Уголовная ответственность за взяточничество по законодательству России и Германии сравнительно-правовой анализ. Монография

не может состояться оконченное преступление дачи взятки, если материальные ценности или выгоды имущественного характера, являвшиеся предметом взятки, не были приняты должностным лицом. Поэтому предложение должностному лицу материальных ценностей или имущественных выгод, оставление ценностей в столе или в одежде должностного лица, отправление по почте в письме или посылке и даже передача их родственникам должностного лица или посреднику во взяточничестве со стороны должностного лица, если за этим не последует принятие последним взятки, нужно квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки.

Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки или подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение, либо дачу взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

Таким образом, дача взятки является своеобразным соучастием в получении взятки, в отличие от других случаев соучастия в этом преступлении против интересов публичной службы, выделенных в самостоятельный состав преступления.

Путем дачи взятки субъект может склонить должностное лицо к совершению заведомо противозаконного действия (бездействия) по службе, которое само по себе является преступлением. В этих случаях он должен нести ответственность не только за дачу взятки, но и за соучастие (подстрекательство) в преступлении должностного лица.

Объект и объективная сторона дачи взятки.

Объект и предмет преступления тождественны объекту и предмету такого преступления, как получение взятки.

Объект преступления — общественные отношения в сфере обеспечения нормального функционирования законной публичной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Объективная сторона дачи взятки заключается в передаче должностному лицу лично или через посредника предмета взятки или в предоставлении ему

31

выгод имущественного характера за выполнение (или невыполнение) последним в интересах взяткодателя действий с использованием своего служебного положения. Состав этого преступления является формальным, то есть оно признается оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части материальных ценностей, если взятка передается в несколько приемов. Оставление, например, денег в конверте на столе должностного лица, которые, однако, им не были приняты, образует покушение на дачу взятки.

Субъективная сторона и субъект дачи взятки.

Субъективная сторона составов данных преступлений характеризуется только прямым умыслом. В содержание умысла преступника входит то, что он предоставляет должностному лицу незаконное вознаграждение (выгоду) имущественного характера именно как взятку, то есть за действие или бездействие последнего с использованием служебных полномочий, либо за способствование в силу должностного положения совершению действий (бездействия) другим должностным лицом, или за общее покровительство или попустительство по службе. Если субъект добросовестно заблуждается относительно оснований передачи, полагая, что это не вознаграждение, или не осознавая его неправомерность, состав дачи взятки отсутствует22.

Мотивы дачи взятки и цели, которых добивается взяткодатель с помощью взятки, могут быть разными. Это и корыстные побуждения, и побуждения личного порядка, желание обойти закон, освободиться от ответственности, желание отблагодарить должностное лицо за принятое им решение, удовлетворяющее интересы взяткодателя, и т. д. Однако всегда взятка дается за служебные действия (бездействие) должностного лица в интересах самого взяткодателя или представляемых им физических или юридических лиц. Это могут быть интересы членов семьи взяткодателя, других родственников или близких лиц, а также интересы коммерческих и некоммерческих организаций, государственных или муниципальных органов или учреждений, которыми руководит или доверенным лицом которых является взяткодатель.

Субъектом дачи взятки может быть любое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16 лет.

Квалифицированным видом преступления (ч. 3 ст. 291 УК РФ) является дача взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника за совершение заведомо незаконных действий. Для вменения

22 ФЗ РФ от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». М., 2013.

32

взяткодателю данного квалифицирующего признака необходимо доказать умысел взяткодателя, знание им того, что взятка дается именно за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействия)23.

Дача взятки без отягчающих обстоятельств отнесена к числу преступлений средней тяжести, а при наличии квалифицирующих признаков (ч. 3–5 ст. 291 УК РФ) — к тяжким преступлениям.

В примечании к ст. 291 УК РФ предусмотрены два самостоятельных основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности:

1)если в отношении него со стороны должностного лица имело место вымогательство взятки;

2)если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

При выявлении любого из этих обстоятельств органы предварительного следствия, прокурор или суд обязаны освободить взяткодателя от уголовной ответственности.

Вымогательство взятки как основание, влекущее освобождение взяткодателя от уголовной ответственности, понимается точно так же, как и вымогательство, являющееся квалифицирующим признаком получения взятки.

Норма об освобождении взяткодателей от уголовной ответственности в случае добровольного сообщения о преступлении по своей направленности является стимулирующей, побуждая виновного к деятельному раскаянию, к заглаживанию вреда, к разоблачению взяткополучателя. Интересы получателя взятки и взяткодателя взаимосвязаны, тем более в случаях, когда взятка дается без вымогательства, по собственному желанию взяткодателя. Ни тот, ни другой

впринципе не заинтересованы в предании огласке содеянного. Чтобы разорвать эту связь, закон предоставляет шанс лицу, давшему взятку, освобождая его от ответственности при условии добровольного сообщения им о содеянном.

