государственной службы принцип совместного принятия решения не менее чем двумя служащими (принцип «четырех глаз»);

-введение института обязательной ротации кадров в коррупциогенных сферах государственной службы, который должен включать определение коррупционных должностей, установление максимальных сроков пребывания на коррупционных должностях и четких планов ротации, введение социальных гарантий в случае перевода и возможности совмещения указанного института с карьерным ростом.

7. Важнейшим элементом предупреждения коррупции в системе государственной службы в России и Германии являются меры ответственности и меры

16

восстановления. В России предпочтение отдается мерам уголовного наказания, тогда как в Германии акцент сделан на мерах дисциплинарной ответственности

ивозмещения (компенсации) вреда. Для повышения предупредительного эффекта антикоррупционных мер наказания и восстановления в России необходимо:

-отказаться от дальнейшего увеличения размеров санкций уголовного наказания в виде лишения свободы и штрафа в пользу наказания в виде запрета занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью в качестве как основного, так и дополнительного наказания;

-реформировать применение института конфискации имущества путем закрепления обязанности суда назначать меру конфискации в случае совершения лицом коррупционных преступлений и отладить механизмы обнаружения имущества, подлежащего конфискации.

Теоретическая значимость исследования. Настоящая работа, на наш взгляд, будет способствовать более глубокому и всестороннему изучению и разработке проблем уголовно-правовой характеристики взяточничества, теоретическому обоснованию решения вопросов квалификации данного деяния

иего отграничения от смежных составов преступлений в законодательстве России и Германии. К теоретической значимости исследования относится также возможность использования содержащихся в нем положений при проведении дальнейших исследований проблем противодействия взяточничеству, а также другим должностным преступлениям, с позиций криминологии, криминалистики, уголовно-процессуального права.

Практическая значимость исследования заключается в том, что в нем предложены пути решения ряда вопросов, возникающих в ходе реализации рассматриваемых норм. Выводы, содержащиеся в исследовании, могут быть использованы: в правотворческой деятельности по совершенствованию законодательства в области противодействия взяточничеству; в практической деятельности правоохранительных органов, осуществляющих предупреждение

ираскрытие этих преступных проявлений, а также расследование и рассмотрение соответствующих уголовных дел.

17

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА КОРРУПЦИЮ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ

ИГЕРМАНИИ: ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ФОРМЫ

1.1.Понятие коррупции в системе государственной службы, международных актах и национальном праве

Коррупция как феномен знакома людям еще с древних времен. Это не одно из самых старых, но и относительно уже немолодое явление социальной действительности. Вот уже порядка семи веков за время цивилизации (как учит история) человечество довольно успешно борется с этим злом. Но и в начале третьего тысячелетия нам, людям, пока не удалось искоренить коррупцию в полном объеме. Наиболее полное упоминание о коррупции, где был замешан высший чин правоохранительных органов, относится к XIII веку до нашей эры, найдено оно в Сирии. И если принять во внимание тот факт, что административная и политическая коррупция уже существовала несколько веков назад и она существует сегодня, то мы можем с уверенностью утверждать, что имеем дело с самыми большими видами и типами коррупции.

Понимание термина «коррупция» зависит от политической и экономической систем, от существующих культурных и духовных традиций, мировоззрения и множества иных факторов. Этим и обусловлена научная дискуссия относительно понятия «коррупция» как в российской, так и в зарубежной литературе. Все подходы к пониманию коррупции в юридических науках можно разделить на два: «узкий» и «широкий».

Сторонники «узкого» подхода (А.И. Долгова, В.Д. Малков, Н.А. Катаев, И.Н. Клюковская, Н.Ф. Кузнецова, В.А. Номоконов, Л.В. Сердюк, У. фон Алеманн, В. Хеннис) определяют коррупцию через подкуп-продажность, то есть двухсторонние отношения противоправного обмена.

Сторонники «широкого» подхода (В.Б. Волженкин, А.С. Горелик, Я.И. Гилинский, Л.М. Колодкина, Н.И. Мельник, Г.К. Мишин, З.А. Незнамова, Н.В. Щедрин, В.В. Лунеев, Х.Х. фон Арним, Ш. Иттнер, Р. Хейни) рассматривают коррупцию через категорию злоупотребления, которое проявляется в использовании лицом своего статуса для незаконного получения каких-либо благ и преимуществ. В объем понятия «коррупция» включаются также и односторонние ее проявления, когда коррупционер и корруптер совпадают в одном лице.