Добровольным считается сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию взяткодателя при осознании им того обстоятельства, что о данной им взятке органам власти еще не известно. При указанном выше условии мотивы, по которым сделано сообщение, и время, которое прошло с момента дачи взятки, решающего значения не имеют. В частности, сообщение о даче взятки должно быть признано добровольным и в тех случаях, когда взяткодатель сообщил о преступлении, поскольку должностное лицо,

получившее взятку, не выполнило обещанного. При этом, конечно,

23 Уголовный кодекс Российской Федерации. М., 2013. 180 с.

33

взяткодатель должен считать, что органы власти не располагают информацией о преступлении.

Сообщение о даче взятки может быть устным или письменным и сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело, то есть прокурору, следователю, органу дознания, судье .

В соответствии со смыслом закона соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК РФ. При добровольном сообщении взяткодателя другие соучастники в даче взятки (соисполнители, организаторы, подстрекатели, пособники) от ответственности не освобождаются, если, конечно, сообщение не сделано от имени всех соучастников по договоренности с ними.

Освобождение взяткодателей от уголовной ответственности по мотивам вымогательства взятки или добровольного сообщения о даче взятки не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки, которые подлежат обращению в доход государства.

Совсем иная ситуация имеется в случаях, когда должностное лицо, покушаясь на получение взятки, требует передачи ему материальных ценностей у гражданина, а последний сообщает об этом в соответствующие органы, а затем с их ведома для уличения и задержания с поличным преступника, пытавшегося получить взятку, передает ему деньги или иные ценности. Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки, поскольку должностное лицо по своей инициативе требовало взятку, то есть уже совершило уголовно наказуемое деяние — приготовление или покушение на получение взятки, за что и должно нести ответственность. В действиях гражданина в таких случаях нет состава преступления, так как он не давал должностному лицу взятку, а лишь имитировал ее. Поэтому, в отличие от случаев дачи взятки с последующим добровольным сообщением о содеянном, материальные ценности должны быть возвращены гражданину или иному субъекту по принадлежности24.

24Дементьева С. Взятка любит рост. Бум коррупции в России // Двойная запись. 2009.

№8. С. 89.

34

2.2. Характеристика взяточничества по уголовному законодательству Германии

Перейдем к характеристике взяточничества в уголовном законодательстве Федеративной Республики Германии.

Действующий Уголовный кодекс ФРГ в первоначальной редакции был принят в 1871 году, в период образования Германской империи на базе Северогерманского Союза Государств. В 1975 году, уже в системе законодательства ФРГ, была принята новая Общая часть этого кодекса и внесены существенные изменения в его Особенную часть. Ныне УК Германии действует в редакции 1987 года. Однако система Особенной части УК ФРГ в основных своих чертах, как и нумерация многих статей этой части, сохраняется с 1871 года. В значительной мере это относится и к должностным преступлениям.

В Уголовном кодексе ФРГ преступные деяния, связанные со взяточничеством, расположены в разделе 30 Особенной части (ст. 331, 332, 333, 334, 335)25. Субъектами данных преступных деяний могут быть должностные лица (понятие «должностное лицо» дается в 11-м разделе Общей части УК. Согласно немецкому праву, должностным лицом является:

а) чиновник или судья; б) лицо, связанное прочими государственно-правовыми отношениями по

должности; в) лицо, которое в органе власти или любом другом учреждении

выполняет задачи государственного управления самостоятельно или по их поручению.

Вместе с тем субъектами указанных преступных деяний могут быть не только должностные, но и иные лица, например лица, специально уполномоченные на выполнение публичных обязанностей, адвокаты, граждане, являющиеся субъектами дачи взятки, и т. д. Ряд этих терминов объясняется в разделе 11 УК ФРГ. Такими субъектами могут выступать лица, находящиеся:

а) в органе власти или любом другом учреждении, выполняющем задачи государственного управления, или

б) в обществе или ином объединении, предприятии или фирме, которые выполняют задачи государственного управления в качестве органа власти,

25 Strafgesetzbuch. 50. Auflage, Beck-Texte im dtv, 2012. München. 337 s.

35

заняты в подобных организациях и на основе закона формально обязаны добросовестно выполнять свои обязанности26.

Вторым объединительным признаком раздела 30 Особенной части Уголовного кодекса ФРГ является специфика охраняемого данными нормами правового блага — нормальное функционирование государственного аппарата.