18

Выделяемые рядом авторов такие признаки коррупции, как государственная сфера ее существования и скрытый характер, по мнению соискателя, уже не отражают специфику современной коррупции: она имеет место в частном секторе и может осуществляться открыто.

Несмотря на трудности, а может быть, и невозможность универсального определения коррупции, необходимо стремиться к ее единообразному пониманию. Коллективный научный поиск предполагает определенную терминологическую конвенцию, а законотворческий процесс и правоприменительная практика, на которые в конечном счете ориентирована наука, требуют четких дефиниций. Обобщение имеющихся наработок в российских и зарубежных источниках приводит к выводу, что общественной потребности и исследовательским целям более соответствует «широкий» подход к определению коррупции. Выделив на его основе наименее спорные признаки, автор предлагает и выносит на защиту такое общее определение.

Так как общее понятие коррупции не ограничено государственной сферой ее существования, предложено рабочее определение коррупции в системе государственной службы. Отличить коррупцию в системе государственной службы от прочих видов коррупции возможно с помощью таких признаков, как сфера существования (государственное управление) и специальный субъект (лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций).

Наиболее четкое определение этому явлению в своей работе дал Джозеф Сентурия (Joseph Senturia), определив коррупцию, как: «злоупотребление публичной властью ради частной выгоды»11.

Российская юридическая энциклопедия 2003 года так дает определение государственной коррупции: «использование государственными служащими (чиновниками) и представителями органов государственной власти занимаемого ими положения в силу своих служебных прав и властных полномочий для незаконного обогащения, получения и использования материальных преимуществ и иных благ как в личных, так и в корыстных целях». И с этим определением также очень трудно спорить, ведь в принципе это и определяет современную коррупцию, которая существует сегодня в госорганах и учреждениях не только в высших руководящих структурах, но и на любом ее уровне и в любом звене.

На сегодняшний день нет однозначного подхода и в нормативных определениях коррупции. Международные акты, закрепляя то или иное

11 Wewer G. Politische Korruption. In: Politic-Lexicon. München, Wein: Oldenbourg Verlag, 1994. S. 481.

19

определение коррупции или же круга деяний, которые признаются коррупционными, идут по пути расширения понятия коррупции. Согласно действующим международным нормам, коррупция включает, помимо взяточничества, покровительство на основе личных связей, незаконное присвоение государственных средств для личного использования и иные виды правонарушений. Коррупцию в рамках международных договоров целесообразнее понимать не как совокупность отдельных коррупционных правонарушений, а как процесс, при котором имеет место прямое использование должностными лицами прав, связанных с должностью, в целях неправомерного извлечения выгоды материального и нематериального характера.

ВФРГ понятие коррупции на законодательном уровне не закреплено. Но

вправоприменительной практике выработаны определенные признаки коррупции — это злоупотребление должностью в государственном аппарате, деятельностью в экономике или политическим мандатом в пользу другого лица по инициативе этого лица или по собственной инициативе для получения преимуществ для себя или третьих лиц, связанное с наступлением или ожиданием наступления вреда и другого ущерба для общества (если использовалась служебная или политическая функция) или для предприятия (если использовалась экономическая функция)12.

История отечественной коррупции, как и любая другая, несомненно, обладает и своей непреложной историей зарождения. У таких авторов, как Голосенко И.А. («Феномен русской взятки: очерк истории отечественной социологии чиновничества») и Кирпичников А.И. («Взятка и коррупция в России»), мы можем четко проследить, без ложной скромности, этапы становления отечественной системы вещей относительно явления коррупции в российской действительности.

Становление «легальной» коррупции на Руси относится к ΙХ–Х векам. Возникновение такого института, как кормление, было положено в основу зарождения феномена коррупции как социально-обусловленного феномена. Институт кормления подразумевал направление князем в провинции своих наместников и воевод без денежного содержания, предполагая, что население той волости, где и был воевода, будет «кормить» его. В 1556 году институт

кормления был отменен, но круговая порука и отсутствие морального

12 Dolling Dieter Handbuch der Korruptionspravention fur Wirtschaft-sunternehmen und offentliche Verwaltung / Prof. Dr. Dieter Dolling. Verlag C.H. Beck Munchen, 2007. S. 3.

20