Должностным преступным деянием традиционно считается взяточничество. Субъектом состава получения выгоды (ст. 331 УК ФРГ) выступает «должностное лицо или лицо, специально уполномоченное на выполнение публичных обязанностей, которое за совершение служебного действия требует в качестве вознаграждения выгоду для себя или третьего лица, принимает обещание предоставить или принимает ее» (абзац 1)27. За такие же действия наказываются третейские судьи или судья (абзац 2). Признак «предоставление выгоды третьему лицу» является новеллой в составах взяточничества (ст. 331 и др.). Ранее его признаком было предоставление выгоды только самому должностному лицу.

Как справедливо отметил проф. Ф.М. Решетников, «при установлении уголовной ответственности за получение и дачу взятки германский законодатель придает решающее значение тому, идет ли речь о выполнении за взятку вполне законных действий, входящих в обязанности данного должностного лица, или же о выполнении действий незаконных, то есть идущих вразрез с должностными обязанностями того, кто получает взятку»28.

В абз. 3 ст. 331 предусмотрена возможность освобождения лица от уголовной ответственности при наличии определенных условий. Так, деяние не является наказуемым по абзацу 1, если лицо, совершившее деяние, позволяет себя уговорить или принимает не требуемую им ранее выгоду и если компетентные органы в рамках своих полномочий заранее одобряют получение какой-либо выгоды или лицо, совершившее деяние, незамедлительно сообщает о готовящемся правонарушении и получит официальное разрешение на принятие какого-либо вознаграждения.

Таким образом, в данной норме германский законодатель проводит различие между служебным и частным действиями должностного и приравненного к нему лица. В рассматриваемом составе предусмотрены только служебные действия указанных выше лиц. Под ними понимается любая деятельность соответствующего лица, относящаяся к его служебным

26Strafgesetzbuch. 50. Auflage, Beck-Texte im dtv, 2012. München. S. 301.

27Там же. S. 167.

28Там же. S. 168.

36

обязанностям и совершаемая им в служебном качестве. Причем по смыслу данной нормы указанное действие должно носить законный характер.

В отличие от этого, абзац 1 ст. 332 УК ФРГ («Взяточничество») устанавливает уголовную ответственность должностного лица или лица, специально уполномоченного на выполнение публичных обязанностей, «которое принимает обещание предоставить в качестве вознаграждения выгоду, требует или принимает ее за то, что оно совершило или совершит в будущем служебное действие, и тем самым нарушает или нарушит в будущем свои служебные обязанности»29. Абзац 2 этого параграфа предусматривает совершение таких действий судьей или третейским судьей. Причем выгода в данном случае может быть как материального, так и нематериального характера. Что же касается служебного действия должностного и приравненного к нему лица, то по смыслу данной нормы оно может быть только незаконным, то есть связанным с нарушением своих служебных обязанностей. Поэтому является очевидным, почему германский законодатель проводит различие в названиях статей: ст. 331 «Получение выгоды» и ст. 332 «Взяточничество». Причем в последнем случае умыслом виновного должна охватываться противоправность служебного действия, которое он совершил или совершит в будущем.

Составы предоставления выгоды (ст. 333) и подкупа (ст. 334) охватывают так называемую дачу взятки (используя терминологию, применяемую в российском уголовном праве). Данные нормы по существу являются зеркальным отражением ст. 331и 332 соответственно. Отличия состоят в том, что в преступных деяниях, предусмотренных ст. 333–334, субъектом выступает любое лицо, предоставляющее выгоду или дающее взятку, и расширяется перечень лиц, которым эта выгода может быть предоставлена или кому может быть дана взятка, например солдат бундесвера.

2.3. Уголовная ответственность за взяточничество по законодательству России и Германии

Признаки дачи взятки указаны не только в ст. 291 УК РФ, где преступным объявляется дача взятки должностному лицу лично или через посредника, но и в ст. 290 УК РФ, где описывается предмет этого преступления и содержится законодательная характеристика действий (бездействия) должностного лица, за которые дается взятка.

29 Strafgesetzbuch. 50. Auflage, Beck-Texte im dtv, 2012. München. S. 168.

37

Состав дачи взятки является формальным; это преступление окончено в момент получения взятки, когда хотя бы часть ее принята должностным лицом. Фактического совершения им действий (бездействия), ради которых дается взятка, не требуется. Если передача ценностей не состоялась по причинам, не зависящим от взяткодателя (например, должностное лицо отказалось взять деньги), содеянное им является покушением на дачу взятки30.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 указал, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее своему подчиненному в интересах соответствующей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность как исполнитель дачи взятки, а работник, выполнивший это поручение, — как ее соучастник.

Указанное разъяснение пленума не соответствует законодательному понятию исполнителя преступления и других соучастников преступления. Более правильным в такой ситуации было бы квалифицировать содеянное начальником как организацию дачи взятки, подчиненным — как ее дачу.

Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется прямым умыслом.

Субъект преступления — лицо, достигшее возраста 16 лет.

При этом для инкриминирования взяткодателю указанного квалифицирующего признака следует в обязательном порядке доказать его умысел, то есть знание им того факта, что взятка дается именно за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействия). Именно доказывание этого обстоятельства в следственной практике представляет определенную трудность.

При вменении рассматриваемого квалифицирующего признака следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, лицо, давшее взятку, должно достоверно знать, что дает взятку именно за нарушение должностным лицом закона. Если же виновный дает взятку за решение какого-либо вопроса, но не знает, будет ли совершенное для этого действие (бездействие) законным или нет, содеянное им следует квалифицировать по ч. 1 ст. 291 УК РФ. Во-вторых, в случае фактического совершения должностным лицом незаконных действий (бездействия) в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, возможна двоякая юридическая оценка содеянного взяткодателем, что зависит от характера противоправности содеянного взяткополучателем. Если последний

30 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 2010. № 9. С. 145.

38

совершает за взятку какое-либо правонарушение, действия взяткодателя полностью охватываются ч. 2 ст. 291 УК РФ. Если же взяткополучатель совершает преступление, действия взяткодателя образуют совокупность квалифицированной дачи взятки и подстрекательства к конкретному преступлению, совершенному должностным лицом31.

Примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает два специальных основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности. Вопервых, он освобождается от ответственности, если имело место вымогательство взятки. Во-вторых, он освобождается от ответственности, если добровольно сообщил органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. Это основание представляет собой специальный случай деятельного раскаяния (ч. 2 ст. 75 УК РФ). Для его наличия необходимы два условия: сообщение делается добровольно, то есть при осознании возможности и дальше уклоняться от уголовной ответственности, поскольку правоохранительным органам ничего не известно о даче взятки (мотивы могут быть различны); оно адресуется органу, имеющему право возбудить уголовное дело (любой правоохранительный орган). Форма сообщения может быть любой — устной, письменной, по телефону и т. п. В обоих случаях освобождение от уголовной ответственности императивно, то есть не зависит от усмотрения правоприменителя.

В УК РФ ответственность за получение и дачу взятки предусмотрена в ст. 290 и 291. Статья 290 («Получение взятки») существенно детализирует предмет взятки, объективную и субъективную стороны преступления, устанавливает ответственность за квалифицированный и особо квалифицированный состав. Часть 1 ст. 173 УК РСФСР вообще не расшифровывала понятие «взятка», говорилось лишь о ее получении «в каком бы то ни было виде»32.

Уголовный кодекс в этом вопросе предельно ясен. В ст. 290 ч. 1 говорится: «Дача взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника наказывается штрафом в размере от пятнадцатикратной до тридцатикратной суммы взятки, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере десятикратной суммы взятки»33.

31Ковалишина Е. Взятка в красивой обертке // Расчет. 2010. № 11. С. 130.

32Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. М.: ЗАО «Бизнес-школа “Интел-Синтез”», 2009. 520 с.

33Коряковцев В.В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. СПб.: Питер, 2009. 620 с.

39

Получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие) — например, за сокрытие факта преступления административного правонарушения — ч. 3 ст. 290 наказывается штрафом в размере от тридцатикратной до шестидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки.

Часть 4 ст. 290 предусматривает такой квалифицирующий признак получения взятки, как совершение данного деяния лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления. Квалифицирующий признак ответственного положения, занимаемого взяткополучателем, строго очерчен и относится к лицам, занимающим государственные должности РФ или субъекта РФ, а равно к главам местного самоуправления. Согласно ч. 4 ст. 290 «Деяния, предусмотренные частями первой — третьей настоящей статьи, совершенные лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, наказываются штрафом в размере от шестидесятикратной до восьмидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере пятидесятикратной суммы взятки».

Диспозиция ч. 3 ст. 290 УК РФ, таким образом, является бланкетной и отсылает нас к Федеральному закону «О государственной службе»34.

Часть 5 ст. 290 устанавливает особо квалифицированные составы получения взятки: в п. «а» — группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, «б» — с вымогательством взятки, «в» — в крупном размере — наказываются штрафом в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет и со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки.

Часть 6 ст. 290 предусматривает, что «деяния, предусмотренные частями первой, третьей, четвертой и пунктами «а» и «б» части пятой настоящей статьи, совершенные в особо крупном размере, наказываются штрафом в размере от восьмидесятикратной до стократной суммы взятки с лишением права занимать

34 Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юристъ, 2008. 432 c.

40